（一）首部

1、判决书字号：
一审判决书：广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2013）西刑初字第245号刑事判决书

2.案由：侵犯著作权

3、诉讼双方：
公诉机关：广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院
被告人：农某3
辩护人：曾小明，广西桂金剑律师事务所律师

4、审级：一审终审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院。
主办人：审判员黄朝晖。

6、审结时间：
一审审结时间：2013年3月26日。

（二）一审控辩主张

1.公诉机关指控，2009年起，被告人农某3与陈某（另案处理）合伙以南宁市"某书社"的名义，印制大量幼儿教材宣传资料和征订函，以邮寄、上门等方式向广西区内各幼儿园推销各种盗版幼儿教材，并向各幼儿园销售大量盗版教材。2012年2月9日，南宁市新闻出版局、南宁市公安局在对农某3租用的广西大学一仓库、西乡塘区安吉大道一仓库搜查时，查获各类幼儿教材共计121种60764册，涉案价值共计293091元。经广西壮族自治区版权局认定，涉案图书均为盗版出版物。对指控事实，公诉机关提供了相应的证据证实，并认为被告人农某3以营利为目的，未经著作权人许可，发行盗版幼儿书籍共计121种60764册，涉案价值共计293091元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。提请法院依法惩处。

（三）一审事实和证据
广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院经公开审理查明：2009年始，被告人农某3与陈某（另案处理）合伙以南宁市"某书社"的名义，印制大量幼儿教材宣传资料和征订函，以邮寄、上门等方式向广西区内各幼儿园推销各种盗版幼儿教材。并在接到订单后向各幼儿园销售大量从他人处购买的盗版教材，从中谋取利益。2012年2月9日，南宁市新闻出版局在对农某3租用的广西大学一仓库搜查时，查获各类幼儿教材共计48种31328册，涉案价值共计157990元。经广西壮族自治区版权局认定，涉案的48种31328册图书均为盗版出版物。2012年8月31日，公安机关将农某3抓获，并在其位于西乡塘区安吉大道一仓库查获各类幼儿教材共计73种29862册，涉案价值共计135101元。经广西壮族自治区版权局认定，涉案的73种29436册图书为盗版出版物。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表，证实2012年5月15日，广西南宁市文化新闻出版局将"南宁市某书社"涉嫌侵犯著作权案移交公安机关立案侦查。
2、被告人农某3户籍信息，证实具备刑事责任年龄。
3、南宁市公安局治安警察支队七大队出具的《抓获经过》，证实农某3于2012年8月31日在桂西某宿舍被公安机关抓获的经过。
4、南宁市公安局扣押物品、文件清单、南宁市文化新闻出版局的《证据先行登记保存清单》，证实：（1）从富川县某幼儿园园长古某、来宾市某幼儿园员工吴某、北海市某幼儿园园长包某处扣押了幼儿教材等图书。（2）从农某3处扣缴南宁市"某书社"课本征订函、个人名片、销售业务清单等，从农某3在南宁市一扣缴盗版幼儿教材29862册，从农某3位于广西大学一的仓库内查获幼儿教材共计31328册图书。
5、中国邮政储蓄银行转账凭单及活期明细、中国农业银行交易清单、中国工商银行活期明细单等银行凭证，证实：（1）陈某向罗某汇购书款的事实。（2）农某3通过银行账户收取书款的事实。（3）富川县某幼儿园、钟山县幼儿园向"某书社"汇书款的事实。
6、南宁市"某书社"销售业务清单、发货清单，证实"某书社"购进大批幼儿教材的事实。
7、南宁市高新区技术产业开发区社会事业局出具的《证明》，证实"某书社"未在该局办理涉案的书籍任何审批手续。
8、南宁市文化新闻出版局出具的《证明》，证实涉案盗版幼儿教材案值共计293091元（以图书标注价格合计）。
