（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：山东省东平县人民法院（2012）东行初字第30号行政判决书。
二审裁定书：山东省泰安市中级人民法院（2013）泰行终字第24号行政裁定书。

2.案由：公司登记。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：焦某，系第三人公司股东，原董事长、总经理、法定代表人。
委托代理人马训波、张文慧，山东纵观律师事务所律师。
被告（被上诉人）：泰安市工商行政管理局。
法定代表人高某，该局局长。
委托代理人佘某，该局法制科科长。
委托代理人姚某，该局工作人员。
第三人（上诉人）：山东泰山华艺纸业有限公司。
法定代表人田某，该公司董事长。
委托代理人陈善伟，山东兴峰律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：山东省东平县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘万金；审判员：赵德州；人民陪审员：尹新宇。
二审法院：山东省泰安市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱惠东；审判员：郑露丹；代理审判员：陈宇。

6.审结时间
一审审结时间：2013年6月4日。
二审审结时间：2013年9月18日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
2011年8月23日，被告根据第三人的申请，将其公司法定代表人由原告变更登记为现法定代表人田某。
2.原告诉称
2008年11月，第三人董事会选举原告为公司法定代表人。因公司股东之间发生纠纷，为防止公司内部出现重大混乱，单位公章及内部一些重要文件由原告保管。2011年8月23日，部分股东在原告不知情的情况下，私刻公章、伪造材料，申请被告将公司法定代表人由原告变更为田某。部分股东的行为已经触犯法律，私刻的公章不具有法律效力。被告作出变更登记行为时，没有尽到应有的注意义务。据此，请求依法撤销被告作出的法定代表人变更登记行为。

3.被告辩称
（1）第三人提交的变更登记材料齐全，符合法定形式，被诉变更登记行为合法有效。2011年8月16日，第三人申请将法定代表人由原告变更为田某。被告依照《企业登记程序规定》（国家工商总局第9号令，自2004年7月1日起施行）第三条的规定，对第三人提交的材料进行了审查。经审查并核对原始档案，认为第三人变更法定代表人的书面材料齐全，符合法定形式，遂于2011年8月23日核准了其变更法定代表人的申请。（2）被告已经充分履行了审慎审查义务。第三人《公司章程》第十四条规定："股东会会议应对所决议事项作出决议，决议应由代表二分之一以上表决权的股东代表通过"。根据第三人提交的材料，股东会决议中签字股东所持表决权达到了91.35%。因此，即使原告对股东会"不知情"，系部分股东"私刻公章、伪造材料"，也不因此影响股东会决议的效力。同时，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记条例》）第二条第二款关于"申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责"的规定，单位公章是否系伪造，被告工作人员无法用肉眼作出明确判断。即使在被告收到原告起诉状后，经认真核对涉诉变更登记材料上的公章和此前登记材料上的公章，也没有发现有何不同。据此，请求驳回原告的诉讼请求。

4.第三人述称
（1）原告直接提起本案诉讼不符合《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十二条第四款的规定。根据该规定，原告不服被告变更登记行为，应当先通过民事诉讼程序请求确认股东会、董事会决议无效。如法院判决决议无效，再由公司向登记机关申请撤销变更登记，而不能径行通过行政诉讼程序请求法院判决撤销变更登记。（2）第三人股东会决议变更法定代表人的程序合法，符合《公司法》和公司章程的规定。根据《公司法》第三十八条第一款第（二）项的规定，股东会可以行使"选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项"的职权。第三人《公司章程》第九条第(二)项规定："股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：选举和更换董事，决定有关董事长、董事的报酬事项"。因原告自2010年8月起已不在公司工作，并在处理林某欠款纠纷案时私自签字盖章，给公司造成了重大经济损失，公司召开股东会，免去了原告的董事、总经理、法定代表人职务。据此，请求依法驳回原告起诉。

