（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：平度市人民法院（2012）平民一初字第2410号判决书
二审判决书：青岛市中级人民法院（2013）青民五终字第213号判决书

2、案由
雇佣合同

3、诉讼双方
原告（被上诉人）：杨某。
委托代理人：张宝安，山东杜永胜律师事务所，律师。
委托代理人：尹某。
被告（上诉人）：青岛市公路管理局平度分局。
委托代理人：孙书铭，山东天正平律师事务所，律师。
委托代理人：孙建芳，山东天正平律师事务所，律师。

4、审级二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：平度市人民法院
合议庭组成人员：审判长：雷鸿春；审判员：王海霞；审判员：刘锡平。
二审法院：青岛市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：

6、审结时间
一审审结时间：2012年11月6日
二审审结时间：

（二）一审诉辩主张

1、原告诉称，1984年至今，原告杨某一直受雇于被告在平度市马戈庄镇辖区作护路工作，曾任分站长。2012年2月21日，原告在正常护路时被董某驾驶的三轮汽车撞伤，致原告脑挫裂、肋骨骨折、门牙缺失、脊椎骨折、大腿肌肉挫伤等多处伤害。平度市交通警察大队以（2012）第00073号道路交通事故认定书认定董某负事故的全部责任。原告受伤后，在平度市人民医院住院92天，在青岛脑科医院住院3天，在马戈庄医院住院7天。因平度市公路局拒绝出资救助，原告无力缴纳高昂的医疗费被迫出院，现原告意识不清，精神恍惚，大小便失禁，无进食能力，生活不能自理，给原告及原告家属造成巨大痛苦及精神压力。请求法院依法判令被告立即支付原告医疗费176983.55元、护理费18311.04元、生活补助费1224元、交通费4099元、住宿费5880元、精神损失费50000元，共计256497.59元，本案诉讼费用由被告承担。
在本案审理过程中，原告增加诉讼请求1524569.82元，共1781067.41元，增加的诉求项目有：医疗费37262.3元、住院护理费7360.32元、住院伙食补助492元、住院交通费300元、残疾赔偿金399938元、后续头盖骨修补费35000元、护理费917347.2元、鉴定费3200元、出诊费800元、残疾辅助器具费72870元（其中防褥疮床垫3600元、吸痰器600元、吸痰管1344元、一次性尿巾61320元、一次性手套3066元、卧便器140元、开塞露2800元）、精神抚慰金50000元。

2、被告辩称，一、工伤赔偿纠纷案件与雇员与雇主之间的雇佣纠纷案件，不具有选择权， 原告已经提起工伤诉讼又撤诉，再行提起雇佣纠纷诉讼，违背了一事不再理原则，应驳回其诉讼。二、原告与公路局系承包关系，不存在雇佣关系。三、原告出具的承诺书合法有效，是对自己民事权利的处分，且原告也没有在法定时间内向法院申请撤销，因此，公路局只能按照保险公司最终的理赔额支付保险理赔款，不具有其他赔偿义务。四、根据《司法鉴定程序通则》第29条第4款"委托人和其他诉讼当事人对鉴定意见有异议，并能提出合理理由的，可以进行重新鉴定"，被告申请重新鉴定，符合法律规定，应当予以支持。首先，青岛青大司法鉴定所鉴定书中表述的原告的情况不符合事实。再次，鉴定程序违法。鉴定人员向法庭出具的鉴定书上鉴定人的签字是扫描件，不是原件，两鉴定人员没有亲笔签名。被告申请重新鉴定的理由符合法律规定，应当予以支持。五、原告按照非农业户口计算伤残赔偿金等是不正确的。首先，原告系农村户口，其提供的证人的证言，因与原告存在利害关系，与庭审前公路局调查的情况不符，其证言系虚假的。被告提供的养路员证人因庭审中在庭外受到原告亲属干扰，违心做了虚假证言。实际上原告一直常住平度市马戈庄镇大驾埠村自己家中，并不是常住马戈庄镇其女儿家中，且原告家中有土地，不属失地农民。其次，原告护理费按照2人计算没有依据，交通费、住宿费提供的证据不符合规定，没有发票，今后护理费、防褥疮垫、吸痰管、一次性尿巾、一次性手套、开塞露等计算至80周岁，没有法律依据。精神损害抚慰金要求明显过高。六、原告已经向董某投保的保险公司提出赔偿，并获得了1万元的理赔款，因此，原告选择了从侵权角度追偿，就不应再从雇佣关系起诉公路局。

（三）一审事实和证据
平度市人民法院经公开审理查明：原告杨某为证明其主张的事实，向本院提交了以下证据：