9、南宁市文化市场综合执法支队出具的《关于鉴定物的说明》，证实从农某3位于广西大学一仓库查获的书籍有学前教育小班、中班、大班和学前班图书48种31328册，没有著作权证明文件、复制授权书、委托加工合同、进货凭证。
10、广西壮族自治区版权局出具的《广西壮族自治区版权局关于盗版出版物认定的复函》，证实该局将涉案图书分别送达接力出版社有限公司、北京市新闻出版局出版物鉴定中心鉴别、鉴定，认定从广西大学东校园仓库查获的48个品种图书均为盗版出版物。
11、广西壮族自治区版权局桂权【2012】23号《关于盗版出版物的认定函》，证实从屯里村一队仓库查获的73种共29436册图书为盗版出版物。
12、现场检查笔录、现场照片，证实2012年2月9日南宁市文化市场综合执法支队、公安人员在广西大学东校园仓库、南宁市西乡塘区查获大量涉嫌盗版的出版物情况。
13、南宁市"某书社"幼儿园课本征订函、幼儿园用书征订单，证实农某3等人通过征订函、征订单等方式向幼儿园推销幼儿教材的事实。
14、证人罗某的陈述，证实2010年后，农某3与其联系订购盗版幼儿教材。其遂与广州的"陈某2"联系盗版图书事宜。此后，农某3要订购什么样的书本、数量多少，就编辑短信发送到其手机上，其再将短信内容转发给"陈某2"，然后由"陈某2"从广州通过物流发货到南宁给农某3。此外，"陈某2"也会从广州先发货到玉林给其，再从玉林将货发到南宁给农某3。书的收货人是"左某"，是"陈某2"给农某3取的名字，主要是为了防止被查到，所以用了一个假名字。农某3收到书对好账后，就款项打到其邮政银行的账上，其再汇给陈某2。农某3和一个叫陈某的女子一起做这件事情。
15、证人包某（北海市某幼儿园园长）的证言，证实该幼儿园接到一封"某书社"宣传卖书的信件后，遂与农某3联系订购2010年下学期开始到2012年的上学期共四批幼儿教材，总价值在12000元左右。书款汇至指定的农行账户。
16、证人张某（北海市某幼儿园员工）的证言，证实2010年下半年开始，北海市某幼儿园向农某3所在的南宁市某书社订购4批幼儿教材，该教材存在质量问题。
17、证人黄某（防城港市总工会某幼儿园园长）的证言，证实该园收到某书社关于学生用书的宣传信件，遂与信件所留联系人农某3联系购书。2011年上学期开始跟农某3订购两个学期的，价值总共900多元钱。书款已汇入农某3指定的工行账户。
18、证人吴某（来宾市某幼儿园员工）的证言，证实南宁市"某书社"通过邮寄征订函及农某3、陈某上门推销等方式向来宾市"某幼儿园"推销幼儿教材。该幼儿园于三年前即向南宁市"某书社"订购买幼儿教材，书款汇入农某3指定的陈某邮政储蓄的账户。
19、证人古某、古某2（富川县某幼儿园业务园长、副园长）的证言，证实2009年农某3到富川某幼儿园推销幼儿教材。因农某3推销的价格便宜，该幼儿园决定向其购买幼儿教材及课外书，并将需要订购图书的名称、数量等通过电话报给农某3。有两年时间向农某3购书，一年订购两个学期，每次10000多元。
20、证人石某、谢某（分别是钟山县幼儿园副院长、出纳）的证言，证实该园收到南宁"某书社"的订书宣传资料后，与宣传资料上的联系人农某3联系购书，并把需要订购的图书名称、数量报给对方，然后货到付款。书款汇到农某3或陈某指定的账户上。
21、证人农某（系农某3的堂哥）的证言，证实其在南宁"某书社"帮农某3打工，农某3和陈某、陈某3夫妇是书社老板并负责联系客户，开拓市场等。"某书社" 分别在广西大学东校园区一仓库、南宁市安吉屯里村内存放盗版幼儿教材。需要订书的幼儿园将所订书的类型、数量通过电话或网上报单购书，书款则汇到农某3或陈某账户上。
22、证人农某2（农某3弟弟）的证言，证实"某书社"没有文化部门的营业执照，是农某3与陈某合伙一起做，农某受雇在书社帮忙。南宁市文化局的工作人员在"某书社"内查获了《我爱科学》、《春天来了》、《创意绘画》等书籍是盗版图书。
23、证人黄某2的证言，证实农某3从事书籍生意约有三年时间。
24、被告人农某3供述，证实2009年其与陈某未办理经营许可证合伙开办"某书社"，并书社的名义印制关于推销幼儿园教学教材的宣传资料，在每年临近开学时通过邮寄或者上门推销的方式进行推销。在获取相关幼儿园的订单后，其和陈某按照订单的要求向罗某订购盗版的教材，然后通过物流的渠道将购进的盗版教材转运到各个幼儿园收取书款。