（三）一审事实和证据
山东省东平县人民法院经公开审理查明：
第三人系有限责任公司，住所地为泰安市泰山区，共有包括原告在内的14名股东。2008年11月20日，第三人公司选举出了由田某、吕某和原告组成的董事会，原告任董事长、法定代表人，并被聘任为总经理。
2010年8、9月间，因公司股东之间发生纠纷，原告将单位公章和一些重要文件带离公司。
2010年10月10日，第三人公司田某等10名股东未通知原告，在莱芜市召开"股东会"，作出了《股东会决议》（未有原告和另外3名股东的签名）："......应到股东14人，实到11人，到会股东所持股份超过三分之二以上；符合法律规定。会议形成以下决议：1.......免去焦某的董事、法定代表人、总经理职务。2.选举新董事会由田某、亓某、吕某组成......"。同月14日，第三人公司"新任董事"田某、亓某、吕某在莱芜市召开"董事会"，作出了《董事会决议》："......应到董事会成员3人，实到3人，根据2010年10月10日召开的股东大会决议，本次会议决定选举田某为......法人代表"。
2011年6月15日，第三人在《齐鲁晚报.今日泰山》（B12版）刊登声明："山东泰山华艺纸业有限公司公章丢失，声明作废。"其后，第三人自行刻制了公章。
2011年8月16日，第三人申请被告将其法定代表人由原告变更为田某，并向被告提交了另行制作，注明开会时间均为"2011年8月8日"，开会地点均为"办公室"的《股东会决议》和《董事会决议》。该《股东会决议》（其中签名的股东与在2010年10月10日《股东会决议》上签名的股东相同）的内容是："......会议召开15日前已电话通知全体股东。股东会由股东按出资比例行使表决权，经代表2／3以上表决权的股东同意通过如下决议：调整公司经营管理机构。免去焦某公司董事职务，选举亓某为公司新的董事；新的董事会由田某、亓某、吕某组成......"；《董事会决议》（其中签名的董事与在2010年10月14日《董事会决议》上签名的董事相同）的内容是："......全体董事出席会议，经全体董事同意通过如下决议：一、变更法定代表人。免去焦某公司董事长职务，不再担任公司法定代表人，选举田某为公司董事长并担任法定代表人。二、解聘焦某公司经理职务；聘任田某为公司经理......"。
同时查明：
1.第三人《公司章程》第十二条规定："股东会会议......应于会议召开十五日前通知全体股东......"。
2.2010年10月10日参加股东会的10名股东共出资548.09万元，占注册资本总额的91.35%（其中新任法定代表人田某出资419.57万元，占注册资本总额的69.93%）；原告和另外3名未参加股东会的股东共出资51.91万元，占注册资本总额的8.65%（其中原告出资11.74万元，占注册资本总额的1.96%）。
3.至法庭审理终结之日，原告未就本案主张过民事权利。
上述事实有下列证据证明：
1.被告提供的证据：
（1）第三人的《公司章程》；
（2）2011年8月16日第三人的《有限责任公司变更登记申请书》；
（3）2011年8月16日第三人的《指定代表或者共同委托代理人的证明》；
（4）第三人注明开会时间为"2011年8月8日"的《股东会决议》；
（5）第三人注明开会时间为"2011年8月8日"的《董事会决议》；
（6）变更登记附表：《法定代表人信息》、《董事、监事、经理信息》；
（7）变更登记前的《企业法人营业执照（副本）》。
2.原告提交的证据：
（1）原告持有的第三人公章；
（2）第三人在2005年、2008年进行变更登记时的材料一宗，用以证明原告持有的公章与第三人2011年8月23日申请变更登记时使用的公章不是同一枚公章。
3.第三人向法庭提交的证据：
（1）2011年6月15日《齐鲁晚报.今日泰山》（B12版）刊登的第三人的公章挂失《声明》；
（2）2010年10月10日第三人的《股东会决议》；
（3）2010年10月14日第三人的《董事会决议》。

