（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2014）朝刑初字第407号判决书。
二审判决书：北京市第三中级人民法院（2014）三中刑终字第172号裁定书。

2．案由
盗窃罪

3．诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
被告人（上诉人）：李某某，男，1993年1月30日出生，大韩民国公民，护照号码：M51XXXXXX，大学文化，系北京外国语大学学生，自述住韩国大田市，在京暂住地北京市朝阳区。因涉嫌犯盗窃罪于2013年9月3日被羁押，同年9月25日被逮捕。因刑期届满于2014年3月2日被本院取保候审。
辩护人金玄默，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
辩护人苏奋亭，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：代理审判员：刘欢。
二审法院：北京市第三中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：钟欣；代理审判员：程昊、韩希慧。

6．审结时间：
一审审结时间：2014年1月24日。
二审审结时间：2014年4月11日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
北京市朝阳区人民检察院指控，被告人李某某犯盗窃罪。
被告人李某某对指控其犯盗窃罪不持异议。
被告人李某某辩护人的意见为：被告人李某某系初犯、偶犯，有真诚的悔罪表现，能够主动缴纳罚金，建议法庭对其从轻处罚。

2．一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开开庭审理查明：
被告人李某某于2013年9月1日2时许，在北京市朝阳区望X小区内，趁无人之际，窃取被害人徐某（男，31岁，湖北省人）本田牌火车头小龟JULIO型摩托车1辆（物品价值人民币4800元）。被告人李某某后被抓获归案，涉案赃物已起获并发还被害人，被害人对被告人李某某表示谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证确认的被害人徐某的陈述，证人许某某、高某某的证言，到案经过，起赃经过，物证照片，扣押、发还清单，公安机关出具的证明材料，谅解书，被告人李某某的身份材料及涉案财产价格鉴定书等证据证明。

3．一审判案理由
北京市朝阳区人民法院认为，被告人李某某无视中华人民共和国法律规定，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。鉴于被告人李某某能够如实供述所犯罪行、当庭自愿认罪、赃物已起获发还被害人且得到被害人的谅解，本院对被告人李某某所犯罪行依法予以从轻处罚。

4．一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第二百六十四条、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条及第三十五条之规定，判决：被告人李某某犯盗窃罪，判处拘役六个月，罚金人民币一千元，附加驱逐出境。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审被告人）诉称：其行为不构成盗窃罪。

李某某的辩护人辩称：1.李某某的行为带有公然性，并没有趁无人之际秘密窃取的行为。李某某拖走停放于保安室杂物间的摩托车的过程，始终在保安的管理与监控之下，并且得到保安的协助；李某某在人来人往的小区门口修理摩托车长达五个多小时，且将摩托车长时间停放于小区门口；在移动摩托车的过程中，其将自己的真实姓名、房间号及电话号码进行了登记，其不具有秘密窃取的故意，否则完全可以隐瞒自己的真实情况；2.李某某主观上不具有非法占有的故意，其认为该摩托车可能已废弃没人要，想拿去修理使用，应认定为经保安允许的使用。李某某在未征得所有人同意，但无据为己有目的使用他人物品时，并无拒不返还情节，应该是民事侵权，现该摩托车已经归还车主，并且双方已达成和解；3.被告人供述具有严重强迫自证其罪的嫌疑，具有违反法定程序的情况，应当予以排除；4.对被告人采取的强制措施等存在违反法律规定的情况；5.证人许某某的证言存在严重瑕疵，其前后所述不一，且与本案有利害关系，应予以排除；6.李某某一审期间聘请的辩护人没有为李某某做到应尽的辩护义务与相应的法律帮助；7.即使李某某说他是车主，骗取了保安的信任，将摩托车交给了李某某占有，应定性为诈骗，而在案摩托车鉴定价格为人民币4800元，未达到数额较大的标准，不构成诈骗罪，应依法对李某某作出无罪判决。

四、二审事实和证据
北京市第三中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

五、二审判案理由
北京市第三中级人民法院认为，上诉人李某某无视中华人民共和国法律规定，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。李某某在取得摩托车时，使用了冒充车主身份欺骗保安的手段，但保安不是摩托车的合法占有者，不具有处分财物的权利，也不存在被害人基于错误认识而自愿处分财产的事实，李某某最终是通过秘密窃取的方法取得他人财物，则不可能成立诈骗罪，而是构成盗窃罪；经庭审举证质证并予以确认的被害人陈述及证人证言能够证明，李某某在领取、维修摩托车时明确告诉他人其是该车的主人，可见李某某具有了非法占有的主观故意。鉴于李某某在一审庭审中能够如实供述所犯罪行，赃物已起获发还被害人且得到被害人的谅解，依法对其予以从轻处罚。一审法院根据李某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

