（一）首部

1．判决书字号：山东省垦利县人民法院（2014）垦商初字第351号民事判决书。

2．案由：金融借款合同纠纷

3．诉讼双方：
原告：中国农业银行股份有限公司垦利县支行（以下简称农行垦利支行）。
负责人：李某，行长。
委托代理人：周某。
被告：田某。
被告：东营市经纬商贸城有限责任公司（以下简称经纬商贸城公司）。
法定代表人：伍某，执行董事。
委托代理人：丁福华，山东齐创律师事务所律师。
委托代理人：张晓，山东齐创律师事务所实习律师。

4.审级：一审。

5．审判机关和审判组织。
审判机关：山东省垦利县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周卫亭；人民陪审员：刘奎元、许宜桃。

6．审结时间：2014年12月29日。

（二）诉辩主张

1．原告诉称
原告农行垦利支行诉称，2005年8月15日，被告田某在被告经纬商贸城公司的担保下向原告抵押贷款220000元，并签订了《个人购房担保借款合同》1份。合同约定：一、被告田某向原告借款220000元；二、借款用途为田某购买位于垦利县中兴路180号经纬商贸城G区X号的房产一套；三、借款期限为2005年8月15日到2015年8月14日；四、借款利率为年利率7.344%，逾期罚息为日利率万分之三点六七二；五、还款方式为按月等额本息还款；六、争议解决由贷款方住所地人民法院管辖。借款合同签订时原告与被告田某在垦利县房产交易中心办理房屋抵押手续。原告向被告田某发放贷款后，被告偿还部分贷款本息，余款本金185490.63元、利息及罚息128187.7元至今未还（利息及罚息计算至2014年6月20日）。为维护原告的合法权益，故起诉至法院，请求法院判令两被告偿还原告借款本金185490.63元及利息128187.7元（利息算至2014年6月20日）；判令两被告支付自2014年6月21日至付款之日期间的新生利息（按合同约定的年利率7.344%计算利息，利率调整按合同约定）和合同约定的罚息（按合同约定的日利率万分之三点六七二计算罚息，利率调整按合同约定）；确认原告对被告田某的抵押房屋（垦利县中兴路180号经纬商贸城G区X号）享有优先受偿权；本案一切诉讼费用由被告承担。

