（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：江苏省常州市天宁区人民法院（2012）天刑二初字第213号判决书
二审判决书：江苏省常州市中级人民法院（2013）常刑二终字第5号判决书

2、案由：职务侵占

3、诉讼双方
原公诉机关：江苏省常州市天宁区人民检察院
上诉人（原审被告人）朱某，常州市高成营销策划有限公司常务副总经理。
辩护人武孝奎、彭俊生，江苏朗华律师事务所律师。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：江苏省常州市天宁区人民法院
合议庭组成人员：审判长：孙晓星；人民陪审员：潘敏坚、徐白露
二审法院：江苏省常州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：王伟；审判员：陈静；代理审判员：张磊

6、审结时间
一审审结时间：2012年11月29日
二审审结时间：2013年3月15日

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
江苏省常州市天宁区人民检察院指控：
2008年7月至2011年1月期间，被告人朱某在担任常州市高成营销策划有限公司（以下简称高成营销策划公司）常务副总经理期间，利用职务之便，在编制员工工资、奖金、佣金表及发放上述款项的过程中，采用虚报冒领员工的工资、奖金、佣金的手段，侵占高成营销策划公司资金共计人民币293312.45元（以下币种均为人民币），另外2011年1月虚报工资、佣金113681.8元，因被该公司发现而未得逞。江苏省常州市天宁区人民检察院向本院移送了指控被告人朱某犯职务侵占罪的相关证据，认为被告人朱某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，部分犯罪属未遂。
被告人朱某辩称：起诉指控本人犯职务侵占罪不成立，起诉中所列明的款项，除部分佣金系在本人处保管外，其余部分根据与江苏高成房地产开发有限公司的约定，应属于本人可以支配的部分。
被告人朱某的辩护人的辩护意见为：1、起诉指控被告人朱某犯职务侵占罪，证据不足：1）起诉指控的部分提成资金是公司成立之初就允许被告人朱某自由支配的"白单"；2）侦查部门在取证过程中存在诱供、指供的情况；3）本案中对被告人朱某侵占金额认定的关键证据都是孤证，且不确定性较大。2、起诉指控被告人朱某职务侵占的金额293312.45元，对金额的认定有异议：1）起诉指控的侵占贺某、肖某、丁某、刘某等四人的94322.75元，上述款项系高成营销策划公司应支付其的业务提成，被告人朱某只是替上述四人暂时保管，不是侵占公司财产；2）起诉指控的部分派单业务员有一些金额是根据他们的销售业绩应该给的提成没有扣除；3）起诉指控的金额，被告人朱某均有合理的用途，并没有据为己有；4）对于最终认定的金额，应扣除高成营销策划公司按照合作协议中约定的应给被告人朱某的分红。