六、二审定案结论
北京市第三中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回李某某的上诉，维持原判。

七、解说
1.对于本案定性，应认定为盗窃。司法实践中，一般将盗窃罪定义为：以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大的行为。"秘密窃取"是行为人的一种主观愿望和判断，客观上其窃取行为是否被财物所有人或占有人发觉，对秘密窃取的成立并无影响；"秘密性"是针对财物所有人或占有人而言的，即使其他在场的人都发觉了也不影响盗窃罪的构成；"秘密性"是就取财行为而言的，至于行为人进入或离开作案现场是偷偷摸摸地还是明目张胆地，对其行为成立盗窃罪并无影响。本案中，李某某向值班保安谎称自己是摩托车的主人，取得了摩托车，属于"欺诈型盗窃"，即以欺骗手段获取他人（不要求他人为财务所有人或占有人）信任后，采取自认为"秘密"的手段，骗领并使摩托车脱离了被害人的实际控制，给被害人造成财产损失，李某某的行为完全符合盗窃罪的特征。
2.对于辩护人辩称李某某构成诈骗的分析。在我国，诈骗罪一般被定义为：以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其基本的表现主要有五个依次递进的部分，分别是：①行为人在非法占有目的支配下实施诈骗行为（不限于作为）；②使他人陷入错误认识（或者强化了错误认识）；③他人基于错误认识自愿处分财产（转移财产占有）；④行为人获取财产或财产性利益；⑤被害人财产损失。就本案而言，李某某向值班保安谎称自己是摩托车的主人，从而骗过保安，取得摩托车。似乎该行为符合诈骗罪的构成，但具体分析看，李某某骗取的是小区保安员，而摩托车是保安员在清理小区内乱停乱放车辆过程中，将违规车辆集中存放在储存室的，亦即车辆的移动还在小区范围内，车辆仍然归车主所有，移动行为并未从根本上改变摩托车的权属与占有。故李某某骗取的不是财产的有权处分者，保安是否同意李某某将车辆搬走，都不具有法律上的基于错误认识自愿处分财产行为。所以，李某某的行为不构成诈骗罪，而是盗窃罪。
3."欺诈型盗窃"与诈骗的区别。"欺诈型盗窃"有别于传统的使用秘密手段，采用特殊工具或者技能，在被害人（财物所有人或持有人）不知情的情况下转移财产占有的盗窃方式，是一直日益增多的"智商"类犯罪。"欺诈型盗窃"案件中，因为行为人具有非法占有目的，客观上实施了欺诈财物占有人（与财产所有人、财产持有人有区别，外延更大，本文为行文方便，故统一采用财物占有人一词）的活动，并最终实现了财物占有的转移等特征，与诈骗罪的构成往往重合，出现难以区分的情况。笔者认为，要将二者区分开来，主要可以参考一下方法：一是要看行为人的欺诈行为是否造成了财物占有人因陷入错误认识（或强化错误认识）而产生财物处分意识。欺诈型盗窃中，行为人采取欺诈手段后，财物占有人往往会产生暂时性的转移财产占有意识，但该意识与诈骗案件中的财产处分意识不同，仅仅是临时性的、不改变财物权属关系的认识；二是看被告人转移财物占有是否属于"秘密窃取"。欺诈型盗窃案件中，被告人虽然用欺诈手法使被害人同意对其人身（例如允许搜身）、财物，进行临时性的"占有"。如一所述，该占有不具有处分意识，而被告人借助这种临时性的"占有"，进行被害人不知的秘密窃取，与诈骗犯罪中财物占有人明知转移财物占有是有明显区别的；三是要重视参考看被告人的主观意识和被害人（财物占有人）的主观表达。在刑事案件审判中，被告人的主观意识需要通过其特定的客观行为予以体现。在案件审理过程中，若对于被告人客观行为的定性发生矛盾时，可进一步参考被告人的主观意识，通过将被告人自述的主观意识与客观行为进行比较，有助于把握案件的定性。同时，在听取被告人供述的同时，也要充分重视被害人的陈述。被害人对于案件定性的陈述，是被害人在经历案件发生过程后的直接体验，是普通群众对于犯罪活动的认识，虽然这种认识与法律规定往往有区别，但是法律亦是群众规范的总结与升华，特别是盗窃、诈骗等自然犯罪的法律规范，因此，在案件审理过程中，听取被害人对案件定性的陈述，对于准确把握案件定性，具有重要作用。
（钟欣）