1、平度市公安局交警大队道路交通事故认定书复印件一份，证明事故发生的经过和公安机关对事故的责任认定为肇事方董某负全部责任。被告对该证据无异议，并表示，对原告发生事故时是在从事巡路作业这一事实无异议。
2、被告为原告发放报酬登记表复印件。原告表示，虽然登记表上写的是工资表，但实际该表上不是工资，原告在被告处工作，被告既未为原告签订书面劳动合同，也未给原告交纳社会保险，因此，原告与被告之间并不存在劳动关系，实际上是一种雇佣关系。被告对证据本身无异议，但表示该证据表述的是工资，不能证明双方是雇佣关系。
3、平度市人民医院住院病案及医疗费、交通费、住宿费单据复印件，证明原告的住院情况和医疗费、交通费、住宿费支出情况。被告对病案和医疗费单据的真实性无异议。被告对交通费用有异议，认为原告受伤较重，一直在医院治疗，不可能产生很多的出租车车费，至于其转院，在转院时产生的费用，也不可能产生大量的普通的客车车票以及出租车车票，车票都不是原告因治疗产生的费用。被告对住宿费有异议，认为原告在医院住院，其他护理人员在医院陪护，不应产生住宿费用，住宿费单据不是正规发票，而且根据住院天数开具的住宿费单据显然不合理，被告对此支出不予确认。原告称因为原告住院是4个人轮流陪护，护理人员不能在医院住宿，只好在外面住旅馆，所以产生的上述住宿费用。
4、本院（2012）平行初字第37号卷宗材料，证明原告系被告处的养路工，受雇于被告，并且被告在庭审中也认可原告系被告处的养路员，与被告之间存在劳务关系，是被告处的临时工，从上述证据及事实可以证明，原被告之间实际上是一种雇佣关系，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇主即被告应当承担赔偿责任，并且原告在巡路过程中发生交通事故，第三人也存在侵权，原告在本案中享有赔偿的选择权，即原告有权主张雇主即被告承担赔偿责任，雇主在承担赔偿责任后，可以向侵权的第三方追偿。被告认为原告提交的证据不能证明所要证明的内容，对原告养路工的身份无异议，但养路工是以民工建勤的形式，当时由乡镇发一部分报酬，当时的公路站也发一部分报酬，经过沿革之后，就是由几个人承包一个路段，公路局只是支付承包费。对证书之类没有异议，但不能证明原告的主张。对于证人证明的事实无异议，但原告在行政庭提交的证据与现在起诉所要证明的内容相互矛盾，在行政庭时提交的证据是证明原告与被告存在劳动关系，本案又辩称是雇佣关系，另外原告提交的庭审笔录，可以看出原告提交证据一再表明与被告之间存在的是劳动关系，我们说是劳务关系，是指劳务承包关系，而且当时笔录上记录的是临时工，但是实际我们当时表述的是养路工沿革的历史，现在也不存在临时工的概念。
5、出诊费、鉴定费单据。被告对鉴定费无异议。被告对出诊费有异议，认为出诊费应提交发票。
6、证人于某和李某的证言以及租赁合同、租赁费，并由于某和李某出庭作证。上述证据证明杨某在平度市马戈庄镇驻地连续居住三年以上，是城镇居民，应按照城镇居民的标准计算有关费用。被告认为即使杨某在马戈庄镇驻地居住，也不能按照城镇居民计算，失地农民而且在城镇连续居住一年以上才可以按城镇居民的标准计算，马戈庄镇也不属于城镇。
7、平度市马戈庄镇大驾埠村村民委员会的证明一份，证明杨某和杨某2是亲兄弟，杨某2一生未婚无儿无女和杨某一起居住，五六年前杨某搬到马戈庄镇驻地和女儿一起居住生活后，杨某2独自在杨某家居住。被告对该证据有异议，认为原告一直在家里居住，所从事的工作也是在当地的公路的养路工作，不可能到其他地方居住，与被告提供的电费支出凭证有矛盾，原告提交村委证明没有相关负责人签字，不符合最高院证据举证要求，而且事实上也不是杨某2独自在杨某家居住，实际情况是杨某夫妇均在家居住。
9、中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司的证明一份，证明该公司垫付了董某的第三者杨某（伤者）医疗费10000元。被告对保险公司证明本身无异议，但认为原告既然没有选择交通事故起诉，原告领取保险公司的钱是不合理的，就是说原告已经选择了侵权之诉，不应该再以雇佣关系起诉被告。
10、平度市马戈庄镇大驾埠村委主任兼平度市马戈庄镇大驾埠村党支部书记杜某和村委文书杨某3到庭作证，证明原告杨某在公路站干了30多年了，杨某不在家居住，是其大哥杨某2在杨某家居住，杨某在其二女儿杨某4家长期居住。原告对二证人的证人无异议。被告有异议，认为证人所证实的内容自相矛盾，其陈述事实反反复复，杨某3谈到不知道杨某是否分地，却又称两家的地靠着，该两证人因与原告同村，有一定的感情和利益关系，其所做的证词不应采信。通过证人证实情况来看，第一个证人所证实的杨某并不是一直在马戈庄镇居住，而且他也证明杨某分得土地，因此原告提供的两个证人不能证明原告的主张。