（四）一审判案理由
山东省东平县人民法院经公开审理认为：被告作出变更登记行为的事实不清、证据不足。理由如下：
1.被告没有履行对第三人股东会会议的召集、主持程序是否"符合法定形式"的审查义务。
（1）公司登记机关对股东会会议的召集、主持程序是否"符合法定形式"负有审查义务。
根据《企业登记程序规定》第三条、《公司登记条例》第五十二条第一款第（二）项的规定，公司登记机关对申请登记材料是否"符合法定形式"负有审查义务。
根据《企业法人法定代表人登记管理规定》（1999年6月12日经国务院批准修订，同月23日国家工商行政管理局令第90号发布）第五条、《公司法》第四十一条的规定，作出"企业法定代表人的产生、免职"的股东会，应当说明系如何召集、由谁主持等"法定形式"，以体现企业法定代表人的产生、免职程序"符合法律、行政法规和企业法人的组织章程的规定"
（2）被告没有履行法定审查义务。
本案中，根据第三人向被告提交的申请登记材料，没有有关股东会会议系何人召集、由何人主持的记载，不能证明股东会会议召集和主持"符合法定形式"。
2.被告据以作出被诉公司登记行为的事实材料是虚假、不真实的。
本案存在前后两个股东会决议：前一个是第三人向法庭提交的2010年10月10日的股东会决议；后一个是第三人向被告提交，被告据以作出变更登记，第三人于2011年11月8日"另行制作"的股东会决议。根据前一个股东会决议，第三人公司田某等10名股东于"2010年10月10日"在"莱芜市"召开股东会，没有说明会前是否曾经"通知全体股东"；根据后一个股东会决议，则是第三人公司田某等10名股东于"2011年11月8日"在"办公室"召开股东会，注明"会议召开15日前已电话通知全体股东"。该事实证明，被告据以作出被诉公司登记行为的事实材料是虚假、不真实的。

（五）一审定案结论
山东省东平县人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，作出如下判决：
撤销被告泰安市工商行政管理局2011年8月23日对第三人山东泰山华艺纸业有限公司作出的法定代表人变更登记行为。

