（一）首部

1、判决书字号：江苏省常州市武进区人民法院（2014）武刑初字第1468号。

2、案由：组织卖淫。

3、诉讼双方
公诉机关：常州市武进区人民检察院，检察员谈小锋。
被告人：韩某，男，因本案于2014年5月24日刑事拘留；2014年6月27日被逮捕。
辩护人：王京金，江苏常弘律师事务所律师。
被告人：张某1，女，因本案于2014年5月24日被刑事拘留；2014年6月27日被逮捕。
辩护人：张凌波，江苏常弘律师事务所律师。
被告人：崇某，男，因本案于2014年5月24日被刑事拘留；2014年6月27日被逮捕。
辩护人：高军荣，江苏常弘律师事务所律师。
辩护人：冯露露，江苏常弘律师事务所律师。
被告人顾某，曾用名徐某，男，因本案于2014年5月24日被刑事拘留；2014年6月27日被逮捕。
辩护人周闻超，江苏常弘律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：常州市武进区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高桂芳；代理审判员：张静；人民陪审员：方学才。

6、审结时间：2014年11月19日。

（二）一审诉辩主张

常州市武进区人民检察院指控：
2014年3月初，胡某1（另案处理）在江苏省常州市武进区湖塘镇新天地不夜城创业大厦X号楼X楼开设"凌云桑拿会所"，先后雇佣被告人韩某、张某1、崇某、顾某及张某2（另案处理）等人，招募多名卖淫女，通过约定底薪、提成比例、定期发放报酬等方式，进行有组织的卖淫活动，非法获利约100余万元（以下均指人民币）。被告人韩某担任会所经理，负责部分卖淫女的面试、培训及会所日常管理；被告人张某1、顾某、崇某担任客户经理，负责联系、接待客人，介绍及安排卖淫服务等，被告人崇某另招募部分卖淫女至该会所卖淫。2014年5月23日21时许，常州市武进区公安局民警至"凌云桑拿会所"检查发现卖淫嫖娼行为，查获涉嫌卖淫女子15人，嫖娼男子10人。

（三）一审事实和证据
常州市武进区人民法院经公开审理查明：
2014年3月初，胡某1（另案处理）在江苏省常州市武进区湖塘镇新天地不夜城创业大厦X号楼X楼开设"凌云桑拿会所"，3月初雇佣被告人韩某、张某1、顾某及张某2（另案处理）等人，4月中旬雇佣被告人崇某，并招募卖淫女胡某2、向某、霍某等人，通过约定底薪、提成比例、定期发放报酬等方式，在会所内以"中式"、"泰式"按摩的名义提供异性性服务，进行有组织的卖淫活动，2014年4月份非法获利34万余元，5月份非法获利37万余元（包含5月23日当日营业款1万元）。被告人韩某担任会所经理，负责部分卖淫女子的面试、培训并对会所全面管理；被告人张某1、顾某、崇某担任客户经理，负责联系、接待客人，介绍及安排卖淫服务等，被告人崇某另招募邱某等人至该会所卖淫。
另查明，该会所对外不营业，嫖客需事先联系并有专人接应才能进入会所，且只"经营"卖淫活动，其中，"中式"服务价格为680元，客户经理可提成5元，"泰式"服务价格为880元，客户经理可提成10元，"包夜"、"双飞"价格从1280元至1760元不等，客户经理可提成15元或20元。
2014年5月23日21时许，常州市武进区公安局民警至"凌云桑拿会所"检查发现卖淫嫖娼行为，查获涉嫌卖淫女子15人，嫖娼男子10人。根据收缴的提成款发放记录及记载提成数的笔记本显示：2014年4月，被告人张某1提成款6345元，被告人崇某提成款1205元，被告人顾某提成款1050元；截至2014年5月22日，被告人张某1应提成数为1286个，崇某应提成数为383个，顾某应提成数为142个。被告人顾某归案后于2014年6月5日上交会所2014年5月23日营业款1万元。本院审理期间，被告人张某1、崇某、顾某的家属分别协助退出非法所得6345元、1205元、1050元。
上述事实，被告人韩某、张某1、崇某、顾某当庭对基本事实无异议，且供述能相互印证，并有当场查获的卖淫女胡某2、向某、聂某、邱某、嫖客丁某、傅某、史某等人的证言笔录、证人董某、张某2等人的证言笔录、公安机关制作和出具的案发、抓获经过、情况说明、辨认笔录及照片、检查及搜查笔录、现场照片、证据保全及扣押清单、相关考勤表、登记表、服务项目收费表、POS机消费清单、纸质笔记本及提成单据、U盘资料及手机信息内容、电子证据检查工作记录、淫秽物品审查鉴定书和行政处罚决定书等证据证明，足以认定。