11、原告杨某之女儿、儿子及儿媳的收入情况证明，证实四人的护理费应以城镇居民的标准计算。被告认为原告提交的上述证据已超出了举证期限，不予质证。
被告青岛市公路管理局平度分局向本院提交了以下证据：
1、本院的行政裁定书一份，证明原告向本院提起了要求确认劳动关系的行政诉讼，并且自愿申请撤诉，所以原告违背了一事不再理的原则，不应再提起诉民事诉讼。原告认为原告在行政诉讼中撤诉是对自己的诉讼权利的处分，且与本案无关，原告另行提起民事诉讼，是合理合法的，并不属于一事不再理的情形，因为原告有确凿的证据证明原被告之间是雇佣关系，而并非是劳动关系。
2、杨某于2011年9月2日出具的承诺书一份，证明杨某本人承诺如果发生意外伤害，所需费用由保险公司承担，公路局不再承担任何责任。现在杨某属于无民事行为能力人，无论是起诉还是委托，均不是杨某本人的真实意思表示。原告对该证据有异议，认为被告称原告无民事行为能力，无任何证据证明。协议书上的约定违背了合同法53条的规定，属于无效协议，该协议书上关于原告受伤后的免责条款是无效的，原告有权对自己受到的人身损害根据雇佣关系向被告主张权利。
3、照片两张和视频光盘一个，说明被告的工作人员于2012年8月15日去病房看望原告杨某的时候，杨某能够握手，说明杨某不是植物人。原告有异议，认为被告提交的照片及视频，不及鉴定结论的效力高，应以司法鉴定所出具的鉴定结论为准，照片及视频不能证明原告不是植物人状态，同时也不是被告申请重新鉴定的理由和依据，原告不同意重新鉴定。
4、承包协议一份，证明原告杨某与被告是承包关系而非雇佣关系。原告对该证据有异议，认为该承包协议中承包时间段是2007年5月11日至2008年5月10日，并不涉及这个时间段之外其他任何时间，原告杨某一直工作到2012年2月21日出事之前，一直在被告处受被告的雇佣，在被告处工作，并不存在任何的承包协议，与被告之间是雇佣关系而非承包关系。在该协议中，杨某的职务是"养路队长"，且并未注明承包什么路段，而其他养路工的合同则注明承包路段，说明杨某并不负责某一路段的养护，而是负责各个养路工的管理。
5、被告为原告垫付医疗费10万元的收据复印件。原告无异议，承认收到了上述款项。
6、2011年1月份至2012年9月份的用电情况表一份，证明杨某一直在其老家大驾埠村居住，用电情况正常。提交平度市马戈庄镇财政所出具的2011年、2012年粮食补贴表两份，证明杨某在大驾埠村里有土地，不属于失地农民，并且也领取了相应的粮食补贴。原告对该证据有异议，认为杨某是2012年2月份出事，被告提供的证据证明2012年2月份至9月份杨某还有电费支出，这一时期杨某一直住院，这正说明杨某2一直在家居住，与杨某没有关系。关于粮食补贴，杨某的两个女儿虽然出嫁，但是地一直在村里，粮食补贴当然要发放给杨某。
7、被告提供的证人于某2到庭作证。于某2证实，他是被告的养路工，他干了50余年了，原告杨某与证人于某2一起干了30余年，是他们的养路大组长。大组长下有小组长。平常工作都是局里分任务，原告杨某领了任务，再分下来，干活的工具都是局里统一发放，报酬也是公路站统一发放。杨某平时主要住在马戈庄镇驻地其二女儿家。原告对证人于某2的证言无异议。被告认为证人于某2在庭审中说的和庭前说的截然相反。
在诉讼过程中，本院向平度市公安局交通警察大队调取了以下证据：1、平度市公安局交通警察大队道路交通事故认定书；2、道路交通事故调查报告书；道路交通事故处理工作记录；3、案件审核评价表；4、道路交通事故现场图；5、道路交通事故照片；6、平度市公安局交通警察大队对董某、韩某、杨某4的询问笔录、董某的机动车驾驶证、董某的信息查询结果单、机动车信息查询结果单；7、杨某的诊断证明书；8、道路交通事故车辆技术检验报告、机动车交通事故责任强制保险单。上述证据证明了原告事故发生经过、肇事车辆的投保情况、事故处理的过程、处理结果等情况。原被告对上述证据均无异议，原告认为，对平度市公路局明村公路站站长韩某的询问笔录证实了原告受雇于被告，在被告处工作，同时在从事雇佣活动中受伤这一事实；被告认为上述证据证明不了原告关于存在雇佣关系的主张，韩某的笔录也只是证明杨某在干养路工，而且还是领队。