2．被告辩称
被告田某辩称，原告起诉属实。
被告经纬商贸城公司辩称，原告起诉属实，同意拍卖抵押房屋来偿还债务。

（三）事实和证据
山东省垦利县人民法院经公开审理查明：
2005年7月10日，被告经纬商贸城公司与被告田某签订了合同编号为2005017的《商品房买卖合同》，双方约定买方田某购买卖方经纬商贸城公司在位于垦利县中兴路180号地块上建设的商品房，具体位置为第G区X号房，付款方式为分期付款。
2005年8月15日，由被告经纬商贸城公司提供连带责任保证担保，被告田某向原告农行垦利支行借款220000元，三方共同签订了（垦）农银个房字（2005）第X号《个人购房担保借款合同》，合同约定：贷款人为农行垦利支行，借款人为田某，抵押人为田某、商好兰，保证人为经纬商贸城公司；借款金额为人民币220000元，借款用途为借款人购买位于垦利县中兴路180号经纬商贸城G区X号的房屋，借款人的购房合同编号为2005017，借款期限自2005年8月15日起至2015年8月14日止，共计120个月；借款利率在中国人民银行公布的人民币贷款基准利率6.12的基础上上浮20%，执行年利率7.344%，如遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，自基准利率调整后的次年1月1日起，贷款人按调整后相应期限档次的基准利率和本合同约定的借款利率浮动幅度确定新的借款执行年利率，不另行通知借款人、保证人或抵押人；借款人未按本合同约定归还借款的，贷款人有权对逾期借款本金从逾期之日起，直至本息清偿之日止，按照万分之三点六七二的日利率计收罚息，对应付未付利息，贷款人有权依据中国人民银行规定计收复利；借款人在贷款人处开立结算账户，户名田某，账号X，借款人在此不可撤销地授权贷款人将全部借款直接划入售房人经纬商贸城公司的账户（开户行农行垦利支行，账号X），以支付借款人在购房合同项下的款项；借款采用分期还款的方式归还本息，借款人以每一个月为一个还款周期，共120期，自借款发放后，每月的20日为还款日，借款人与贷款人商定采用等额本息还款法规定的方式归还借款本息，借款人每期应还款金额为人民币2593.56元；保证人为借款人依本合同所形成的债务提供连带责任保证，保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用；借款人以本合同项下所购房屋作抵押的，由保证人经纬商贸城公司提供阶段性保证担保，阶段性保证人自本合同签订之日起，至借款人取得房产证书，办妥正式的抵押登记并将有关抵押文件交贷款人收执之日止，为借款人的债务承担连带保证责任；抵押人自愿以所购房产作为本合同项下的抵押物，抵押人应在本合同签订后到有关登记机关申办抵押预登记或抵押登记手续，并将抵押物的他项权利证书、抵押登记文件的正本原件及其他权利证书交贷款人保管；借款人连续三期（含三期）未足额偿还借款本息的，贷款人有权停止发放借款，宣布本合同提前到期，行使抵押权或/和要求保证人承担保证责任，宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期或采取其他资产保全措施；因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的诉讼费、律师费、差旅费及其他实现债权的费用。2005年8月15日，原告农行垦利支行履行了合同义务，向被告田某发放了借款220000元（根据合同约定将借款220000元划入了经纬商贸城公司的X账户）。
2005年11月21日，原告农行垦利支行与被告田某共同就上述房屋的抵押事宜填写了《山东省城市房地产交易监理文书：房地产抵押申请审批书》，垦利县房地产交易监理所、垦利县房地产市场管理处分别在《山东省城市房地产交易监理文书：房地产抵押申请审批书》上签章，但未办妥正式的抵押登记，原告也未取得他项权利证书及有关抵押文件，上述房屋至今未办理房产证书。
庭审中，原告主张被告2007年10月份之前均正常还款，但自2007年10月份之后不再还款，截至2014年6月20日，被告田某共欠原告借款本金185490.63元及利息128187.7元，原告要求两被告立即偿还借款本金185490.63元及利息128187.7元，同时要求自2014年6月21日起至判决被告付款之日止的新生利息以借款本金185490.63元为基数，按合同约定的罚息日利率万分之三点六七二计算，由两被告一并付清。经质证，被告田某、经纬商贸城公司对原告的上述主张均没有异议。
上述事实由下列证据证明：
1、《商品房买卖合同》1份，证明：2005年7月10日被告田某与被告经纬商贸城公司签订《商品房买卖合同》，购买经纬商贸城公司在位于垦利县中兴路180号地块上建设的商品房。
2、《个人购房担保借款合同》1份，证明：2005年8月15日被告田某向原告农行垦利支行借款220000元，并约定用购买的上述商品房进行抵押，被告经纬商贸城公司提供保证担保。
3、田某贷款明细1份、中国农业银行信贷管理系统群借款信息截图1份、户名为田某的储蓄存款存折复印件1份、田某利息明细1份，证明：借款发放情况及还款情况、利息明细。
3、《山东省城市房地产交易监理文书：房地产抵押申请审批书》1份，证明：2005年11月21日原告农行垦利支行与被告田某共同就上述房屋的抵押事宜填写了《山东省城市房地产交易监理文书：房地产抵押申请审批书》，申请了抵押预告登记。