（四）一审判案理由
常州市武进区人民法院经审理认为，被告人韩某、张某1、崇某、顾某为牟取非法利益，组织他人提供有偿性服务，其行为均已构成组织卖淫罪，系共同犯罪。四名被告人归案后均能如实供述本案事实，依法可从轻处罚；被告人张某1、崇某、顾某的家属能协助退出非法所得，可酌情从轻处罚。常州市武进区人民检察院起诉指控被告人韩某、张某1、崇某、顾某犯组织卖淫罪，罪名成立，应予支持；指控四名被告人犯组织卖淫罪属情节严重于法无据，本院不予支持。
关于被告人的辩解及辩护人的辩护意见评判认为：被告人韩某、张某1、崇某、顾某均构成组织卖淫罪。根据查明的事实，被告人韩某对卖淫活动的人、财、物进行全面管理，对卖淫人员的工作时间、请假方式、卖淫流程、价格、结帐方式、分成办法等方面进行管理，被告人张某1、崇某、顾某负责推广卖淫场所、联系接待嫖客、介绍性服务内容、调度卖淫女供嫖客挑选，收取相应价款等卖淫活动的全程工作，并从中提成，同时亦对卖淫女进行点名、对账等监督、管理行为，且凌云会所具有极大的隐蔽性，如果没有客户经理的推广、介绍、联系，嫖客也找不到卖淫场所，综上，四名被告人均在固定地点、固定时间积极参与组织卖淫活动，且各有分工，互相配合，对内管理，对外"经营"，在组织卖淫活动中均起主要作用，其行为均应构成组织卖淫罪。故对四名被告人及其辩护人提出的本案定性应为协助组织卖淫罪辩解辩护意见不予采纳。

（五）一审定案结论
常州市武进区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决四名被告人均犯组织卖淫罪，分别被判处有期徒刑五年至五年六个月等不等刑期，并处罚金。
宣判后，公诉机关未抗诉，四名被告人未上诉。