本院对事故肇事人董某进行了调查，董某认可发生事故时杨某正在巡路，事故发生后，董某由其朋友代某代其支付给了杨某人民币5000元。原告对董某的笔录无异议。被告认为，原告既然按侵权向肇事方主张权利，就不应该再起诉被告。
本院组织双方当事人对双方提供的证据进行了质证，结合当事人的陈述，可以认定以下事实：
原告杨某系被告青岛市公路管理局平度分局的养路工人，长期为被告提供劳动。原告自述其自1984年起即不间断的为被告提供劳动，被告对此不予确认。原告有证据证明其为被告提供劳动在最早时间为1992年，该证据为被告更名前的平度市公路管理站为其颁发的被告杨某被评为1992年度先进养路员的荣誉证书。此后的1993年度、1994年度，原告杨某连续被评为本年度的先进养路员。原告杨某未间断的为被告提供劳动直至事故发生的2012年2月21日。原告杨某在公路养护过程中受被告管理，担任公路养护的大组长，其工作为被告指派，工作中的工具由被告统一发放，工作报酬亦由被告统一制表发放。
2012年2月21日，原告杨某在巡路的过程中被董某所驾驶的三轮汽车撞伤，致原告脑挫裂、肋骨骨折、门牙缺失、脊椎骨折、大腿肌肉挫伤等多处伤害。2012年3月1日，平度市公安局交通警察大队作出（2012）第00073号道路交通事故认定书，认定董某承担事故的全部责任，杨某不承担责任。
原告杨某受伤后，先后被送往平度市人民医院住院治疗132天、青岛脑科医院住院治疗3天、平度市马戈庄医院住院治疗7天。原告杨某在上述医院住院期间由其女儿杨某5、杨某4、儿子杨某6、儿媳赵某轮流陪护。截止到2012年8月7日，原告杨某支出医疗费214245.85元，原告杨某通过农村合作医疗报销1150元，支出交通费4399元，住宿费5880元。原告称，其自2012年8月7日起，又先后在平度市人民医院、青岛市立医院、青岛医学院附属医院等医院住院治疗，但未向本院提交有关证据证实。
原告杨某受伤后，被告青岛市公路管理局平度分局先后支付给原告医疗费100000元，中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司垫付原告杨某医疗费10000元，肇事人董某支付给原告杨某医疗费5000元。
2012年3月19日，原告杨某向平度市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。同日，平度市人力资源和社会保障局作出青平人社伤不受字（2012）第PD000087号工伤认定申请不予受理通知书。原告杨某不服，于2012年3月23日向本院提起行政诉讼。2012年6月4日，原告杨某申请撤回起诉，2012年6月5日，本院作出（2012）平行初字第37号行政裁定书，准予原告杨某撤回起诉。
在本案审理过程中，原告杨某申请对其伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度、残疾用具费用及更换周期进行鉴定。2012年7月31日，青岛青大司法鉴定所作出青大司法鉴定所（2012）医鉴字第2154号司法鉴定意见书。该鉴定书的鉴定意见为：（一）、1、被鉴定人杨某颅脑损伤为一级伤残。2、被鉴定人杨某胸部损伤为十级伤残。（二）、被告鉴定人杨某后续治疗费建议为人民币3-3.5万元。（三）、被鉴定人杨某护理依赖程度为完全护理依赖。（四）、被鉴定人杨某所需残疾器具：防褥疮床垫1200元人民币，6-8年更换一次；吸痰器一个，600元；吸痰管每个0.8元；一次性尿巾，每片2元，每天需6片；一次性手套，人民币每付0.1元，每日6付；卧便器每个人民币25元，每5-6年更换一次；开塞露每年需200支，共计200元。2012年8月6日，青岛青大司法鉴定所对该鉴定意见书关于杨某后续治疗费中部分内容给予部分说明：吸痰器每个0.8元，每3-4天需一个。被告对该鉴定书有异议，并申请鉴定人出庭。鉴定人益某和邓某出庭接受了质询。鉴定人表示，做鉴定根据病人受伤后的所有的资料，医院所有的记录，现场查体，要查看意识，也就是问话，再就是通过各种刺激，检查神经功能和反应，包括检查瞳孔反应。当时见到被鉴定人卷曲在床上，下面有尿袋和尿布，手上还有吊瓶，刺激眶上神经和角膜反射，有一点眨眼的反射，其他反射没有了。鉴定人表示是根据鉴定人所见的病人状态来进行鉴定的。被告认为，鉴定人的鉴定时间很短，鉴定项目不全，鉴定的时候也没有通知我们到场，所以我们申请重新鉴定。原告对该鉴定书无异议，不同意重新鉴定。
