（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：福建省仙游县人民法院（2014）仙民初字第858号判决书

2、案由：离婚

3、诉讼双方
原告林1。
被告谢某。

4、审级：一审

5．审判机关和审判组织
审判机关：福建省仙游县人民法院。
审判人员：审判员：林金东；

6．审结时间：2014年1月21日。

(二)诉辩主张

1、原告诉称
原告林1诉称，原告与被告于1997年开始同居，于1998年9月5日生育男孩林2，于2000年3月12日生育女孩林3。2009年3月10日，双方补办结婚登记手续。结婚至今，双方没有债权债务。夫妻共同财产有21寸的彩色电视一台、电视柜一个、钢筋床一张、海尔冰箱一台、豪爵摩托车一辆。被告平时经常夜不归宿，并参与赌博。原告曾对被告提出警告，但被告无法改变该恶习，致夫妻感情破裂，没有和好的可能性，2011年6月起双方开始分居生活至今。原告曾于2013年1月24日以夫妻感情破裂为由向法院提起离婚诉讼，经法院（2013）仙民初字第1551号民事判决书，判决不准离婚后，双方感情状况仍没有改善，仍然分居生活，2002年原告进行了结扎手术。故请求判令：一、原告与被告离婚；二、婚生儿子林2由原告抚养，女儿林3由被告抚养，抚养费由原、被告各自承担；三、21寸的彩色电视一台、电视柜一个、钢筋床一张、海尔冰箱一台归被告所有，豪爵摩托车一辆归原告所有。

2、被告辩称
被告谢某辩称，被告对原告所述双方办理结婚登记、生育子女的情况没有异议。双方确实没有办法和好下去，但其不同意离婚。离婚对子女、当事人还是对社会都不利，被告没有赌博，也不存在夜不归宿的情形。原告是喜新厌旧而虚构夫妻破裂的事实，双方只分居一年多，故被告不同意与原告离婚。夫妻共有财产有21寸的彩色电视一台、电视柜一个、钢筋床一张、海尔冰箱一台、豪爵摩托车一辆，上述财产应归被告所有。分家析产时原告父母已将一套位于仙游县郊尾镇长安村打铁店17号二直四层半靠西边的一直砖混结构房子分给原、被告居住。被告于2011年8月向谢洪妹借款15000元用于家庭开支，故该款项属于家庭共同债务，原告虽有进行结扎，但结扎手术并不彻底。

（三）事实和证据：
仙游县人民法院经公开审理查明：原告林1与被告谢某于1997年间未办结婚登记手续即以夫妻名义开始同居。1998年9月5日，双方生育男孩林2；2000年3月12日，双方生育女孩林3。2009年3月10日，双方补办结婚登记手续。原告于2010年起在河南、哈尔滨等地加油站打工。原告在务工期间，曾在晚上打电话回家时获悉被告不在家，即怀疑原告参与赌博并夜不归宿，双方由此发生感情隔阂。原告曾于2013年1月24日以夫妻感情破裂为由向法院提起离婚诉讼，经法院（2013）仙民初字第1551号民事判决书，判决不准离婚后，双方感情状况仍没有改善。原告又于2013年12月23日诉至本院请求离婚。上述事实有原告所提供的结婚证、户口登记卡、（2013）仙民初字第1551号民事判决书等证据证实，本院予以确认。另查明，原告与被告在夫妻关系存续期间，夫妻共同财产有21寸的彩色电视一台、海尔冰箱一台（上述财产现在被告处）、电视柜一个、钢筋床一张、豪爵摩托车一辆（上述财产现在原告处），2005年原告父母分家析产时将一套位于仙游县郊尾镇长安村打铁店17号的二直四层半靠西边一直的房子给原、被告使用居住，讼争房屋修建于2001年，该房子有办理房产证，现所有权人仍为原告父母，尚未办理产权过户手续。在本案审理过程中，本院依法询问原、被告婚生儿子林2、女儿林3愿意跟谁生活，二个小孩均表示愿意跟随被告谢某生活。
上述事实有下列证据证明：
1、原告林1与被告谢某的结婚证；
2、原、被告及所生男孩林2、女孩林3的户口登记卡；
3、（2013）仙民初字第1551号民事判决书；

