（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省上杭县人民法院（2001）杭刑初字第83号。
二审判决书：福建省龙岩市中级人民法院（2001）岩刑终字第185号。

2.案由：贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省上杭县人民检察院，检察员：曾广兴。
被告人（上诉人）：林某，男，1954年6月6日出生于福建省厦门市，汉族，高中文化，原系福建省上杭县房地产开发公司经理，住上杭县。因本案于2001年6月9日被取保候审，同年9月18日被依法逮捕，现押于上杭县看守所。
辩护人：张宝发，福建津都律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省上杭县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王开榕；人员陪审员：梁玉梅、江泗涛。
二审法院：福建省龙岩市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李英；审判员：熊焯汉、张武平。

6.审结时间
一审审结时间：2001年9月27日。
二审审结时间：2001年12月27日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）福建省上杭县人民检察院指控称
1998年3月，被告人林某与上杭县房地产开发公司有关人员到龙岩市供销社车队考察房地产开发项目。同年6月26日，被告人以开发项目需前期费用为由，用上杭县房地产开发公司的名义开具内容为“兹有上杭县房地产开发总公司，因龙岩开发业务需要，欠龙岩永兴开发公司前期工程费用陆万伍仟元整。此款在新开发项目列支，于九八年拾月付清。经办人：林某。证明人：张某。九八年六月二十六日”的欠条，支取龙岩市永兴房地产开发公司65000元人民币。后因该开发项目未谈成，被告人却未将此款交回公司财务入账，而用于其个人集资、家庭等生活开支。2000年10月18日，龙岩永兴房地产开发公司向上杭县人民法庭起诉，要求归还该笔款项。被告人林某欺骗公司人员，谎称1998年在龙岩市联系开发项目时欠该公司的前期费用，于2000年11月6日，指使公司财务电汇65000元人民币给龙岩永兴房地产开发公司，从中贪污。
公诉机关认为被告人林某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项的规定，应以贪污罪追究其刑事责任，并提供了相应的证据。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人林某以对起诉书认定借款有关细节不理解，对指控其贪污问题想不通作辩解。
辩护人的辩护意见：1）从起诉书所列事实看，被告人的行为应是贪污未遂，可比照既遂从轻或减轻处罚；2）从本案的事实看，被告人的行为只是挪用公款，借款是私人与私人间的借款，且现65000元还挂在公司账上，被告人的犯罪始于把公司的钱用来还私人的钱。侵犯公司65000元人民币的使用权，符合挪用公款的犯罪构成；3）被告人能如实供述自己的行为，退清65000元，且犯罪情节一般，建议法庭应量刑时能从轻处罚并适用缓刑。

2.一审事实和证据
一审认定的事实与起诉（公诉机关）指控一致（详见公诉机关指控），认定的证据有：
（1）证人郭某、兰某1证言，证实被告人林某与本公司有关人员到龙岩市供销车队考察房地产开发项目。
（2）证人柯某、张某的证言及书证“欠条”一张，证实被告人林某于1998年6月26日用上杭县房地产开发公司的名义开具欠条及支取龙岩永兴房地产开发公司65000元人民币的事实。
（3）被告人林某的集资凭证，活期储蓄存折及证人谢某的证言，证实被告人林某在开发公司项目未谈成后，未将此款交回公司财务入账，而用于其人个集资、家庭、生活等开支。
（4）证人郭某、蒲某、何某的证言，证实被告人林某欺骗公司人员，谎称1998年在龙岩联系开发项目时欠的前期费用的事实。
（5）中国工商银行电汇凭证，证实在2000年11月6日上杭县房地产开发公司电汇了65000元人民币给龙岩市永兴房地产开发公司。
（6）上杭县编制委员会杭编（1987）号第27号批复，上杭县人民政府人事局杭人（92）综字第037号通知及被告人的身份证，证实被告人林某任职公司的性质、被告人所任职务及被告人的出生日期等身份情况。
（7）证人兰某的证言及汇账凭证明细分类账，证实上杭县房地产开发公司电汇给龙岩永兴房地产开发公司人民币65000元后，公司财务账上的情况。

3.一审判案理由
福建省上杭县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人林某在任上杭县房地产开发公司经理期间，利用职务之便，侵吞公款人民币65000元主观故意明显，客观上采取欺骗手段，数额巨大，事实清楚，证据充分，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以采纳。被告人林某在案发后退清了全部赃款，可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人林某已退清赃款的辩护意见予以采纳，其余辩护意见与事实不符，理由不当，不予采纳。

4.一审定案结论
福建省上杭县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项，第六十四条规定，判决如下：
（1）被告人林某犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月。
（2）随案移交的赃款65000元及部分赃款用于集资所得的利息3840元，合计68840元，予以没收。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审被告人）林某诉称：原判决认定事实不清，证据不足，其行为不构成贪污罪，其指使公司财务向永兴房地产开发公司付款的决定，属于失职行为，完全可以依法补救，请求二审法院依法改判上诉人无罪。其辩护人除以同样意见为上诉人辩护外，还补充辩护意见即上诉人林某的后期行为构成挪用公款罪，不构成贪污罪，因为公司财务账已显示支付了永兴公司65000元，在大家都知晓的情况下，他根本无法占有这笔款项。

