一、首部

（一）判决书字号
一审判决书：江苏省东台市人民法院（2012）东民初字第0530号判决书。
二审判决书：江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐民终字第0709号判决书。

（二）案由：确认劳动关系纠纷。

（三）诉讼双方
原告（上诉人）：何某。
一审、二审委托代理人：夏剑峰，江苏天全律师事务所律师。
被告（被上诉人）：江苏五星电器有限公司东台大卖场。
法定代表人：王健，五星电器有限公司东台大卖场经理。
一审、二审委托代理人：雷某，江苏五星电器东台大卖场人事主管。
一审委托代理人：李某，江苏五星电器有限公司法务部部长。

（四）审级：二审。

（五）审判机关和审判组织
一审法院：江苏省东台市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：唐彬彬；代理审判员：夏慧；人民陪审员：吴红珠。
二审法院：江苏省盐城市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张东祥；代理审判员：高翔、谢超亮。

（六）审结时间
一审审结时间：2012年10月30日。
二审审结时间：2013年7月10日。

二、一审诉辩主张

（一）原告诉称
2010年8月29日，原告经被告单位店长陈某面试后，被安排在被告处冰洗柜从事销售工作。同年9月9日，原告被转调到影视柜从事销售工作。2010年9月14日，被告指派原告到金水湾小区发放传单，在从事职务过程中受伤。后原告向被告申报工伤，被告以我们之间不存在劳动关系为由予以拒绝。为此，原告向东台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2011年9月26日作出了东劳人仲案字[2011]第124号仲裁裁决书，认定原告与被告之间不存在劳动关系。现原告对该仲裁裁决不服，故提起诉讼，请求依法判令原告与被告之间存在劳动关系。

（二）被告辩称
1、原告所称的其系经过被告单位店长陈某面试的情况与事实不符，所有的导购员进入我单位后均需与门店的店长见面，况且原告与被告单位店长的见面并不代表面试，被告单位有完整的招聘面试流程，我们的员工录用需要经过岗位空缺审批、招聘发布、职位申请、门店面试、分部复试、录用审批、录用确认函、新员工入职通知单等一系列正规流程，且进入公司当天签订劳动合同并约定试用期，按月发放工资，缴纳相关社保，但原告没有经过被告单位的任何招聘录用流程，也未能提供被告单位发出的录用确认函，也没有被告单位发送的新员工入职通知单，故原告所述的招聘录用不成立；2、原告是深圳创维-RGB电子有限公司向其派驻的导购员，负责销售创维彩电，劳动报酬也是由创维公司直接打到原告个人的银行卡上，实属创维公司员工，与被告单位不存在劳动关系。3、劳动仲裁已对本案的相关事实调查清楚，作出了合法合理的裁决，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

三、一审事实和证据
江苏省东台市人民法院经公开审理查明：2010年8月29日，原告何某经其姐姐何平的介绍，经被告五星公司店长陈某同意后从事LG冰箱、洗衣机销售工作，其间，原告何某到被告五星公司处交纳50元，领取了临时工工牌和工作服。2010年9月3日，因原告何某的年龄偏大等原因，LG厂方通知原告何某不予录用。2010年9月9日，原告何某到被告五星公司创维柜台销售创维彩电，后创维厂方与原告何某进行了交接。现原告何某认为其2010年9月14日在金水湾小区发放宣传单过程中受伤，原告何某向东台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与被告五星公司之间存在事实劳动关系。2011年9月26日，东台市劳动人事争议仲裁委员会作出了东劳人仲案字【2011】第124号仲裁裁决书，裁决何某与被告五星公司之间不存在劳动关系，原告何某对仲裁裁决不服，诉来本院，请求依法确认其与被告五星公司存在劳动关系。
另查明，江苏五星电器有限公司（乙方）与深圳创维-RGB电子有限公司（甲方）签订的《五星电器购销主合同（09版）》中就促销员的管理进行了约定，第十四条载明：1、"甲方或者甲方授权组织派遣到乙方门店参与销售的所有促销人员，甲方必须与其签订劳动合同并经劳动部门签证"；2、"甲方所有促销员都应有甲方派遣到乙方门店参与销售甲方产品的介绍信，同时将经劳动部门签证的劳动合同复印件加盖甲方公章后在乙方门店备案"；3、"甲方派遣的促销员必须服从所在门店的管理，对违反规定的促销人员乙方有权按门店规定对甲方进行处罚；甲方对其派遣的促销员在乙方营业场所内发生的一切损害一方利益及第三者利益的行为负连带责任"；7、"如甲方与派遣到乙方的促销员未能建立合法的劳动关系或甲方未能与乙方签订《供应商派驻促销员协议》或甲方违反促销员管理规定中约定的其他义务，为此对乙方造成的一切损失由甲方承担，甲方同意乙方从应付给甲方的货款中予以扣除。"
又查明，原告何某进入被告五星公司从事销售工作，除经店长陈某同意并领取临时工号牌、工作服外，未经过被告五星公司其他任何招聘程序，被告五星公司未向原告何某出具任何书面录用手续，双方亦未就工资等事宜进行过协商，被告五星公司也未向原告何某支付过工资。原告何某在庭审中陈述，LG厂方通过LG彩电促销员王丽娟转交其工作一个星期的工资300元；经其姐姐何平与创维公司联系，其领取了创维公司的销售提成款485元。
上述事实有下列证据证明：
1、东台市劳动人事争议仲裁委员会东劳人仲案字[2011]第124号仲裁裁决书2份，拟证明本案起诉前已经过劳动中仲裁；
2、原告何某的临时工号牌1份，拟证明被告单位曾发给原告何某临时工作牌的事实；
3、被告单位的销售专用发票1份，拟证明原告何某曾因工作开具被告单位的销售发票给消费者；
4、五星电器东台大卖场影视类商品清单1份，拟证明原告工作中负责销售影视类商品；
5、被告单位员工工作牌1份，拟证明被告单位员工工作牌与原告的工作牌有差异；
6、《关于规范分部及卖场员工工号牌的通知》1份，拟证明原告的工作证并非被告单位员工的正式工作证；
7、五星电器与创维公司签订的购销主合同（09版）1份，拟证明被告单位与创维公司签订合同，约定了对包括原告在内的促销员劳动关系认定及工作管理、违约责任等内容；
8、被告人事系统用人资料1份，拟证明原告不在被告单位的人事管理中；
9、人员花名册1份，拟证明原告不在被告单位的人员花名册中；
10、2010年9月份工资明细1份，拟证明原告工资不由被告单位发放；
11、被告单位的社保明细1份，拟证明原告的社保不由被告单位缴纳；
12、被告单位的考勤明细1份，拟证明被告不属于原告单位考勤。