（六）二审情况
第三人不服一审判决，向山东省泰安市中级人民法院提起上诉，但随后又申请撤回上诉，二审法院裁定准许其撤回上诉。

（七）解说
本案涉及以下几个需要讨论的法律问题：
1.被免职法定代表人是否可以径行对工商登记行为提起行政诉讼
《公司法》第二十二条第四款规定："公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。"第三人据此在答辩意见中认为，原告不服被告变更登记行为，应当先通过民事诉讼程序请求确认股东会、董事会决议无效。如法院判决决议无效，再由公司向公司登记机关申请撤销变更登记，而不能径行通过行政诉讼程序请求法院判决撤销变更登记。案件审理过程中也曾有意见认为，本案股东之间对于《股东会决议》的效力存在民事争议，根据最高人民法院办公厅2012年3月7日印发的《关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》关于"对涉及真实性以外的民事争议，可以告知通过民事诉讼等方式解决"的规定，应当驳回原告起诉，或者中止本案诉讼，告知原告先对《股东会决议》提起民事诉讼，待《股东会决议》的效力明确后再恢复本案诉讼。
对此，笔者认为：本案被诉变更登记行为，否定了原告的法定代表人身份，从法律上剥夺了原告对第三人公司人财物的控制权和经营管理权，原告与被诉变更登记行为有法律上的利害关系。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十三条第（四）项的规定，原告具有提起本案诉讼的主体资格。《公司法》第二十二条第四款的规定，是在"公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议"的特定条件下，公司"向公司登记机关申请撤销变更登记"的义务性规范，而不是法律对行政相对人不服公司登记机关变更登记行为时，寻求法律救济程序的限制性规范。《最高人民法院关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》关于"可以告知通过民事诉讼等方式解决"规定的适用条件是"涉及真实性以外的民事争议"，而本案原告系对作为登记依据的《股东会决议》的效力提出了异议。本案属于"民事行为的真实性"问题，而不属于"真实性以外的民事争议"。
2.第三人向被告提交的申请登记材料是否因为公章的自行刻制而当然的影响其客观性
公章是单位意志的代表，是单位行为的标志。如果加盖公章材料的内容违背了单位意志，则该材料系虚假；如果加盖公章的材料内容符合单位意志，则不能据此认定其系虚假。本案第三人申请被告变更登记时提交材料上加盖的公章是第三人刻制的，而不是与第三人无关的案外人刻制的，申请登记材料内容至少符合田某等10名参加股东会会议的公司股东的意志。因此，不能据此认定申请材料系虚假。原告如果认为第三人刻制公章行为未经公安机关批准，系"私刻"、"伪造"、"违法"，可以依法报请有关部门予以查处，但不能以此为由否定第三人向被告提交申请登记材料的客观真实性。
3.第三人向法庭提交的股东会决议的效力
因为被告据以作出被诉公司登记行为的事实材料是虚假、不真实的，似乎审理法院以被告作出变更登记行为的主要证据不足为由判决予以撤销或者确认违法即可。但是，如果前一个股东会决议属于《公司法》第二十二条第二款规定的"会议召集程序"问题，则原告因为没有在股东会决议作出之日起六十日内行使撤销权而致股东会决议发生法律效力。如此，即使撤销了被告行政登记行为，因为股东会决议的合法有效存在，原告也将无法取得诉讼利益。据此，应当判决驳回原告的诉讼请求，以防止撤销被诉行政登记行为后，第三人以前一个即2010年10月10日的股东会决议再次申请被告变更登记，被告仍然作出与被诉变更登记行为相同的行政行为。如此，将徒增加行政成本，对原告不会带来任何诉讼利益。反之，如果不属于《公司法》第二十二条第二款规定的"会议召集程序"问题，而属于违法或者无效的股东会决议，则原告就存在着明显的诉讼利益，应当作出支持原告诉讼请求的判决。因此，有必要对前一个股东会决议的效力予以分析。
关于前一个股东会决议的效力，有分歧意见。
"有效"说认为：第三人向法庭提交的股东会决议，属于《公司法》第二十二条第二款规定的"会议召集程序"问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（一）》第三条关于"......超过公司法规定期限的，人民法院不予受理"的规定，《公司法》第二十二条第二款规定的"六十日"的期限是法定不变期间，它有别于诉讼时效，无论主张权利者知道时间的早晚，也不适用诉讼时效关于中止、中断、延长的规定。法律之所以如此规定，旨在于维护交易安全，保护当事人合法权益，节约司法成本。本案中，自罢免原告董事职务的股东会决议作出之日起，至法庭审理之日止，早已超过法定可以行使撤销权的"六十日"的期限。并且，法庭审理时，原告已经明确表示其未就本案主张过民事权利。该事实，应当视为其对第三人股东会决议的默认。在未经法定程序予以否决之前，原告据以主张权利，也是被告据以作出变更登记的民事基础事实，是已经发生法律效力的民事行为。
"无效"说认为：第三人向法庭提交的股东会决议，不属于《公司法》第二十二条第二款规定的"会议召集程序"问题。该股东会决议不能证明系如何召集，由谁主持，属于无召集而部分股东自行集会，由此而作出的所谓的股东会决议，不应视为股东会决议，属于不存在的当然无效的民事行为。
①从股东会决议没有说明召集程序、主持人的角度分析。
《公司法》对有限责任公司股东会会议的召集和主持程序有明确规定。该法第四十一条规定："有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持......"。据此，股东会决议应当对会议的召集、主持程序予以说明，以体现其"符合法定形式"。但是，本案股东会没有对此予以说明，不能证明其召集、主持程序是否"符合法定形式"。