（四）判案理由
仙游县人民法院经审理认为，人民法院审理离婚案件时应以双方夫妻感情是否确已破裂作为是否准许离婚的标准。本案原、被告办理结婚登记，确立了合法的夫妻关系，应受法律保护。双方婚后因生活琐事而产生感情纠葛，原告多次向本院提起离婚诉讼，在本院判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务，可认定双方夫妻感情确已破裂，没有和好可能，故对原告的离婚请求，应予以支持。父母均有抚养子女的权利和义务，双方共生育两个子女，且两个子女均表示要随被告谢某生活，且原告进行了结扎手术，故原告请求婚生儿子林2由其抚养，婚生女儿林3由被告抚养，抚养费由原、被告各自承担是可以的，本院予以支持。离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。原、被告均同意共同财产中的21寸的彩色电视一台、海尔冰箱一台、电视柜一个、钢筋床一张归被告所有，本院予以准许。豪爵摩托车一辆现在原告处，由原告使用，根据生产、生活的需要，该摩托车应归原告所有。分家析产时所得的位于仙游县郊尾镇长安村打铁店17号的二直四层半靠西边一直的房子应均等予以分割，即一层、二层归被告居住使用，三层、四层归原告居住使用。夫妻共同债务因被告未提供证据予以证明，可待债权人主张后另行处理。

（五）定案结论：
仙游县人民法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第一款、第二款、第三款第（五）项、第三十六条、第三十九条第一款《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第8条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条、第5条，作出如下判决：
1、准予原告林1与被告谢某离婚；
2、原告林1与被告谢某的夫妻共同财产21寸的彩色电视一台、电视柜一个、钢筋床一张、海尔冰箱一台归被告谢某所有，豪爵摩托车一辆归原告林1所有。
3、原、被告婚生儿子林2由原告林1抚养，女儿林3由被告谢某抚养，抚养费由原、被告各自承担。
4、原告林1与被告谢某的夫妻共同财产位于仙游县郊尾镇长安村二直四层半靠西一直的砖混结构房屋一层和二层归被告谢某居住、使用，三层和四层归原告林1居住、使用。

（六）解说
所谓分家，实际上就是将原有的家庭财产通过口头或书面协议的形式确定给分家后的各个家庭所有的一种法律行为，其是以当事人自愿同意对相关财产进行分割的意思表示为前提条件的，且当事各方一旦达成了协议，就得信守该协议的约定，从而达到在当事各方之间产生、变更、消灭民事权利义务关系的结果。在分家标的为房屋的情况下，由于房屋属于不动产，通过分家等形式达成的转让房屋需以登记为生效条件，但分家行为成立并生效后，不会因为没有办理变更登记而导致分家协议无效，故即使讼争房屋尚未办理产权过户手续，如果作为物权变动原因的分家行为有效，权利人仍可根据生效的分家行为要求变更登记进而享有相关权利。
就本案而言，因讼争房屋建成于2001年，并办理了以林某父母为所有权人的房屋所有权登记手续，故林某父母因修建房屋取得了讼争房屋的原始所有权， 2005年林某父母召集家庭成员进行分家，应视为由父、母主持将父母夫妻共同财产在各子女之间作分割的行为。家庭各当事方之间均在分家协议上签字，分家协议中有关财产分割的权利义务的记载是在分家协议上签名的各主体的真实意思表示，故财产的归属和分割，应按达成的协议办理。虽然分家时，林某夫妇尚未登记结婚，但双方已于1997年按农村习俗办理了结婚仪式，并以夫妻名义共同生活，且于1998年和2000年各生育一子，在林某父母无明确表示只将讼争房屋赠予林某一人的情况下，应视为对已经举行结婚仪式，并以夫妻名义共同生活的男女双方的赠与，分家后林某夫妻即已实际居住使用讼争房屋，林某父母及其他利害关系人均没有异议，可说明分家所得房屋已实际交付，分家后讼争房屋虽然未办理产权过户手续，但根据我国《物权法》第15条规定"当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力" ，故分家析产行为成立并生效后，不会因房屋未办理变更登记而无效，故分家所得的房屋应为夫妻共同财产。讼争房屋尚未办理房屋产权过户手续，故林某夫妇尚未取得房屋的所有权，离婚时双方对尚未取得所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。故被告谢某的主张理应予以支持，法院可对讼争房屋的使用权进行分割。
（林少军）