2、一审事实和证据
江苏省常州市人民法院经公开审理查明：2008年5月28日，江苏高成房地产开发有限公司（以下简称高成房地产公司）与被告人朱某签订《成立常州市高成营销策划有限公司合作协议》，双方决定成立高成营销策划公司对江苏高成及其各子公司、项目公司投资开发建设的项目进行营销，并约定江苏高成房地产公司投资比例为55％，被告人朱某投资比例为45％，同时双方还约定高成营销策划公司常务副总的薪酬待遇为底薪（5000元/月）＋提成（各销售代理项目总销金额的0.16％）等事宜。2008年7月31日，高成营销策划公司任命被告人朱某为该公司的副总经理。2011年3月29日，高成营销策划公司免除被告人朱某的副总经理职位。
2008年7月至2011年1月期间，被告人朱某在担任高成营销策划公司常务副总经理期间，利用职务之便，在编制员工工资、奖金、提成款表及在发放上述款项的过程中，采用虚报冒领员工的工资、奖金、提成款的手段，侵占公司资金共计293312.45元。
另查明，2011年2月18日，被告人朱某欲以同样的手段向公司申领2011年1月员工工资、2010年12月提成款时被高成营销策划公司发现而未得逞，上述款项共计113681.8元。上述事实有下列证据证明：
（1）未到庭证人高某的证言笔录，与未到庭证人朱某、孙某的证言相印证，证实被告人朱某在担任高成营销策划公司副总经理期间的职责，以及经调查发现被告人朱某在任职期间存在虚报、冒领员工工资、提成款等的情况。
（2）未到庭证人陈某、贺某等17位证人的证言笔录，与个人工资、奖金、提成款表相互印证，证实2008年7月至2011年1月期间，被告人朱某在担任高成营销策划公司常务副总经理期间，存在虚报、冒领上述17名员工的工资、奖金、提成款的行为，金额共计293312.45元。
（3）企业法人营业执照、组织机构代码证、合作协议以及高成营销策划公司工商登记资料，证实2008年5月28日，高成房地产公司与被告人朱某签订《成立常州市高成营销策划有限公司合作协议》，双方决定成立高成营销策划公司，并对投资比例及被告人朱某的薪酬待遇等进行约定的情况，以及2008年7月31日高成营销策划公司登记设立的事实。
（4）销售代理合同，证实高成房地产公司委托高成营销策划公司销售其开发经营的房地产项目的情况。
（5）任职通知及任免通知，证实2008年7月31日，高成营销策划公司任命被告人朱某为该公司的副总经理，以及2011年3月29日，高成营销策划公司免除被告人朱某的副总经理职位的事实。
（6）2008年至2011年高成营销策划公司员工佣金、工资表、电子转帐凭证、记帐凭证、银行支票存根及应付工资发放明细表，证实被告人朱某在担任高成营销策划公司副总经理期间，由其制作每月的佣金、工资表并将上述列表提交财物部门，后高成营销策划公司将每月的佣金及工资等通过电子转帐的方式汇入被告人朱某银行卡的事实。
（7）被告人朱某报销的费用清单、工资提成清单，证实被告人朱某在公司报销的费用情况以及其从公司共领取个人工资、提成款、福利计1548610.4元。
（8）被告人朱某个人储蓄2008年明细查询表、中国建设银行银行卡（卡号为43406112668800XX）交易明细、上海浦东发展银行账户（账号为62251604000606XX）交易明细、银行客户卡对帐单，与王志木的中国建设银行银行卡交易明细相互印证，证实高成营销策划公司每月将应付员工的工资、提成款等转帐至被告人朱某的中国建设银行银行卡内，后被告人朱某将部分款项转帐至王志木的账户内，再由王志木分别转帐至每个员工的账户中；同时被告人朱某将剩余款项转帐至其在上海浦东发展银行账户内。
（9）2011年12月份佣金、1月份工资表，证明2011年2月18日被告人朱某制作并提交上述列表，高成营销策划公司发现被告人朱某存在虚报、冒领员工工资、奖金、提成款的行为后，要求员工本人签字确认所领款项的情况，同时证明当月被告人朱某虚报、冒领员工工资、奖金、提成款的金额共计113681.8元。
（10）2008年至2011年3月高成营销策划公司的资产负债表、利润表，证实该公司在2008年12月底的账面利润为负560207.91元，2009年12月底的利润为567008.28元，2010年底的利润为负128346.14元。
（11）常州市公安局经济犯罪侦查支队出具的发破案经过，证明本案案发及被告人朱某的到案经过情况。
（12）被告人朱某在公安机关的供述，证明其在担任高成营销策划公司副总经理期间的工作职责及工作内容的情况。

3、一审判案理由
江苏省常州市天宁区人民法院经审理认为：被告人朱某身为公司工作人员，利用职务上的便利非法占有所在单位财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人朱某已着手实施的部分犯罪行为由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。关于被告人朱某所提其与高成房地产公司曾约定可以支配起诉中所载明款项的辩解意见，以及辩护人所提部分提成是公司在成立之初就允许被告人朱某自由支配的辩护意见，经查，高成房地产公司与被告人朱某就薪酬问题已在双方的合作协议中进行约定，现无证据证实双方另有相关的约定，故上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。
关于辩护人所提侦查部门在取证过程中存在诱供、指供，以及指控被告人朱某侵占金额的证据都是孤证、不确定性很大的辩护意见，经查，侦查机关就有关问题对17位证人进行询问，并将高成营销策划公司提供的相关书面材料与上述证人进行核对，上述取证过程并无不当，现无证据证实侦查部门存在诱供、指供的情况，结合证人证言及包括银行交易明细在内的相关证据，足以认定被告人朱某侵占的金额，故上述辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人所提起诉指控被告人朱某职务侵占的金额中有部分系高成营销策划公司应支付员工的提成款、朱某只是帮助保管的辩护意见，本院认为，被告人朱某利用职务之便将应支付员工的提成款进行截留并转帐至其个人银行卡内，亦未告知相关员工，直至案发都未能向员工进行支付，上述辩护意见与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人所提起诉指控的金额被告人朱某都有合理的用途并未据为己有的辩护意见，本院认为，被告人朱某利用职务之便侵占公司款项，上述款项的用途不影响对被告人朱某的定罪，故上述辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人所提应扣除高成营销策划公司按照合作协议中约定的应给被告人朱某的分红的辩护意见，本院认为，被告人朱某职务侵占的款项应为高成营销策划公司的财产，上述款项在未经股东会等相关公司内部机构分配确定之前，不应作为被告人朱某的分红，故上述辩护意见，本院不予采纳。

