一、首部

1、一审判决书
江苏省常州市武进区人民法院（2013）武刑初字第1637号刑事判决书

2、案由：职务侵占罪

3、诉讼双方
公诉机关：江苏省常州市武进区人民检察院。
被告人张某1,男，1977年4月10日生，原系常州市克迈特数控科技有限公司保安。
被告人王某1，男，1971年2月10日生，原系常州市克迈特数控科技有限公司保安。
被告人张某2（曾用名张某3），男，1985年3月26日生，废品收购人员。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：江苏省常州市武进区人民法院
独任审判员：吴旭东

6、审结时间：2013年12月16日

二、诉辩主张

常州市武进区人民检察院指控称：被告人张某1、王某1作为公司保安，以非法占有为目的，伙同废品收购人员张某2，采用秘密手段窃取单位财物，涉案物品总价值人民币36616元。其中被告人张某1全案参与；被告人王某1参与作案6起，涉案物品价值人民币31641元；被告人张某2参与作案3起，涉案物品价值人民币20739元。据此认为，三
被告人的行为均已构成盗窃罪，系共同犯罪。被告人张某1属累犯，依法应从重处罚，被张某1、张某2已共同退清赃款，可酌情从轻处罚。

三、事实和证据
常州市武进区人民法院经公开审理查明：
被告人张某1、王某1分别为常州市国光物业服务有限公司委派到常州市克迈特数控科技有限公司的保安队副队长、保安，被告人张某2系废品收购人员。2013年3月至7月间，被告人张某1、王某1经预谋，利用担任公司保安，负责安全保卫工作的职务便利，趁该公司休息时间或凌晨无人之机，将公司内的监控探头拨转方向或直接拔掉监控探头的连接线等手段，联系废品收购人员将电动三轮车直接开进公司，将堆放于公司楼道内的电机座、主轴箱、工作台、轴滑台等铁铸件（车床上使用的零部件，每件重量均达百公斤以上）偷运出公司变卖，涉案物品总价值人民币36616元。被告人张某1全案参与；被告人王某1参与作案6起，涉案物品价值人民币31641元；被告人张某2参与作案3起，涉案物品价值人民币20739元。经查，张某1、王某1的工作职责包括人员进出管理、邮件包裹收发、巡逻、保卫等工作。案发后，张某1、张某2共同退清赃款。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人对指控的事实无异议。2、证人靖某、黄某、赵某、王某2等人的证言笔录。3、公安机关出具的案发、抓获经过证明材料、辨认笔录及照片、监控录像视频资料。4、常州市武进区价格认证中心出具的涉案物品价格鉴证结论书

四、判案理由
常州市武进区人民法院经审理认为：被告人张某1、王某1，身为公司工作人员，利用保安的职务之便，伙同被告人张某2，采用秘密手段将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，系共同犯罪。被告人张某1在原判有期徒刑假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。三被告人归案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人张某1、张某2已共同退清赃款，可酌情从轻处罚。关于本案定性方面，经查，被告人张某1、王某1作为公司保安，有保卫财产安全的职责。本案中，涉案物品堆放于公司楼道内，在公司无人之际，实际处于两被告人的管理、看护之下，两被告人擅自处分占为己有，符合职务侵占罪的构成特征，被告人张某2积极参与，构成职务侵占罪的共犯。检察机关起诉指控三被告人犯有盗窃罪，定性不当，应予纠正。

五、定案结论
常州市武进区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人张某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期自2013年7月30日起至2015年1月29日止。）
被告人王某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
（刑期自2013年7月30日起至2014年7月29日止。）
上列两被告人的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
被告人张某2犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）