（四）一审判案理由
广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院经审理认为：被告人农某3以营利为目的，未经著作权人许可，发行侵权幼儿图书共计60764册，非法经营数额293091元，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪，公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪，农某3积极实施侵犯著作权的行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。农某3归案后如实供述自己的罪行，且当庭认罪，可以从轻处罚。
关于辩护人提出本案应定性为销售侵权复制品罪的意见，经查，本案的证人证言、物证、书证及被告人的供述，相互印证，证实农某3通过征订函、征订单等方式推销侵权幼儿图书的事实存在。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第二款的规定：侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的"发行"。因此，公诉机关指控农某3的行为构成侵犯著作权罪符合该司法解释的规定，辩护人的该辩护意见，法院不予采纳。
关于辩护人提出涉案的图书尚未销售，本案系犯罪未遂的意见，经查，农某3等人通过征订函、征订单等方式已向北海、来宾、钟山等地的幼儿园推销侵权图书，其所实施的"发行"行为已经完成，是犯罪既遂。故法院对辩护人该辩护意见不予支持。
关于辩护人提出对农某3适用缓刑的意见，本院认为农某3等人实施侵犯著作权的行为时间较长，被查获的侵权图书数量大，足见其主观恶性较大，社会危害性相对较大，不符合适用缓刑的条件。法院对辩护人该辩护意见亦不予支持。
辩护人提出农某3归案后如实供述罪行等意见，与查明的事实相符，法院予以采纳。

（五）一审定案结论
广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第一条、第二条、第四条之规定，作出如下判决：
被告人农某3犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。

（七）解说
本案是典型的实施销售侵权复制品的行为，行为人以营利为目的，未经著作权人许可，印制大量侵权复制品的宣传资料和征订函，以邮寄、上门等方式向推销、销售了上述侵权复制品，应当认定为"发行"侵权复制品，构成犯罪既遂。在接到订单后，为从中谋利，又销售大量从他人处购买的明知是侵权复制品，构成犯罪的，应当以侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪数罪并罚。
一、根据《刑法》第二百一十七条的规定，所谓侵犯著作权罪,就是指以营利为目的,违反著作权管理法规,未经著作权人同意或与著作权有关的权益人的许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,出版他人事有专有出版权的图书,未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像,制作、出售假冒他人署名的美术作品,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。其主要特征是:第一,本案侵犯的客体是复杂客体,即著作权人对其作品事有的著作权、与著作权相关权益人对其传播作品事有的权利,以及国家对文化市场的管理秩序。第二,本罪的客观方面表现为,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、录像作品、计算机软件及其他作品,出版他人事有出版权的图书,未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像,制作、出售假冒他人署名的美术作品。第三,本罪在主观方面表现为故意,并且以营利为目的。第四,本罪的主体是一般主体。 从本案情况看,农某为牟取非法利益, 与陈某合伙以南宁市"某书社"的名义，未经权利人授权私自印制大量幼儿教材宣传资料和征订函，以邮寄、上门等方式向广西区内各幼儿园推销各种盗版幼儿教材，并向各幼儿园销售大量盗版教材。被告人农某主观上出于故意,客观上实施了盗印他人文字作品非法营利的行为,违反我国著作权管理法规,侵犯了他人的著作权,扰乱了国家对文化市场的管理秩序,根据我国《刑法》第217条的规定,构成侵犯著作权罪,应以侵犯著作权罪依法处罚。
一、与销售侵权复制品罪的区分
销售侵权复制品罪，是指自然人或者单位，以营利为目的，销售明知是侵权复制品的物品，违法数额较大的行为。侵权复制品，是指侵犯著作权的罪而形成的复制品，即刑法217条规定的侵权复制品。行为主体必须明知是他人侵犯著作权而形成的侵权复制品而销售，并具有营利目的。根据司法解释，实施销售侵权复制品的行为，违法所得数额在10万元以上的，应以本罪论处。实施侵犯著作权罪，又销售该侵权复制品的，以侵犯著作权罪论处；实施侵犯著作权罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当数罪并罚。
二、侵犯著作权罪中侵权复制品 "发行"的理解与该罪的犯罪既遂
通过征订函、征订单等方式推销侵权复制品的。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第二款的规定：侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的"发行"。
通过征订函、征订单等方式推销侵权复制品，并成功销售产生订单，其所实施的"发行"侵权复制品的行为已经完成，应当认定为犯罪既遂。本案中被告人农某先复制侵权复制品，在通过征订函、征订单、送货上门等方式销售出该侵权复制品，是侵犯著作权的犯罪既遂。
（黄朝晖、窦红兵）