4、一审定案结论
江苏省常州市天宁区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
1、被告人朱某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。
2、责令被告人朱某继续退出未追回的赃款，并发还被害单位。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审被告人）朱某以自己不构成职务侵占罪以及原审人民法院认定其构成职务侵占罪的证据系侦查机关通过诱供、指供等非法手段获得，依法应予排除等理由提出上诉。
江苏省常州市人民检察院认为，原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉、维持原判。

（四）二审事实和证据
江苏省常州市中级人民法院经审理查明：
2008年5月28日，高成房地产公司与上诉人朱某签订《成立常州市高成营销策划有限公司合作协议》，双方决定成立高成营销策划公司对江苏高成房地产公司及其各子公司、项目公司投资开发建设的项目进行营销，并约定高成房地产公司投资比例为55％，上诉人朱某投资比例为45％，同时双方还约定高成营销策划公司常务副总的薪酬待遇为底薪（5000元/月）＋提成（各销售代理项目总销金额的0.16％）等事宜。2008年7月31日，高成营销策划公司任命上诉人朱某为该公司的副总经理。2011年3月29日，高成营销策划公司免除上诉人朱某的副总经理职位。
2008年7月至2011年1月期间，上诉人朱某在担任高成营销策划公司常务副总经理期间，利用职务之便，在编制员工工资、奖金、提成款表及在发放上述款项的过程中，采用虚报冒领员工的工资、奖金、提成款的手段，侵占公司资金共计232408.73元。
上述事实有下列证据予以证明：
（1）未到庭证人高某的证言笔录，与未到庭证人朱某、孙某的证言相印证，证实上诉人朱某在担任高成营销策划公司副总经理期间的职责，以及经调查发现上诉人朱某在任职期间存在虚报、冒领员工工资、提成款等的情况。
（2）未到庭证人陈某、贺某等13位证人的证言笔录，与个人工资、奖金、提成款表相互印证，证实2008年7月至2011年1月期间，上诉人朱某在担任高成营销策划公司常务
副总经理期间，存在虚报、冒领上述13名员工的工资、奖金、提成款的行为，金额共计232408.73元。
（3）出庭侦查人员王柯、吴正标的证言、录音录像，证实侦查人员在询问证人时没有指供、诱供行为。
（4）企业法人营业执照、组织机构代码证、合作协议以及高成营销策划公司工商登记资料，证实2008年5月28日，高成房地产公司与上诉人朱某签订《成立常州市高成营销策划有限公司合作协议》，双方决定成立高成营销策划公司，并对投资比例及上诉人朱某的薪酬待遇等进行约定的情况，以及2008年7月31日高成营销策划公司登记设立的事实。
（5）销售代理合同，证实高成房地产公司委托高成营销策划公司销售其开发经营的房地产项目的情况。
（6）任职通知及任免通知，证实2008年7月31日，高成营销策划公司任命上诉人朱某为该公司的副总经理，以及2011年3月29日，高成营销策划公司免除上诉人朱某的副总经理职位的事实。
（7）2008年至2011年高成营销策划公司员工佣金、工资表、电子转帐凭证、记帐凭证、银行支票存根及应付工资发放明细表，证实上诉人朱某在担任高成营销策划公司副总经理期间，由其制作每月的佣金、工资表并将上述列表提交财务部门，后高成营销策划公司将每月的佣金及工资等通过电子转帐的方式汇入上诉人朱某银行卡的事实。
（8）上诉人朱某工资提成清单，证实上诉人朱某从公司共领取个人工资、提成款、福利计1548610.4元。
（9）上诉人朱某个人储蓄2008年明细查询表、中国建设银行银行卡（卡号为43406112668800XX）交易明细、上海浦东发展银行账户（账号为62251604000606XX）交易明细、银行客户卡对帐单，与王志木的中国建设银行银行卡交易明细相互印证，证实高成营销策划公司每月将应付员工的工资、提成款等转帐至上诉人朱某的中国建设银行银行卡内，后上诉人朱某将部分款项转帐至王志木的账户内，再由王志木分别转帐至每个员工的账户中；同时上诉人朱某将剩余款项转帐至其在上海浦东发展银行账户内。
（10）2011年12月份佣金、1月份工资表，证明2011年2月18日上诉人朱某制作并提交上述列表，高成营销策划公司发现上诉人朱某存在虚报、冒领员工工资、奖金、提成款的行为后，要求员工本人签字确认所领款项的情况，同时证明当月上诉人朱某虚报、冒领员工工资、奖金、提成款的金额共计113681.8元。
（11）2008年至2011年3月高成营销策划公司的资产负债表、利润表，证实该公司在2008年12月底的账面利润为负560207.91元，2009年12月底的利润为567008.28元，2010年底的利润为负128346.14元。
（12）常州市公安局经济犯罪侦查支队出具的发破案经过，证明本案案发及上诉人朱某的到案经过情况。
（13）侦查机关的工作记录、房屋租赁合同、朱某报销的费用清单、发票，证明上诉人朱某每季度转给王志木10000元左右的房租，朱某将房租及其他相关费用在常州高成营销策划有限公司报销的情况。
（14）上诉人朱某在公安机关的供述，证明其在担任高成营销策划公司副总经理期间的工作职责及工作内容的情况。
（15）侦查机关出具的情况说明，证明侦查期间朱某检举揭发的内容均是涉及逃税或非本地司法机关管辖的违法线索，且违法线索不具体、不完整，朱某一直没有向侦查机关提供具体证明材料，无法进一步调查核实，也无法向有管辖权的部门移送。二审期间，朱某提供的举报线索正在核查中。