②从原告作为一个普通股东应当享有权利的角度分析。
《公司法》第三十七条规定："有限责任公司股东会由全体股东组成......"；《公司法》第四十二条第一款规定："召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。"第三人《公司章程》第十二条亦规定："股东会会议......应于会议召开十五日前通知全体股东......"。据此，股东会是全体股东共同意志的体现。除主动弃权者外，股东会不得剥夺任何一个股东参加的权利。否则，在部分股东不知情的情况下，其他股东召开股东会并作出股东会决议，该行为与诸如提前通知不足法定期间、表决方式未按章程约定等股东会召集、表决过程中的一般程序瑕疵明显不同，其后果并非影响股东表决权的行使，而是从根本上剥夺了不知情股东行使表决权的机会和可能，同时也使受侵害股东因不知晓股东会决议的存在而无法及时主张权利救济。据此，第三人多数股东（人数比例占71.43%，资本比例占91.35%）在未通知原告的情况下召开股东会并作出股东会决议的行为，既是对《公司法》强制性规定的违反，也是对不知情股东基本权利的严重侵害，应直接以否定其效力方式而非以是否可撤销来评判。
③从原告作为一个被罢免对象应当享有权利的角度分析。
《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第四条规定："民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则"；《公司法》第二十条第一款规定："公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。"据此，公司活动必须遵守诚实信用原则和禁止权利滥用原则。诚实信用原则要求公司主体在公司活动中应当讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益；禁止权利滥用原则要求公司主体在行使权利时应当把握权利的界限，如果超过了该界限，即构成了权利的滥用，而权利滥用带来的直接结果，首先是该行为因为违反法律、法规而无效。《公司法》第二十二条第一款关于"公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效"的规定，既是对该类行为的规定。据此，公司多数派股东行使表决权时，违反诚实信用原则或多数股东信任义务原则，形成侵害少数派股东、公司或第三人利益的决议，其所作决议为滥用资本多数决的决议。滥用资本多数决的决议，因违反禁止权利滥用和诚实信用原则，属于违反强行法规定的行为，部分股东滥用资本多数决所作的股东会决议无效。本案中，第三人多数股东召开股东会，罢免了经依法选举产生的原告的法定代表人职务，剥夺了原告对公司人财物的控制权和经营管理权。但是，其没有依照《公司法》和公司章程规定的程序，在原告不知情的情况下召开股东会，剥夺了经合法选举的原告的法定代表人依法应当享有的权利，其行为属于违反《民法通则》第四条、《公司法》第二十条第一款规定的滥用资本多数决的无效行为。同时，其召开股东会的地点不是在公司住所地泰安市，而是在公司住所地之外的另一个城市莱芜市，这也印证了上述分析中关于部分股东对其权利滥用的观点。
笔者持"无效"说。
4.公司登记机关对股东会召集、主持程序的审查义务
《企业登记程序规定》第三条规定："企业登记机关依法对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，依法进行核实。"《公司登记条例》第五十二条第一款第（二）项规定："申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间。"据此，公司登记机关依法对申请登记材料是否"符合法定形式"负有审查义务。
《企业法人法定代表人登记管理规定》第五条规定："企业法定代表人的产生、免职程序，应当符合法律、行政法规和企业法人的组织章程的规定"；《公司法》第四十一条规定："有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持......"。据此，股东会的召集、主持程序具有"法定形式"。
修订前的1998年《企业法人法定代表人登记管理规定》曾在第七条第一款第(三)项明确规定："企业法人申请办理企业法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交""由企业原法定代表人签署的变更登记申请书"。该规定1999年6月12日修订后，虽然将上述规定修改为"企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交""由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书" （第六条），但同时增加规定"有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议"（第七条）。据此，《企业法人法定代表人登记管理规定》1999年6月12日修订后，并不意味着法律对企业原法定代表人权利保护力度的减弱，而是考虑到了公司僵局情形存在的可能，对公司治理救济作出了递进、替补式的安排，规定了公司各机关和符合法定条件的股东在特定情形下的股东会召集权。从而在程序上保证股东会的正常召开，以防止公司重要的权力机构陷入瘫痪，导致公司僵局。
据此，即使第三人持后一个股东会决议申请法定代表人变更登记，被告也应当按照《企业登记程序规定》第十条第（四）项的规定，以申请材料"不符合法定形式"为由，"当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容。告知时，将申请材料退回申请人并决定不予受理"，而不能予以受理并准予登记。
（刘万金）