（四）判案理由
山东省垦利县人民法院经审理认为：
2005年8月15日，原告农行垦利支行与被告田某、经纬商贸城公司及商好兰共同签订的（垦）农银个房字（2005）第X号《个人购房担保借款合同》是当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。原告按《个人购房担保借款合同》约定履行了放款义务后，被告田某应按合同约定按时向原告偿还借款本息，被告田某未按合同约定履行还款义务是造成本案纠纷的原因，应承担相应的法律责任；根据合同约定，原告有权宣布合同提前到期，提前收回已发放借款本息。原告要求被告田某偿还借款本金185490.63元及相应利息的主张事实清楚、证据充分，依法应予以支持。
上述借款由被告经纬商贸城公司提供了连带责任保证担保，虽然《个人购房担保借款合同》中约定了"抵押人自愿以所购房产作为本合同项下的抵押物"，但同时约定了"抵押人应在本合同签订后到有关登记机关申办抵押预登记或抵押登记手续，并将抵押物的他项权利证书、抵押登记文件的正本原件及其他权利证书交贷款人保管"、"借款人以本合同项下所购房屋作抵押的，由保证人经纬商贸城公司提供阶段性保证担保，阶段性保证人自本合同签订之日起，至借款人取得房产证书，办妥正式的抵押登记并将有关抵押文件交贷款人收执之日止，为借款人的债务承担连带保证责任"，且根据庭审中查明的事实，涉案房屋并未办妥正式的抵押登记，原告也未取得他项权利证书及有关抵押文件，上述房屋至今未办理房产证书，因此被告经纬商贸城公司依法应对上述借款本息承担连带清偿责任。被告经纬商贸城公司承担保证责任后有权向被告田某追偿。
对于原告要求"确认原告对被告田某的抵押房屋（垦利县中兴路180号经纬商贸城G区X号）享有优先受偿权"的主张，根据庭审中查明的事实，涉案房屋至今并未办妥正式的抵押登记，原告也未取得他项权利证书及有关抵押文件，《中华人民共和国担保法》第四十一条规定："当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效"、第四十二条规定："办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门......"，《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定："债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权......"、第一百八十七条规定："以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立"、第二十条第二款规定："预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效"，因此被告田某及商好兰以涉案房屋提供的抵押担保不发生物权的效力，原告的抵押权没有设立，不能享有优先受偿权，对原告要求"确认原告对被告田某的抵押房屋（垦利县中兴路180号经纬商贸城G区X号）享有优先受偿权"的主张依法不应予以支持。
经审查，原告主张的借款利息未超出合同约定，符合法律规定，依法应予以支持。

（五）定案结论
山东省垦利县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条第二款、第一百八十条、第一百八十七条之规定，判决如下：
一、被告田某于本判决生效之日起十日内向原告中国农业银行股份有限公司垦利县支行偿还借款本金185490.63元、利息128187.7元（利息计算至2014年6月20日）。
二、自2014年6月21日起至判决被告付款之日止的新生利息以借款本金185490.63元为基数，按合同约定的罚息日利率万分之三点六七二计算，由被告田某与上述第一项一并向原告中国农业银行股份有限公司垦利县支行付清。
三、被告东营市经纬商贸城有限责任公司对上述第一、二两项款项承担连带清偿责任。
四、被告东营市经纬商贸城有限责任公司承担清偿责任后有权向被告田某追偿。
五、驳回原告中国农业银行股份有限公司垦利县支行的其他诉讼请求。
案件受理费6005元、保全申请费2170元，以上共计8175元，由被告田某、东营市经纬商贸城有限责任公司负担。

（六）解说
《中华人民共和国物权法》创设了预告登记制度，但对于顶告登记的效力在审判实践中存在两种截然相反的意见：一种意见认为，预告登记根据《中华人民共和国物权法》有关规定也属于物权设立或变动登记，应当认定抵押权已设立并生效，债权人享有优先受偿权。另一种意见认为，仅办理抵押预告登记的房产不具有优先受偿权。笔者赞同第二种意见，理由如下：
第一，抵押登记是针对已经处于完成状态的不动产物权；而抵押预告登记针对的是将来发生的不动产物权，是否能最终成为现实的物权尚存在不确定性。
第二，抵押登记具有终局效力；抵押预告登记不具备终局的物权效力，是未完成正式的转移登记之前进行的一项登记，具有临时性，存在于合同生效后至物权变动的条件具备前的一段时间，待物权变动的条件具备后，权利人需积极行使该权利而为抵押登记，如果权利人届时不积极行使该权利，则会失效。
第三，抵押登记完成后设立的抵押权具有物权的支配性和排他性，其中优先受偿权是抵押权的核心和实质；而抵押预告登记作出后并不导致不动产物权的设立或变动，只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利，能够对抗第三人，但本质上并非支配权，仍为一种请求权。
第四，确认抵押预告登记具有优先受偿权可能会扰乱法定受偿顺序，损害其他债权人的利益。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，"建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权""建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算"，如直接在工程尚未竣工之前即赋予抵押预告登记权利人有优先受偿权，则使原本列为第一受偿顺序的工程承包人沦为第二受偿顺序，侵害了承包人的工程款优先权。
综上，房屋抵押预告登记是在房屋不具备法定物权形式、不能依法进行抵押登记的情况下，为了保全将来财产权变动能够顺利进行的临时性登记行为，只有当条件成就办妥了抵押登记后，才产生优先受偿的抵押权。从本案来看，银行应该是知晓此种风险才要求开发商在抵押标的物取得完全产权并办妥正式抵押登记手续前提供阶段性连带担保责任的，在难以实现物的担保的情况下，开发商仍应承担连带担保责任。
（周卫亭）