六、解说
本案涉及劳务派遣工是否符合职务侵占罪的主体要求，以及对"利用职务便利"的理解问题。保安"监守自盗"行为时有发生，由于对法律理解的差异、个案中作案手段不同等原因，有的法院将其定性为盗窃，有的法院将其定性为职务侵占。本案中，公诉机关起诉指控各被告人均构成盗窃罪，各被告人由于法律知识的局限，对起诉指控的事实及定性不持异议，而法院根据被告人的职务特征及作案手段，最后以职务侵占罪定罪处罚。厘清盗窃罪与职务侵占罪的构成特征，对准确处理同类案件有重要意义。
（一）劳务派遣工是否符合职务侵占罪的主体特征
职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有的行为。劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的用工形式。劳务派遣劳动关系的存在必须存在两份合同：劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，与用工单位签订劳务派遣协议。鉴于用工单位与劳动者之间没有签订劳动合同，是否认可劳务派遣工是用工单位的工作人员，以及用工单位的财物是否属于本单位的财物，成为是否构成本罪的前提。笔者认同一观点：单位的聘用形式不是判断职务侵占罪的主体能否成立的关键因素，要点在于把握行为人是否承担了单位赋予的实际工作职责。被派遣至用工单位的劳务派遣工，可以成为职务侵占罪的犯罪主体，理由是：
1、从法律关系看，劳务派遣单位与用工单位两者结合共同与被派遣劳动者形成了劳动法律关系。《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，订立劳动合同，并按月支付报酬。第六十二条规定，用工单位应当履行的义务包括：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇等。可见，劳务派遣单位与用工单位分别履行了雇主的一部分义务，被派遣劳动者受到派遣单位与用工单位规章制度的双重约束，认定被派遣劳动者是用工单位的工作人员并无民法上的障碍。
2、从实质上看，通过劳务派遣至用工单位工作的劳动者与直接与用工单位签订劳动合同的劳动者在实际工作中所承担的工作职责并无明显区别，也可能主管、管理、经手本单位的财物。同一单位，一个是普通职工，一个是劳务派遣工，如果均利用其职务便利，将单位财物占为己有，却以不同的罪名定罪处罚，也不符合刑法面前人人平等的基本原则。该案例中，被告人张某1、王某1虽然为劳务派遣工，但其实际供职于常州市克迈特数控科技有限公司，其非法占有该公司的财物，在主体的认定上并无障碍。
（二）对"利用职务便利"的理解
1、何为"职务"？
《现代汉语词典》解释职务指"职位所规定应该担任的工作"。可见，职务的本意是行为人日常工作内容，即用工单位分配给行为人持续地、反复地从事的工作，鉴于职务有稳定性的特点，临时、一次性委托行为人从事某项事务，行为人乘机实施侵占行为不宜认定为"利用职务之便"。因此在处理职务侵占刑事案件中，必须查明行为人的日常工作内容，其侵占行为与日常工作内容之间有无关联。该案例中，被告人张某1、王某1均为公司保安，负有安全保卫职责，在公司放假、下班等空隙，看守公司院内的财物理应为其本职工作，具备 "职务"特征。
2、何为"利用职务便利"？
"利用职务便利"是职务侵占罪在客观方面的必备构成要件，如何与"利用工作条件便利"区分开来，是一个经常困扰司法人员的争点和难点问题。一般认为，"职务便利"包括主管、管理、经手单位财物的几种情形。"主管"指对单位财物的调拨、使用具有决定权。"管理"指行为人对单位财物负有直接保管、处理、使用的职责，例如负责看守停车棚的社区保安将车棚内的自行车窃走的行为，应定性为职务侵占。"经手"指行为人虽然对单位财物没有管理、主管权限，但经手该财物是其一项日常工作，有临时的实际控制权，例如快递公司的快递员将投递的包裹据为己有的行为。但无论"主管"、"管理"还是"经手"，都应属于其职位应该担任的工作。而"利用工作条件便利" 是指行为人在工作性质和职责上，对单位的财物没有"主管"、"管理"、"经手"的职权，但因为工作上产生的熟悉作案地点、易于接触他人管理的财物等便利条件。"利用工作条件便利"将本单位财物秘密据为己有的，应以盗窃罪定罪处罚，例如电子厂车间工人乘同车间工友就餐之机，偷拿工友经手的半成品电子元件的行为，社区保安将住户临时停放楼下的电动自行车窃走的行为，均应定性为盗窃。
本案中，涉案物品堆放于公司楼道内，在公司无人之际，实际处于保安的实际管理、控制之下，将其擅自处分，系利用其职务之便。在被告人张某1、王某1的许可下，被告人张某2将车辆直接开入厂区的作案方式，可见张某1、王某1的职务便利是犯罪能够顺利得逞的重要原因。
需要赘述的是，该案例中如果涉案物品不是堆放在楼道里，而是锁在仓库中，各被告人采用撬锁、扳窗等方式进入后窃走，笔者则以为，涉案物品已经超出保安职位所要求的安保工作范围，而应以盗窃罪定罪处罚。
（吴旭东）