1.判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2013）西刑初字第346号判决书。
二审判决书：广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2013）南市刑二终字第180号判决书。

2.案由
生产、销售伪劣产品案

3.诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。
被告人（上诉人）：杨某，男，1982年3月6日出生于浙江省临海市，个体户，住南宁市。因本案于2013年1月23日被逮捕。
一审辩护人：张元将，广西全德律师事务所律师。
二审辩护人：张元将，广西全德律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄朝晖  人民陪审员：何曼玲、黄润。
二审法院：广西壮族自治区南宁市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈景光  审判员：李英 代理审判员：阙钰。

6.结案时间：
一审审结时间：2013年6月10日
二审审结时间：2013年12月25日

1.一审诉辩主张
广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院指控称：被告人杨某在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，在其经营的南宁市烟酒店内非法出售烟草制品。2012年12月16日，公安人员在杨某的上述烟酒店及店后仓库内查获待销售的"中华"、"黄鹤楼"等各类品牌卷烟1240.3条，并将杨某抓获。经鉴定、估价，上述尚未销售的卷烟中1129.3条均系假冒注册商标且系伪劣卷烟，价值人民币376030元，其余111条为真品卷烟，价值人民币85830元。对指控事实，公诉机关提供了相应的证据证实，并认为杨某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政部门许可非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请法院依法惩处。
被告人杨某的答辩及辩护人的意见：
被告人对起诉书指控事实无异议，但辩称其承包某酒店的大堂茶吧，该酒店已办理烟草专卖许可证，因此，其行为不属于非法经营烟草制品。
辩护人认为：杨某的行为不构成非法经营罪。首先，杨某没有非法经营的故意。杨某与某酒店签定《大堂茶吧合作协议》，协议内容反映杨某属承包某酒店进行经营活动，杨某以该酒店的名义申领了烟草专卖零售许可证。其次，杨某没有实施非法经营的行为。杨某在承包某酒店大堂茶吧期间，主动接受烟草专卖行政管理部门的监督管理，其行为不属于未经许可经营烟草专卖品。最后，杨某为销售而购买储存大量假冒伪劣卷烟，其行为构成销售伪劣产品罪，由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂。为此，请求对杨某减轻处罚。

