一、首部

（一）、判决书字号:昆明市西山区人民法院(2013)刑字第537号判决书。

（二）、案由:受贿。

（三）、诉讼双方：
公诉机关:云南省昆明市西山区人民检察院,检察员龙蕊,代理检察员王玉梅。
被告人：李某，男，1954年9月3日出生，昆明市粮油购销有限责任公司董事长。
辩护人：李勇，云南尚同律师事务所律师。

（四）、审级：一审。

（五）、审判机关和审判组织
审判机关：云南省昆明市西山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长苏琴；人民陪审员王肖；人民陪审员邝昕。

（六）、审结时间：2013年7月10日

二、诉辩主张

（一）、公诉机关指控：2006年至2012年间，时任昆明市粮油购销有限责任公司董事长的被告人李某在该公司经济适用房项目的招投标及工程建设中，利用职务便利，为云南兆城房地产开发有限公司、云南新邦工程有限公司提供帮助，先后多次收受以上二公司实际控制人徐某所送人民币20.2万元、美元2000元。其中：（1）2007年收受徐某所送美元2000元；（2）2007年底，以处理装修票据为名，收受徐某所送人民币13.2万元；（3）2008年"以借为名"收受徐某所送人民币5万元；（4）2012年收受徐某所送人民币2万元。公诉机关认为被告人李某身为国家工作人员，利用职务便利，收受他人所送人民币20万元、美元2000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，请求法院依法追究被告人李某的刑事责任。

（二）、被告人辩称：第（2）起指控中的金额不属实，其仅收受徐某人民币5万元；第（3）起指控事实中其收受的5万元系借款性质，不应认定为受贿金额

（三）、辩护人意见：被告人在2013年1月8日、1月9日的供述材料和1月9日的自书材料应当作为非法证据予以排除；第（2）起指控事实中对于指控金额的证据不足；第（3）起指控事实中李某收受的5万元系借款性质，不应以受贿论处。

三、事实和证据
西山区人民法院经公开审理查明：2006年2012年间，李某在昆明市粮油购销有限责任公司经济适用房项目的招投标及工程建设中，利用董事长的身份影响该公司经适房项目的招投标工作，按照徐某的要求，为云南兆城房地产开发有限公司、云南新邦工程有限公司谋取不正当利益，委托云南赛林建设招标咨询有限公司作为招标公司，使二公司通过围标方式取得该工程项目。在此期间，被告人李某先后多次收受以上二公司实际控制人徐某所送人民币12万元、美元2000元。其中：1、2007年收受徐某所送美元2000元；2、2007年底，以处理装修票据为名，收受徐某所送人民币5万元；3、2008年，"以借为名"收受徐某所送人民币5万元；4、2012年收受徐某所送人民币2万元。
上述事实有下列证据证明：
（一）被告人供述
（二）证人证言
（三）相关书证材料

四、判案理由
昆明市西山区人民法院经审理认为：被告人李某身为国家工作人员，利用职务便利收受他人财物，并为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，依法应予惩处。对于被告人及辩护人对公诉机关指控的第2起事实的犯罪金额提出的异议，经查，徐某的证言、郭某的证言及相关书证证实其将13.2万元交给徐某作为帮李某处理装修费用的款项，但无法证实徐某实际交给李某钱的金额，对于该金额证人徐某的证言与被告人李某的供述不一致，无法查清，因控方没有提供新的证据与徐某的说法相印证，本院采信被告人李某的供述，确认徐某交给李某的现金为人民币5万元。对于被告人及辩护人提出公诉机关指控的第3起事实中被告人李某收受的款项系借款性质的观点，经查，在被告人李某向徐某借款当时确实有借用的合理事由和出具借条的情况，双方发生了民间借贷关系。但在事后徐某将借条还给被告人李某，5万元的性质发生了变化，归还借条表示徐某已将5万元赠送给李某。被告人李某辩称其多次提出要归还该款，因徐某的推辞等客观原因而无法归还，经查没有相关证据证实被告人李某具有归还该款的意思表示，且李某从2008年至今具有归还该款的条件而一直未将该款归还。由此本院认为被告人李某具备收受徐某5万元款项的主观和客观要件，应当认定为受贿，对被告人及辩护人提出该5万元不应认定为受贿的观点本院不予采纳。

五、定案依据
昆明市西山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条，作出如下判决：
1、李某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币5万元。
2、责令被告人李某退赔涉案赃款人民币12万元、美元2000元。