在诉讼过程中，因被告青岛市公路管理局平度分局对原告杨某对本案是否为原告杨某本人提起诉讼提出异议，本院于2012年7月18日到原告杨某所就诊的平度市人民医院对原告杨某进行了询问，确认本案的起诉系原告杨某的真实意思表示。
另查明，2011年9月2日，原告杨某在一"协议书"上签字，该协议书的内容是："本人在公路上从事养护作业期间及上下班途中，如发生意外伤害情况，所需费用由保险公司承担责任；如无意外伤害，因本人身体原因而发生的意外情况，由我本人愿意承担所有责任，青岛市公路管理局平度分局无任何责任，本人自愿放弃追究青岛市公路管理局平度分局的所有民事责任。以上内容我看过，同意！"。该"协议书"由被告青岛市公路管理局平度分局所持有。

（四）一审判案理由
平度市人民法院经审理认为：原告杨某在为被告青岛市公路管理局平度分局提供劳动过程中，受被告管理，提供的劳动由被告分配，劳动工具和工资均由被告统一发放，原被告签订的公路养护路政工作目标责任书也规定了原告杨某在养路工作中的要求和奖罚措施等，综合上述情形，应认定原被告形成了雇佣关系。被告提供的承包协议是其内部工作分工的内部承包协议，被告据此主张原被告形成承包关系的意见，理由不足。原告杨某在为被告提供劳动期间受到第三人董某侵害，其受到侵害的事实产生了雇主责任和侵权责任的竞合，对于原告杨某即存在请求权的竞合，原告杨某有权请求被告赔偿其作为雇员在为被告提供劳动过程中受到他人伤害所遭受的损失。原告杨某虽因不服平度市人力资源和社会保障局作出的工伤认定申请不予受理通知书，向本院提起行政诉讼，但并未向义务人提出实体赔偿请求，且原告在行政诉讼中撤诉，没有就其实体赔偿产生最终结论，原告杨某向本院提起民事诉讼，不符合被告所称的一事不再理的情形，被告有关原告的起诉属于一事不再理的意见，本院不予采纳。中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司及侵权人董某虽垫付了原告的部分医疗费，但不能据此证明原告杨某向中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司及侵权人董某行使过赔偿请求权，原告亦未就其赔偿请求提起过民事诉讼，被告以此为由认为原告杨某已选择了侵权人主张赔偿并拒绝承担赔偿责任，理由不当，本院不予支持。2011年9月2日原告杨某向被告出具的"协议书"，虽然只有杨某签字后由被告持有该文本，实际上是双方具有协议的性质，该协议的免责条款违反了《中华人民共和国合同法》第五十三条及相关法律规定，该免责条款无效，因此，被告以该协议为依据要求不承担杨某赔偿的诉讼主张，本院不予支持。原告杨某2012年2月21日受伤，青岛青大司法鉴定所于2012年7月26日进行了鉴定工作，并于2012年7月31日作出鉴定，原告杨某历经近半年的治疗，其病情趋于稳定且在逐步好转。本院委托青岛青大司法鉴定所对原告杨某的有关伤情进行鉴定，该鉴定所按照法定程序，结合专业知识作出的鉴定是对原告杨某当时的状态的认定。根据经过法庭庭审查明的事实，被告所提出的鉴定人未在鉴定书上亲笔签名的质疑被否定，被告所述的鉴定人在鉴定过程中违反法定程序的事由并不存在，被告虽对该鉴定结论提出了异议，亦申请鉴定人出庭接受了质询，但其提出重新鉴定的请求的理由不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的情形，本院不予重新委托鉴定。原告杨某虽在其原籍村中分有少量的土地，但其长期为被告提供劳动，其由此获得的报酬为其主要生活来源，且包括被告提交的证人证言等证据均证实原告杨某居住在平度市马戈庄镇驻地四至五年，根据2005年山东省高级人民法院《全省民事审判工作座谈会会议纪要》的规定，对于农村人口在城镇居住所至起诉时已连续居住一年以上的，可以按照城镇人口标准计算损害赔偿数额；对于实行城乡户口统一登记管理的地方，计算标准也可以统一适用城镇人口统计标准，因此原告杨某的有关赔偿应以城镇居民的标准计算。原告杨某发生事故后，中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司、肇事人董某以及被告所垫付的医疗费以及原告杨某通过农村合作医疗报销1150元均应从被告应赔偿的总数额中扣除。原告称其自2012年8月7日起又先后在平度市人民医院、青岛市立医院、青岛医学院附属医院等医院住院治疗，其医疗费用可持据另案起诉。被告赔偿给原告上述费用后，有权向侵权人董某追偿。