四、一审判案理由
江苏省东台市人民法院经审理认为：当事人对自己的主张有责任提供证据。当事人没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议案件中，由主张劳动关系成立的一方当事人对劳动关系成立的事实承担举证责任。本案中，原告主张其与被告之间存在劳动关系，但原告未提供劳动合同等足以证明其与用人单位存在劳动关系的直接证据；而仅仅提供了临时工号牌、销售发票、商品清单这一间接证据予以佐证，该证据仅仅证明原告系在被告卖场从事相应品牌产品的销售工作，并不能证明其系被告单位招聘、工作任务由被告安排、接受被告单位管理、工资由被告发放等佐证劳动关系存在的事实，故不能仅仅以原告在被告卖场从事销售工作，便推定双方存在劳动关系。事实上，原告陈述其进入被告单位从事销售工作未经过被告单位的招录程序、没有任何书面的录用手续，亦没有与被告就工资、劳动保险等关键事项进行商谈，同时，其在从事品牌销售工作期间的相关报酬亦不是被告发放，故不能认定原、被告之间存在劳动关系。

五、一审定案结论
江苏省东台市人民法院根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：
原告何某与被告江苏五星电器有限公司东台大卖场之间不存在劳动关系。
案件受理费10元，由原告何某负担。

六、二审情况

（一）二审诉辩主张
上诉人（原审原告）何某诉称：
1、原审认定事实不清，何某提供了临时工号牌、销售发票、商品清单，五星公司对该证据予以认可，从民事证据规则来看，已经达到了高度盖然性，在被上诉人没有相反证据的情况下，足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；2、一审法院对举证责任分配不当，应由五星公司提供相应证据证明其与何某不存在劳动关系，五星公司仅提供了与创维公司的合同，未提供其他证据证明其与何某不存在劳动关系。
被上诉人（原审被告）辩称：
临时工号牌及服装是上诉人做LG促销员时发放，该证据无法证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人何某所获得的485元是创维厂家发放的销售提成，已由一审法院查明，故上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

（二）二审事实和证据
江苏省盐城市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（三）二审判案理由
江苏省盐城市中级人民法院经审理认为：虽然上诉人何某提供了临时工号牌、销售发票、商品清单，但上诉人在一审时认可收到了创维公司的485元销售提成款，且未收到被上诉人发放的任何款项，故该证据不能单独证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。根据相关法律规定，被上诉人并没有提供相应证据证明其与何某不存在劳动关系的举证义务，一审法院对举证责任的分配并无不当之处，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。