2.一审事实和证据
广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院经公开审理查明：
被告人杨某于2011年2月18日与广西某酒店投资管理有限公司（以下简称"某酒店"）签订《大堂茶吧合作协议》，租赁该酒店一楼大堂一楼西面经营茶吧。此后，杨某在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，在其经营的茶吧内非法出售烟草制品。2012年12月16日，公安人员在杨某的上述烟酒店及店后仓库内查获待销售的"中华"、"黄鹤楼"等各类品牌卷烟1240.3条，并将杨某抓获。经鉴定、估价，上述尚未销售的卷烟中1129.3条均系假冒注册商标且系伪劣卷烟，价值人民币376030元，其余111条为真品卷烟，价值人民币85830元。
上述事实有下列证据证明：
（1）接受刑事案件登记表，证实本案来源。
（2）户籍证明，证实杨某个人身份情况，已达到完全刑事责任年龄。
（3）扣押物品、文件清单及搜查笔录，证实公安机关扣押杨某的香烟1240.3条。
（4）抓获经过，证实杨某归案情况。
（5）广西壮族自治区南宁市烟草专卖局稽查支队《涉案烟草专卖品案值估价证明》，证实从杨某处扣押1129.30条假冒伪劣卷烟价值共计376030元、111条真品卷烟价值共计85830元。
（6）《大堂茶吧合作协议》，证实杨某于2011年2月18日与广西某大酒店投资管理有限公司签订协议，该酒店自协议签订次日将大堂一楼西面租赁给杨某经营茶吧。
（7）广西壮族自治区南宁市烟草专卖局出具的证明，证实杨某在南宁市未办理有烟草专卖零售许可证。
（8）南宁市公安局巡逻警察支队出具的《移送财物清单》，证实公安机关将从杨某处扣押的1240.3条卷烟向南宁市烟草专卖局移送的事实。
（9）证人李某的证言及辨认笔录，证实其从2012年10月份开始向某酒店一楼茶吧杨某处运送假烟，同年12月15日，其送到杨某处5箱假烟。
（10）证人储某的证言，证实其自2012年1月起帮杨某在名烟名酒店卖烟，并在烟草网订购"芙蓉王"、"玉溪"、"中华"、"红双喜"、"真龙"等香烟。2012年12月16日早上11时许，公安人员在该店仓库查出一批假冒伪劣香烟。
（11）证人唐某的证言，证实烟草局稽查队在掌握杨某经营假冒伪劣卷烟的事实后向公安机关举报。
（12）广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站出具的检验报告，证实从杨某处扣押1240.3条卷烟中有111条是真品卷烟，其余1129.3条卷烟皆为假冒注册商标且伪劣卷烟。
（13）南宁市价格认证中心南价认鉴[2013]87号价格鉴定结论书，证实从杨某处扣押的的1129.3条假冒注册商标且伪劣卷烟价值共计376030元。
（14）现场指认笔录、照片，证实杨某在某大酒店一楼大堂经营烟草场所及储存假冒注册商标且伪劣卷烟仓库的基本情况。
（15）广西某酒店投资管理有限公司烟草专卖零售许可证、卷烟配送单、税务发票，证实杨某使用广西某酒店投资管理有限公司烟草专卖零售许可证在该酒店一楼大堂吧经营烟草制品的事实。
（16）被告人杨某的供述，证实其自2011年9月份起在南宁市某大酒店一楼大堂内经营烟酒的过程中销售假冒伪劣香烟，从中牟取利润，2012年12月16日公安人员在其存放烟酒的仓库中查获假冒伪劣硬盒中华、硬盒真龙（海韵）、硬盒南京（九五至尊）等牌子的香烟。

3.一审判案理由
广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院根据上述事实和证据认为：
被告人杨某未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。杨某归案后能如实供述自己的罪行，虽然对其行为性质有不同辩解，但不影响坦白情节的成立，故量刑时予以从轻处罚
对于杨某及辩护人提出不属于非法经营的意见。在案证据证实杨某未在烟草专卖行政主管部门办理烟草专卖许可证的事实存在。杨某与某大酒店签定的《合作协议》并使用某酒店的烟草专卖许可证进行烟草制品的经营活动，二者之间不论是承包经营关系亦或是租赁场所经营关系，杨某使用他人烟草专卖许可证的行为均属变相地承受他人转让行政许可的行为。其行为违反了《烟草专卖许可证管理办法》中关于《烟草专卖零售许可证》不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让的规定，亦属于未经许可经营而实施专营、专卖物品的行为。因此，对杨某及辩护人的上述意见，不予采纳。
对于辩护人提出杨某非法经营系犯罪未遂的意见。非法经营罪针对的是经营行为，经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，杨某未经烟草专卖行政主管部门许可购进卷烟储存待售及通过非法途径收购劣质卷烟待售，虽未获利，但亦是经营行为，构成犯罪即遂。辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。

4.一审定案结论。
广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、扣押在案的卷烟依法予以没收。

上诉人（原审被告人）杨某上诉称，其行为应构成销售伪劣产品罪，一审判决量刑过重，请求从轻判决。辩护人提出：杨某与某酒店之间签订有合作协议，该场地办有《烟草专卖零售许可证》，其使用该酒店的营业证、陆某的身份证及合作协议向烟草局的许可申请，并取得审批，并以陆某的身份向烟草局购买香烟，交纳相关费用，烟草局的市场管理人员对此并没有异议，因此，杨某的行为不构成非法经营罪，一审法院定性错误，请求二审法院以销售伪劣产品罪来定罪处罚。

检察机关认为：杨某使用陆某的许可证经营烟草，违反了烟草局专营的规定，构成非法经营罪，原判定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。