原告杨某年满67岁，残疾赔偿金按照上一年度即2011年度的城镇居民人均可支配收入，计算13年。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过20年。根据原告杨某一级伤残的伤情及其年龄较大的实际情况，原告杨某的护理期限和护理器具费用确定为5年较适宜。5年后原告杨某可另行主张权利。根据原告杨某一级伤残的伤情，其今后护理人数确定为2人为宜。被告青岛市公路管理局平度分局不是原告杨某的直接侵权人，原告向被告青岛市公路管理局平度分局请求支付精神损害抚慰金，于法无据，原告的该请求应予驳回。原告可向侵权人董某主张该权利。青岛青大司法鉴定所鉴定结论的第二项中原告杨某的后续治疗费3-3.5万元，实际上是该项是指原告杨某的颅骨修补费，青岛青大司法鉴定所也于2012年11月5日出具"说明"明确该费用为"颅骨修补费用"，该项费用确定为33000元为宜。

（五）一审定案结论
平度市人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：
一、被告青岛市公路管理局平度分局赔偿原告杨某医疗费214245.85元；
二、被告青岛市公路管理局平度分局赔偿原告杨某护理费25491.84元（89.76元×142×2人）、住院伙食补助1704元（12元×142天）、交通费4399元、住宿费5880元，计人民币37474.84元；
三、被告青岛市公路管理局平度分局赔偿原告杨某残疾赔偿金371371元（28567×13年）；
四、被告青岛市公路管理局平度分局赔偿原告杨某颅骨修补费33000元；
五、被告青岛市公路管理局平度分局赔偿原告杨某后续护理费327624元（89.76元×2人×365天×5年）;
六、被告青岛市公路管理局平度分局赔偿原告杨某残疾辅助器具费26247.14元，其中防褥疮床垫1200元（1200元×1次）、吸痰器600元、吸痰管417.14元（365天÷3.5天×0.8元×5年）、一次性尿巾21900元（6片×2元×365天×5年）、一次性手套1095元（6付×0.1元×365天×5年）、卧便器35元（35元×1个）、开塞露1000元（200元×5年）；
七、被告青岛市公路管理局平度分局赔偿原告杨某鉴定费3200元、出诊费800元，计人民币4000元；
八、驳回原告杨某的其他诉讼请求。
本判决一至八项规定的被告青岛市公路管理局平度分局应赔偿原告杨某上述各项总计1013962.83元，兑除中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司、肇事人董某以及被告所垫付的医疗费115000元以及原告杨某通过农村合作医疗报销1150元，被告青岛市公路管理局平度分局应支付给原告杨某人民币897812.83元，限被告青岛市公路管理局平度分局于本判决生效后十日内付清。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
青岛市公路管理局平度分局不服上诉请求：1、请二审法院依法查清事实，撤销平度市人民法院(2012)平民一初字第2410号民事判决，依法予以改判或发回平度市人民法院予以重审。2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院不同意对被上诉人的伤残等级予以重新鉴定，显失公正。首先，上诉人申请重新鉴定的理由充分，符合法律规定。依据《司法鉴定程序通则》第29条第4款"委托人和其他诉讼当事人对鉴定意见有异议，并能提出合理理由的，可以进行重新鉴定"，上诉人申请重新鉴定，提出如下合理理由：首先，青岛青大司法鉴定所鉴定书中表述的：查体所见：被鉴定人杨某"仰卧在床上，神志不清，对外界刺激无反应"。"家人自述伤后至今一直昏迷"，与事实不符。鉴定人员出庭时答复："植物人是像植物一样只有呼吸，没有意识。2012年7月26日益某与助手到病房仅看杨某仅10几分钟，记不清上午、下午，记不清叙述杨某病情的是男是女"，而杨某的身体状况并非植物人：(1)签定前半个月，即2012年7月8日法官到杨某病房记笔录时，杨某能够点头、摇头，表达自己的意志，并能够自己在调查笔录上亲笔签名，证明不是植物人(详见调查笔录)。(2)鉴定后二十天即2012年8月15日公路局工作人员在病房见到杨某时，杨某能够从被窝中伸出手握手(有录像证明)，说明杨某并不是神志不清，不属植物人。