（六）解说
本案有两个争议焦点。一是四名被告人非为会所实际控制人，仅为会所的工作人员，其招揽、接待嫖客、安排性服务的行为是定协助组织卖淫罪还是组织卖淫罪；二是本案卖淫次数就低计算，仅四月份卖淫次数达571次，四月份至五月份的非法获利高达71万余元，是否属于组织卖淫罪或协助组织卖淫罪中"情节严重"的情形。
一、四名被告人的行为均应构成组织卖淫罪。
分析协助组织卖淫罪的协助"内容"有两种含义，一是协助组织"卖淫"，有观点认为行为人协助他人发起、建立卖淫组织、对卖淫团伙进行管理、指挥等活动，虽具有一定的组织性，但所起作用相对其他主犯较小，是从犯，应定协助组织卖淫罪。司法实践中，判定行为人是否有组织行为和居于组织地位，多从以下三个方面把握：一是是否发起、建立卖淫组织。包括建立固定的或不固定的卖淫场所或窝点，在纠集卖淫人员的过程中，组织者处于发起、负责的地位；二是是否对卖淫者进行管理、控制。通过实施一定的支配、监督等管理行为，制定、确定相关人、财、物的管理方法，与卖淫人员形成组织和被组织、管理和被管理的关系；三是是否实际指挥、命令、调度卖淫活动的具体实施，起到领导、指挥作用。在多人共同发起、管理、控制或指挥的情况下，可根据所起作用区分主从犯，对于从犯定协助组织卖淫罪。二是协助"组织卖淫"，也就是协助者不具有组织性，只是负责组织卖淫活动中外围性工作，如仅提供资金资助、为组织卖淫的人招募、运输人员或充当保镖、打手、管账、从事一般服务性工作，仅领取正常薪酬等外围性帮助活动，表现在为组织卖淫行为创造条件、提供便利或排除障碍，因其不具有组织性，若定组织卖淫罪不妥，为了防止对此类人员不处罚或处罚较轻，专门设立了协助组织卖淫罪。笔者同意第二种意见，且从法律条文的量刑统一性分析，我国刑法中组织卖淫罪分为三个量刑档次，分别为无期徒刑或死刑、十年至无期徒刑、五年至十年，协助组织卖淫罪的量刑档次为五年以上至十年以下或五年以下，可见，协助组织卖淫罪的量刑档次是组织卖淫罪减轻一档的量刑档次，如上述协助他人发起、建立卖淫组织、对卖淫团伙进行管理、指挥等活动，虽具有组织性，但所起作用较小的行为人直接定组织卖淫罪的从犯，减轻一个档次量刑即可达到协助组织卖淫罪的量刑幅度，立法者无需多此一举再设协助组织卖淫罪，混淆司法人员的判断，可见，协助组织卖淫罪是对在卖淫活动中为组织卖淫者提供单纯的外围性的辅助工作行为的单独定罪。同理，我国刑法存在类似的立法情形有《刑法》第120条之一规定的资助恐怖活动罪，行为人是不参与恐怖活动，只提供资金帮助，若资助人参与到恐怖活动中，则是恐怖活动的共犯，不应以资助恐怖活动罪定罪。
本案中凌云会所虽然在四名被告人参与时相关的发起、会所的装修、规章制度的制定，领班的招聘及部分卖淫女的招募已经完成，但若截至到此，可能只是组织卖淫的未遂或预备阶段，本案中能够查实的事实中，实际控制人胡某1并没有负责具体的招嫖卖淫行为，主要到会所拿取营业款，没有实质上的管理，类似于胡某1提供卖淫平台，而本案的四名被告人主要负责后续的管理及控制多人多次卖淫行为，被告人韩某主要负责招募卖淫女、负责管理卖淫女（如点名、对账、安排卖淫、请销假、约定统一的性服务名称、价格、时间、方式，统一收银）等行为，被告人张某1等领班的工作流程为：主动联系、推广卖淫地点、联系接待嫖客、为嫖客开门、向嫖客介绍性服务内容、价格，介绍卖淫女给嫖客挑选，安排、指派卖淫女卖淫，收取相应价款，并从中提成，同时也负责对卖淫女的点名、对账等管理、监督卖淫女的工作，可见，张某1等领班并不仅仅是简单的偶尔介绍卖淫，提供卖淫信息等，而是负责卖淫活动的全程工作，从联系到谈价格、收钱等，是组织卖淫的实质行为，是共同犯罪中的实行犯，而非只做外围性、辅助性工作。综上，四人均是组织卖淫中的积极参与者和实施者，负责组织卖淫中的实质性工作，有招募、容留或控制卖淫女在固定场所、固定时间卖淫的行为，对内管理，对外"经营"。另外，凌云会所具有很大的隐蔽性，只接待熟客或事先和领班联系的人，如果没有领班的推广、介绍、联系，嫖客也找不到场所，所以，四名被告人对组织卖淫活动起主要作用，且是自主、自发组织卖淫，所以对四名被告人均应定组织卖淫罪。
二、本案犯罪情节定"情节严重"于法无据。
我国刑法规定组织卖淫罪有三个量刑档次，其中情节严重和情节特别严重的认定标准尚无法律或司法解释加以明确规定。实务中，各省法院对于组织卖淫中"情节严重"和"情节特别严重"的认定，一般从组织卖淫的次数、人数、组织卖淫的手段、后果、是否组织未成年人尤其是未满十四周岁的未成年人卖淫及对社会造成的危害综合把握，但首要遵循"法无明文规定不为罪"的原则，对"情节严重"和"情节特别严重"从严把握，一般不予认定，故此，建议我国相关部门尽早完善对此方面的立法。
本案中卖淫人数超过10人、卖淫次数达几百次，但该卖淫场所不是公然对外营业卖淫，与社会上影响巨大的北京"天上人间"、郑州的"皇家一号"相比，社会影响相对较小，故综合考虑，未对该案认定"情节严重"。
（高桂芳、张静）