（四）二审定案结论
江苏省盐城市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人何某负担。

七、解说
本案系因一新型用工模式而引发的劳动争议纠纷，该类用工带有双重用工的性质，广泛分布于各大超市、卖场，包括国内知名连锁卖场及跨国零售业巨头，涉及人数非常之多。这类"卖场促销员式用工"一般表现为：劳动者与供货商订立劳动合同，供货商按照与零售商签订的购销合同的约定将劳动者派驻到位于零售商处的工作地点负责其品牌的销售。这类用工模式与传统的"劳动者--用人单位"一对一直线型法律关系不同，劳动者一方面代表供货商的利益，要接受供货商的管理，另一方面由于促销产品置于零售商的卖场之中，卖场有统一的营销，劳动者同时需接受卖场的管理。劳动者的劳动报酬包括工资、奖金、津贴等一般由供货商发放，但有的零售商也会支付劳动者一定的报酬。"卖场促销员"式用工亦与劳动派遣不同，劳动者在零售商处从事的是供货商的品牌销售，代表供货商的利益，零售商并非是劳动者的用工单位。
具体到本案中，原告何某经人介绍，先后在被告江苏五星电器有限公司东台大卖场处从事了LG、创维品牌电器的促销工作，期间原告何某一直在被告单位柜台上班，领有被告单位临时工作牌，身着被告单位工作服，并由被告单位对日常作息时间、工作情况进行考勤管理，而劳动报酬的发放则由LG、创维厂商对其进行支付。上述情形符合"卖场促销员"式用工的一般形式，但特殊在于原告何某在工作期间从未与被告单位或LG、创维厂商签订书面劳动合同，这使得其与"卖场促销员"式用工的一般形式相比更具有双重性、模糊性。具体劳动关系的认定成为本案毋庸置疑的争议焦点，而被告方是否存在规避用工成本，即所谓的"隐蔽用工"亦属案件审查范围：
（一）关于原告何某系与何单位存在劳动关系的问题。
根据我国《劳动合同法》第十条第一款之规定："建立劳动关系，应当订立书面合同"。本案何某未有任何一方签订书面劳动合同，属于事实劳动关系的情形。根据《劳动和社会保障部<关于确立劳动关系有关事项的通知>》第一条之规定："用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分"。可见，事实劳动关系成立的主要标准可概括为成人格从属性与经济从属性。
人格从属性是指劳动者被完全纳入用人单位经济组织和生产结构中，劳动者成为用人单位的一个成员，并以用人单位的名义对外从事生产经营活动，在身份上与用人单位产生吸收关系。本案中原告何某，一方面要代表供货商促销产品，自然要接受供货商的管理；另一方面供货商产品置于卖场之内，卖场也有统一的营销安排，也要接受卖场管理。这种双重管理的形态是由"引厂入店"这种新兴商业模式决定的，这一点从本案江苏五星电器有限公司与深圳创维-RGB电子有限公司签订的《五星电器购销主合同（09版）》中可见一斑，即原告何某在被告单位销售的是创维公司的产品，其主要工作任务来自于创维公司，代表着创维公司的利益，而由于其工作场实际上位于被告单位，故原告何某也需遵守被告单位的工作秩序，就如学生进入学校要接受教育管理，病人住进医院要接受医疗管理，业主进入物业要接受物业管理一样，这种营销管理并意味着等同于劳动管理。故仅从人格从属性而言，并不能确认原告何某与被告单位之间存在劳动关系。
经济从属性是指劳动者生产或者劳动所创造的劳动成果的所有权不属于劳动者，而归属于用人单位，劳动者只是按照事先约定领取相应的工资报酬。本案中关于这点不存在争议，原告何某工作期间仅从LG、创维厂商处领取过劳动报酬，未从被告单位出领取任何报酬，亦未与被告单位就劳动报酬、社会保险等进行商谈，故其与被告单位不存在所谓的经济从属性。
综上，结合原、被告所举证据，原告何某与被告单位之间不存在劳动关系，其劳动关系应系与供货商建立。
（二）关于本案是否属于隐蔽用工的问题
我国劳动法律法规中并未出现的概念，根据国际劳工组织第198号《关于雇佣关系的建议书》中提出的："隐蔽雇佣关系其目的在于限制或削弱法律所提供保护，逃避劳动法的管辖，逃避提供社会保障以及逃税"，可见隐蔽用工涉及两种社会关系，一种是真实的雇佣关系，一种是表象的社会关系，雇主为了取消或者削弱法律保护，或是为了逃避税收和社会保障义务而以表象关系掩盖真实关系。在"卖场促销员"式用工模式中，供货方为了自己利益将员工派驻到零售商处销售已方的产品，其主要原因在于"引厂入店"（又称代销）这种商业模式。这种商业模式有其合理性，因为随着市场经济的发展，消费者成为主导市场的主要力量，在这种情况下，拥有庞大人流量的超市卖场成为强势主体，所谓"渠道为王"，这些强势零售商垄断商品物流渠道，使供货商不得不从单纯接受订单转变为将柜台设置到卖场，派驻已方人员，向零售商缴纳代销佣金。这种商业模式产生的用工形式具有一定的模糊性，但其目的并非为了取消或者削弱法律保护，或是为了逃避税收和社会保障义务，不属于隐蔽用工的范畴。
本案原告何某与被告江苏五星电器有限公司东台大卖场亦属上述情形，而从被告单位可以向LG、创维等厂商推荐促销员人选这点上，亦可佐证零售商在"引厂入店" 商业模式下的话语权。当然，本案中原告何某未与供货商签订劳动合同，一方面因供货商违反《劳动合同法》规定，另一方面也因被告单位未能严格遵守其与供货商签订的供销合同之内容，这种困境无疑要求相关部门需加强劳动监察力度，并力争尽早将该类用工模式纳入法律规定，进而在尊重市场规律的前提下，更好地维护劳动者的合法权益。
（丁海明）