六、解说
本案中的特点在于非法证据排除规则的运用和民间借贷转化型受贿的认定。
（一）、非法证据排除规则
本案被告人及辩护人对李某在2013年1月8日、1月9日的讯问笔录及1月9日所写的自书材料的合法性提出异议，称被告人李某自2013年1月6日至1月9日一直在昆明市检察院反贪污贿赂局羁押室接受讯问，上述证据是在被告人李某被非法限制人身自由期间形成，不具有合法性，应当作为非法证据予以排除。本案中专门针对上述证据的合法性进行审查，认为昆明市人民检察院反贪污贿赂局侦查三处出具的到案经过于被告人李某的当庭陈述均证实了李某于2013年1月6日在没有收到任何传唤首先的情况下被带到昆明市人民检察院反贪局办案工作区，接受工作人员的反复讯问，1月9日，昆明市人民检察院对其办理取保候审手续。控方无法举证证实，2013年1月6日被告人李某到检察院接受讯问前办理过合法的传唤手续，也无法证实1月6日至1月9日期间没有对被告人李某连续羁押，承担承担举证不力的后果。合议庭认为无法排除被告人李某未被合法传唤且被连续羁押、反复讯问，没有得到合理休息时间的可能性，故对其在该期间内形成的被告人供述及自书材料的合法性不予认可，并对该期间内的被告人供述作为非法证据予以排除。
非法证据排除规则作为一项证据采信规则，其产生的根源首先是对被告人人权的保护，也是终极价值，其次是正当法律程序的程序性要求，再次才细化为证据的采信规则。从我国刑事诉讼法的规定来看，非法证据排除规则规定在证据一章中，是作为证据规则进行规定，但是该规则兼具实体和程序的品格。非法证据排除规则一方面是对执法者行为的规范，一方面也是法官对证据的采信原则，落实到被告人身上是对人权的保护。它不但体现一个国家的刑事司法制度理念，也反映出一个国家法治的程度。
新修订的刑事诉讼法直接将宪法中的"尊重和保障人权"写入第二条,作为刑事诉讼法的任务之一；其次，在第十四条中将"尊重和保障人权"进一步在刑事诉讼中落实为"犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利"，并规定了诉讼参与人在权利受侵犯时享有的"辩护权"，从而完善了当事人诉讼权利原则的规定；再次，落实到证据制度上，在第五十条中增加了"不得强迫任何人证实自己有罪"这一对犯罪嫌疑人、被告人口供的原则性规定。同时在第五十四条规定了言词证据和物证、书证的非法证据排除原则，在第五十五条至五十八条中规定了非法证据排除的程序。在新出台的刑诉法解释中，对非法证据排除制度的适用又作了专节规定，明确了非法证据的认定标准、申请排除证据的程序、取证合法性的审查、调查程序等内容。
本判决充分体现了我国非法证据排除规则的特点：
1、对取证过程侵犯公民人身权和自由意志取得的言辞证据采取绝对排除的态度。刑事诉讼法第五十四条第一款规定，"采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除"。这一规定表明，对于以侵犯公民人身权利的非法方法取得的言辞证据，应当作为非法证据予以绝对排除，本案中在对证据的合法性进行审查后，合议庭认为被告人被限制人身自由没有经过法定程序，且超过法定羁押期限，其在该期间内所作的口供属于以非法方法收集的证据，侵犯了被告人的人身权，可能违背其自由意志，就直接对该证据作为非法证据予以排除。
2、法官依据法律规定，结合法律原则，理解"非法方法"的内涵和外延
刑诉法解释第九十五条规定，"适用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的'刑讯逼供'等非法方法"。可见对于非法言辞证据，刑事诉讼法采取的是列举式的立法模式，刑讯逼供仅是"非法方法"之一，刑诉法解释中进一步对"非法方法"的外延进行了扩展，但对于其他的"非法方法"包括的范围，则开了一个口，需要法官进行权衡。如本案中就出现了这样的情形：没有经过法定程序而限制人身自由所取得的言辞证据；虽然经过法定批准程序限制嫌疑人人身自由，但限制人身自由的时间超出法定时间而取得的言辞证据；通过变相的连续羁押规避法定的讯问时间而取得的言辞证据。这类证据尚未进入我国非法证据排除规则立法明确的范围。但新刑诉法已体现出嫌疑人不得被迫自证其罪的原则，尽管立法似乎侧重于对肉刑和变相肉刑的禁止，明确列举所及的主要是公民的生命健康权等基本人权，但对于公民人身自由权，仍属于人权保护的范围，也是"不得强迫自证其罪"的必然要求。故合议庭经过权衡，将这类取证手段侵犯公民人身自由权而获得的言辞证据也作为以"非法方法"取得的言辞证据予以排除。
3、证据合法性的举证责任归于控方。刑事诉讼法第五十六条第二款规定，"当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或材料"。同时该法第五十七条第一款规定，"在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明"。由此可以看出，我国刑诉法明确规定了证据合法性的证明责任在于控方，通过举证责任的程序性安排来平衡控辩双方的利益，同时也是无罪推定的刑法原则的体现。本案中在被告人及其辩护人提出其未经合法传唤就被带至检察机关讯问，且被连续羁押三天才被办理取保候审手续的意见时，合议庭注意到被告人的说法与本案的到案经过及相关诉讼文书并不矛盾，且在检察机关没有出庭作证且没有提交新证据证实被告人供述的合法性的情况下，合议庭认为控方应当承担举证不利后果，即合议庭对被告人在该期间内的供述作为非法证据予以排除。
（二）、民间借贷转化型受贿的认定
本判决在认定第3起受贿罪是否成立时通过考量事实的动态变化来认定被告人的主观故意和客观事实。本案证据表明被告人李某向徐某借款当时确实有借用的合理事由并出具了借条，双方确实发生了民间借贷关系。但从归还借条的行为和借款时间来看，李某和徐某实际上已经达成受贿和行贿的默契。本案中，我们对案件性质的认定应当透过现象看本质，同时应当以发展的眼光看问题，不应当断章起意。
（苏琴）