（五）二审判案理由
江苏省常州市中级人民法院经审理认为，上诉人朱某身为公司工作人员，利用职务上的便利非法占有所在单位财物，其行为构成职务侵占罪，且数额巨大。上诉人朱某已着手实施的部分犯罪行为由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。关于上诉人及其辩护人所提"原审人民法院认定上诉人构成职务侵占罪的证据系侦查机关通过指供、诱供等非法手段获得，依法应予排除"的上诉理由及辩护意见，经查，通过查看全部录音录像，侦查人员在询问证人时均先让证人对没有任何标志的总工资表进行辨认，后又在个人工资表上签字，证人未询问表上的A、B、C代表什么，侦查人员亦未告知，均是要求证人进行实事求是辨认自己已领和未领的工资，印证了出庭侦查人员的证言。但证人张兴逢、颜健、肖某签字的个人工资表上对A、B、C代表的内容进行了标注，属有明显的暗示，且侦查机关对证人刘某、肖某进行询问时，违反了询问证人应当个别进行的规定。综上，对于上述四名证人的证言不予采信，故对该上诉理由及辩护意见予以部分采纳。关于上诉人及其辩护人所提"上诉人所领取的钱款系公司应当支付员工的提成款及白单款项，没有侵占公司资金，且该款项用于公司运营，没有占为己有，不构成职务侵占罪"的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人所领取的款项系以13名员工提成款或工资的名义从常州高成营销策划公司领取，上述员工对该款项并不知情，上诉人朱某从未告知更未发放给上述员工，上诉人辩称该款项用于公司运营无证据证实，且有相关书证及证人证言证实朱某可以将管理费用在单位实报实销，单位不允许上诉人朱某私自采取虚列员工提成的手段领取白单佣金的事实，出庭证人李成系上诉人朱某的下属，其证言只能证明朱某让其对高成营销策划公司代理销售的南京项目按照广州泰盈公司的销售模式进行销售，其称当朱某给其的费用不足以抵销正常开销，有部分费用需要在高成营销策划公司报销时，徐晓虹不给报销，并让其按照朱某负责的香树湾项目那样从白单中想办法解决的证言得不到相关书证和证人证言的印证，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人所提"原审人民法院没有对上诉人依法检举他人涉嫌违法的行为进行核实"的上诉理由，经查，侦查机关已经出具情况说明，证明在侦查阶段朱某提供的四起犯罪线索无法查实，二审期间朱某提供的举报线索正在核查中，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。江苏省常州市人民检察院出庭检察员维持原判的意见不能成立，本院不予采纳。

（六）二审定案结论
江苏省常州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、维持江苏省常州市天宁区人民法院（2012）天刑二初字第213号刑事判决书第二项，即责令被告人朱某继续退出未追回的赃款，并发还被害单位。
二、撤销江苏省常州市天宁区人民法院（2012）天刑二初字第213号刑事判决书第一项，即被告人朱某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。