(3)2012年9月4日庭审中，被上诉人提交的平度市人民医院"2012年6月27日至8月7日"杨某住院病历记载"病情好转，病人神志清，偶能遵医嘱做简单动作"，也足以证明杨某不是无意识，不属植物人。(4)鉴定人员庭审质证中也答复"如能签字、点头、摇头属于有意识，不属植物人状态"(详见庭审笔录)。因此，青大鉴定所在仅看了十几分钟，就以"植物状态"鉴定杨某为一级伤残是不正确的，上诉人申请重新鉴定理由充分。其次，鉴定结论明显依据不足。鉴定书中平度市人民医院出具的"目前病人神志欠清，浅昏迷状态"，病情介绍，没有出具时间，青大鉴定时依据上述病历，依据错误。2012年7月26日对杨某做鉴定时，杨某正在人民医院住院，而"2012年6月27日至8月7日"住院病历记载"病情好转，病人神志清，偶能遵医嘱做简单动作"，前后相互矛盾。另鉴定人员单凭10分钟的所谓"检查"(未出具检查笔录)，没有拍照，也没有录像，违反了《司法鉴定程序通则》23条应当对鉴定过程进行实时记录并签名的规定，认定为植物人，依据不足。再次，鉴定程序违法。鉴定人员向法院出具的鉴定书上鉴定人的签字是扫描件，没有鉴定人员亲笔签名。鉴定人员庭审中称签名的原件在被上诉人手中于理不通。鉴定人签字是扫描件违反了《司法鉴定程序通则》35条"司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章"的规定及《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第10条"鉴定人对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或盖章"的规定。最后，一审法院委托鉴定时，委托了两个鉴定机构，一是先到莱阳精神病院进行精神状态鉴定，然后再到青大司法鉴定所进行伤残等级鉴定，但被上诉人鉴定时，没有进行第一个鉴定，且鉴定机构鉴定时没有通知上诉人。为此，上诉人申请重新鉴定，符合《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定条件，请求二审法院主持公道，对杨某伤残等级即是否植物人进行鉴定。二、被上诉人系农民，不属于失地农民，且长期居住在平度市马戈庄镇大驾埠村，一审法院按照城镇居民的标准计算伤残赔偿金等是不正确的。首先，被上诉人系农村户口，这由被上诉人的民事诉状、行政起诉状自写的地址予以证实。其次，被上诉人提供的证人证言系虚假的。庭审前上诉人在马戈庄镇党委找到被上诉人提供的两证人时，两证人均称杨某夫妇在村里居住。上诉人提供的养路员因庭审中在庭外受到被上诉人亲属干扰，违心做了虚假证言。实际上被上诉人一直常住平度市马戈庄镇大驾埠村自己家中，并不是常住马戈庄镇其女儿家中，且被上诉人家中有土地耕种，连续两年领取粮食补贴(详见上诉人出具的粮食直补证明)，不属失地农民，被上诉人系养路员组长，并不是全天上班，每月仅300-700元，也不属于"获得主要生活来源"。不符合最高人民法院关于对云南省高级人民法院的批复中"在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源均为城市"的规定。再次，众所周知平度市马戈庄镇远离平度市区近50公里，地处僻远，不属城市，且以往平度市人民法院也从没有按照城镇标准判决的先例，因此，一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金是不正确的。三、一审法院对杨某的护理费、后续护理费、住宿费、交通费及颅骨修补费的判决是不正确的。护理费按照非农业户口计算不正确，后续护理费按照2人计算没有依据，不应按照城镇标准计算，交通费、住宿费全额支持，显失公正，且被上诉人出具的交通费、住宿费数额过高，证据不符合规定，没有发票。颅骨修补没有实际发生，不应予以判决，且法院委托鉴定的是今后护理费，而不是颅骨修补费，鉴定内容与委托不符。四、被上诉人出具的承诺书合法有效，是对自己民事权利的处分，且被上诉人也没有在法定时间内向法院申请撤销，因此，上诉人只能按照保险公司最终的理赔额支付保险理赔款，不具有其他赔偿义务。被上诉人是被第三人董某撞伤发生交通事故的。2011年9月2日被上诉人给上诉人出具了"如在公路上发生意外伤害事故，所需费用由保险公司承担责任，青岛市公路管理局平度市分局无任何责任，并自愿放弃追究青岛市公路管理局平度市分局所有民事责任"的承诺书。证明被上诉人本人自愿"如发生诸如交通事故等意外伤害，不再追究上诉人的任何民事责任"。该承诺书没有违背法律规定，系其真实意思表示，系对自己民事权利的处分与放弃。一审法院引用《合同法》第53条合同中的下列免责条款无效："造成对方人身伤害的"，系适用法律错误，被上诉人的伤害不是上诉人造成的，上诉人不是侵权人，因此，上诉人没有赔偿义务。