（四）二审事实和证据
福建省龙岩市中级人民法院经审理查明：1998年3月间，上诉人林某带本公司有关人员到龙岩市供销社车队考察房地产开发项目。1998年6月26日，上诉人林某以开发项目需要前期费用为由，用上杭县房地产开发公司的名义开具内容为：“兹有上杭县房地产开发总公司，因龙岩开发业务费用需要，欠龙岩永兴开发公司前期工程费用陆万伍仟元整。此款在新开发项目列支，于九八年拾月付清。经办人：林某。证明人：张某。九八年六月二十六日”的欠条，支取龙岩永兴房地产开发公司65000元人民币。后因该开发项目未谈成，上诉人未将此款交回公司财务入账，而用于个人集资、家庭等生活开支。2000年10月18日，龙岩市永兴房地产开发公司向上杭县人民法院起诉，要求上杭县房地产开发总公司、林某偿还65000元及利率。上诉人林某欺骗公司人员，谎称1998年在龙岩联系开发项目时欠该公司的前期费用，并找到龙岩永兴公司柯某协商，同意先支付65000元，要原告柯某撤诉，2000年11月6日，叫公司出纳电汇65000元人民币给龙岩永兴房地产开发公司，至2001年6月案发，该款还挂在公司财务账上未结，另查明，上诉人林某把部分赃款用于个人集资所得利息3840元人民币，案发后，上诉人林某已退清赃款及利息共计人民币68840元。
上述事实有下列证据证明：
1.上杭县编制委员会核编（1987）字第27号批复，上杭县人民政府人事局杭人（92）综字第037号通知，证实上杭县房地产开发公司为事业单位，上诉人林某系该公司经理，工人身份情况。
2.证人证言。（1）证人郭某、兰某1的证言，证实上诉人林某与本公司有关人员到龙岩市供销车队考察房地产开发项目等情况。（2）证人柯某、张某的证言及书证“欠条”、民事诉状、撤诉书等，证实上诉人林某于1998年6月26日以上杭县房地产开发公司名义开具欠条，支取龙岩永兴房地产开发公司65000元人民币的事实。（3）证人郭某、蒲某、何某等人的证言，证实2000年10月18日公司被起诉后，林某才告诉他们1998年到龙岩联系开发项目时欠的前期费用，他们才知道公司欠钱等情况。（4）证人谢某的证言，证实其丈夫林某没有拿家里的钱去集资等情况。（5）证人兰某、谢某1的证言，证实公司电汇给龙岩永兴房地产开发公司65000元，该款还挂在公司账上。
3.书证。“欠条”、民事诉状、撤诉书、民事裁定书、电汇凭证、汇账凭证、明细分类账等，证实上杭县房地产开发公司电汇给龙岩永兴房地产开发公司人民币65000元，及该款仍挂在公司财务账上等情况。
4.上诉人林某对其出纳谢某1用公款65000元汇给龙岩永兴房地产开发公司的事实供认不讳，对赃款用于个人集资、家庭、生活开支亦供认在案，并有集资凭证，活期储蓄存折等证据予以佐证。

（五）二审判案理由
福建省龙岩市中级人民法院经审理认为：上诉人林某在任上杭县房地产开发公司经理期间，利用职务之便，以公司名义写欠条，支取龙岩永兴房地开发公司人民币65000元，当该项目未开发成功后，未将此款归还他人或交回本公司财务入账，而用于个人集资、家庭生活等开支，特别在被提起民事诉讼时，却指使公司出纳用公款65000元来归还，使公司财务至2001年6月案发（已超过三个月）仍挂在账上无法结算，上诉人将此款继续挪作他用，侵占了此笔公款的使用权，其行为已构成挪用资金罪。原判决定性错误，导致量刑不当。上诉人及其辩护人辩解或辩护无罪的理由和意见不能成立，不予采纳，鉴于上诉人系初犯，平时工作表现较好，案发后能承认自己的主要犯罪事实，积极退清全部赃款，有悔过表现，社会危害性较小，可酌情从轻处罚。

（六）二审定案结论
福建省龙岩市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，第六十四条的规定，判决如下：
（1）撤销上杭县人民法院（2001）杭刑初字第83号刑事判决。
（2）上诉人（原审被告人）林某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（3）随案移送的赃款65000元及利息3840元，共计人民币68840元，归还上杭县房地产开发公司。

（七）解说
本案争论的焦点是林某的行为是贪污还是挪用，是构成贪污罪还是挪用资金罪。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。挪用资金罪是指非国有的公司企业或者其他单位中的不属于国家工作人员范围的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者数额较大，进行营利活动，或者进行非法活动的行为。两者在客观方面均表现利用职务上的便利，主观方面也只能是直接故意，但两者有着本质的区别：
1.犯罪主体不同。贪污罪的主体必须是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体委托，管理、经营国有财产的人员；挪用资金罪的主体只能是非国有的公司、企业或者单位中的不属于国家工作人员范围的人员。
2.犯罪客体不同。贪污罪侵犯的客体是公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，具体包括侵犯公共财产的占有权、使用权、收益权，包括处分权；挪用资金罪侵犯的客体是公私财产所有权，侵犯的对象是本单位的资金，在一定时间内只侵犯了资金的占有权，使用权和收益权，未侵犯处分权。
3.行为的主观目的不同。贪污罪的目的是将财物非法占为己有，并不准备归还；挪用资金罪的目的只是暂时取得资金，准备以后归还。
本案犯罪人林某所在单位上杭县房地产开发公司属股份服务性事业单位，实行企业化管理，其为该公司经理，但身份仍是工人身份，林某将借条写成欠条，具有非法占有的故意，但从他让财务人员挂账，并想在设法拖延时间，待集资款回来后再还的情况可看出，其并未取得该公司65000元的所有权，且在单位人员知晓的情况下准备归还这笔钱，其挪用的故意是明显的，其侵犯了该笔资金的使用权，根据最高人民法院《关于对受委托管理经营国有财务人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》，犯罪人林某的行为构成挪用资金罪，二审的改判是正确的。
（吴英琼）