（七）解说
本案体现了对新刑诉法规定的非法证据排除及侦查人员出庭制度进行运用的问题。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十六条规定：证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：
（一）询问证人没有个别进行的；（二）书面证言没有经过证人核对确认的；（三）询问聋、哑人，应当提供通晓聋哑手势的人员而未提供的，或者询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。
第九十条规定：辨认笔录具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：
（一）辨认不是在侦查人员的主持下进行的；（二）辨认前使辨认人见到辨认对象的；（三）辨认活动没有个别进行的；（四）辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者提供辨认的对象数量不符合规定的；（五）辨认中给辨认人明显暗示或者明显指认嫌疑的；（六）违反有关规定、不能确认辨认笔录真实性的其他情形。本案例是涉及新刑诉法实施后，对非法证据的排除问题。本案中，证人签字确认未领和已领工资的工资表上有13名证人的工资表上标注了A、B、C，有3名证人的工资表上还标注了A代表基本正确，B代表基本确认虚领，C代表待查。被告人及其辩护人提出侦查机关有指供、诱供行为，检察机关申请法院通知侦查人员出庭说明情况，经法院通知，侦查人员出庭说明情况，检察机关并当庭播放了同步录音录像，证明侦查人员在让证人进行工资表的辨认时，首先让证人对没有任何标志的总工资表进行辨认，后又在个人工资表上签字，证人均未询问表上的A、B、C代表什么，侦查人员亦未告知，均是要求证人进行实事求是辨认自己已领和未领的工资。但法院认为证人张兴逢、颜健、肖某辨认签字的个人工资表上对A、B、C代表的内容进行了标注，属有明显的暗示，且从录音录像中看出侦查人员对证人刘某、肖某进行询问时，违反了询问证人应当个别进行的规定。综上，对于上述四名证人的证言应予排除。
上诉人所提的指供、诱供情况是否属于刑诉法规定的非法证据排除的范围呢？首先看刑诉法规定什么是非法证据，所谓的非法证据就是指在刑事诉讼中，以非法方法收集的证据。非法证据包括非法言词证据和非法实物证据，非法言词证据是绝对要排除的，没有任何补证的余地，对于非法实物证据则是相对的排除，即不能补证或者不能做出合理解释的时候才予以排除。因为，言词证据可变性强，容易受到外界的干扰，故只要是违反法定程序取得的言词证据均要予以排除。实物证据则不同于言词证据，它具有客观性，不以人的意志为转移，实物证据又有其唯一性的特点，如果绝对排除不利于案件的审理。本案中虽然侦查人员当庭陈述没有指供、诱供，录音录像也显示没有指供、诱供行为，证人也出具说明没有注意到标注，也没有受到标注的影响，均是事实求是地进行辨认的，两名同时接受询问的证人也没有相互干扰的现象，各人辨认各人的，但录音录像显示两人同时接受询问，明显违反了刑诉法规定的辨认时有明显暗示和询问证人没有个别进行的不得作为证据使用的规定，因此亦应予以绝对排除。
本案中在排除非法证据时采用了侦查人员出庭的方式，那么侦查人员出庭应注意哪些问题呢？
1、侦查人员的地位问题：刑诉法只是规定侦查人员出庭说明情况制度，没有具体明确侦查人员属于什么地位，是证人，还是其他人员，侦查人员出庭后向法庭陈述取证合法性的情况后，接受公诉人、辩护人的询问，那么当事人及其法定代理人是否可以询问，这些问题均没有具体的法律规定，笔者认为，侦查人员出庭亦应属于证人，当然享有证人同等的权利、义务。其说明的情况可以作为证人证言但不能单独作为证据，必须结合其他证据来认定其取证的合法性。
2、侦查人员出庭条件：现有证据材料部能证明证据收集合法性的情形，即"公诉机关通过向法庭提供讯问笔录、录音录像、羁押记录、体检记录等材料部能证明证据收集合法性，造成有关证据可能被认定为非法取得的证据而被排除"。
3、侦查人员出庭的启动：人民检察院可以提起人民法院通知有关侦查人员或者其他相关人员出庭说明情况，人民法院认为有必要通知的，可以发出通知；有关侦查人员或者其他相关人员要求出庭说明情况，人民法院认为有必要的，可以通知有关人员出庭。
（王伟）