被上诉人杨某辩称：关于伤残鉴定，一审法院不同意重新鉴定是正确的，首先申请伤残鉴定是经答辩人和被答辩人一致同意，由一审法院委托。其次伤残鉴定所依据的是综合指标标准，结合专业知识以及病历资料，病人实际情况作出的，而不仅仅依据于某一点或某一项。伤残鉴定为被上诉人的植物状态，而植物状态在医学上有界定，根据2001年标准，植物状态从未对被鉴定人的动作有所限定，被鉴定人有个别动作甚至眼球的转动都不妨碍鉴定为一级伤残。因此植物人并不等于昏迷状态。关于程序，鉴定结论有鉴定机构的印章和签字，因此鉴定程序合法，鉴定依据充分。关于城镇标准和赔偿费，我方认为一审中已经提供的足够的书证和证人证言以及相关票据，一审依据明确。第三、承诺书，其内容说明答辩人作为雇工在被答辩人处上下班，该协议违反了我国法律的强制性规范，且有违民法平等公平的基本原则，合同法53条规定并未限定造成人身伤害的施害方是什么人，造成答辩人伤害的，雇主应依法承担相应责任，免责条款无效。最后，答辩人现在生活完全不能自理，处于植物状态。以上足以证明我方观点，请求依法驳回上诉。

2、二审事实和理由
青岛市中级人民法院公开审理查明：原审查明的事实属实。二审庭审时上诉人青岛市公路管理局平度分局承认一审鉴定机构是经双方当事人选择的。二审庭审时被上诉人杨某的委托代理人提交了一份视频资料，以证明被上诉人杨某现在是植物人状态，生活不能自理，无法吞咽。经质证，上诉人青岛市公路管理局平度分局辩称：鉴定前半个月，法官到病房中，杨某能签字和点头摇头。视频摄制时间无法确定，记录人员和在场人员无法确定，仅仅证明其他人护理过程，只能证明大便不能自理，不能证明其属于植物人状态。二审期间被上诉人杨某表示不同意重新鉴定。

3、二审判案理由
青岛市中级人民法院经审理认为：一、被上诉人杨某长期受雇于上诉人青岛市公路管理局平度分局从事养路工作，因此一审按城镇标准计算其伤残赔偿金并无不当，本院予以确认。上诉人青岛市公路管理局平度分局对此有异议，无证据和法律依据，本院不予采纳。二、关于被上诉人杨某的伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度、残疾用具费用及更换周期，一审法院委托了青岛青大司法鉴定所作出了鉴定。该鉴定结论无论程序还是实体，经审查并无不当之处，且鉴定人员一审出庭接受了质询，原审对该鉴定结论予以采纳是正确的。上诉人青岛市公路管理局平度分局对此鉴定有异议，因无证据和法律依据，本院不予采纳。上诉人青岛市公路管理局平度分局认为应当重新鉴定，因被上诉人杨某不同意重新鉴定，且不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，故一审法院不予采纳并无不当。三、一审法院根据鉴定结论，认定的被上诉人杨某的护理费、后续护理费以及后续颅骨修补治疗费损失并无不当，本院予以确认。上诉人对此有异议，无有效证据证明和法律依据，本院不予采纳。四、被上诉人杨某受伤住院治疗，且需护理人员护理，产生交通费或住宿费是客观事实，根据本案的具体案情，经本院审查，一审认定的交通费和住宿费数额并无不当，上诉人对此有异议，本院不予采纳。五、被上诉人杨某出具的承诺书，载明发生意外伤害情况时其人身权利的相关内容，且上诉人保存一份，因此该承诺书具有合同的性质，一审适用《中华人民共和国合同法》第五十三条的规定认定承诺书的免责条款无效是正确的。上诉人对此有异议，没有法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人青岛市公路管理局平度分局的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，原判应予维持。

4、二审定案结论
青岛市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案中关于原、被告为承包关系还是雇佣关系的认定直接影响到整个案件的审理思路，在确定雇佣关系基础上，对本案众多证据、证人证言的采信，对相互冲突法律法规的适用，对各项费用的精确计算、对自由裁量项目的合理确定、对当事人其他权利的释名，面面俱到、无一遗漏。
（王志华）