（一）首部

1．判决书字号：山东省垦利县人民法院（2013）垦刑初字第17号判决书。

2．案由：贪污。

3．诉讼双方
公诉机关：山东省垦利县人民检察院，检察员赵素祯。
被告人：张某，男，49岁，山东省东营市。于2012年5月16日因本案被捕。
辩护人：徐波、郭宇航，山东广道律师事务所，律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：山东省垦利县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋成元；审判员：扈亭河；代理审判员：王琦。

6．审结时间：2013年12月26日（经山东省垦利县人民法院依法决定延期审理）。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
自2008年1月至2012年3月，张某先后22次借报销公务支出费用之机，采用修改报销单上的数字和在报销单据中添加假票据的方式，从东营市水利局账外资金中骗取公款人民币113.6294万元，用于个人挥霍。
公诉机关就上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据，指控张某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，要求依法惩处。

2．被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见
（1）被告人的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，应该认定为职务侵占罪
诈骗罪与职务侵占罪之间主要存在主体方面、主观方面以及客观方面的不同，经过对比分析，认为张某的行为不构成诈骗罪，应该构成职务侵占罪。
（2）对犯罪事实方面存有异议
对于指控的张某22笔侵占财物中，其中最后4笔没有报销单签发时间，不能证实该4笔26万元财物是由张某占有的，而且李某的供述也说"张某套取716884元的事实"。因此，根据"有利于被告人原则"应按就低不就高的原则认定职务侵占数额为716884元。
（3）宜认定张某构成自首
第一，被告人系主动投案。
首先，被告人张某在罪行尚未被司法机关发觉时，向中共东营市纪律检查委员会主动供述自己的犯罪行为，符合自动投案的相关规定精神。
其次，张某在未受到讯问也未被采取强制措施，在人身自由没有受到限制的情况下，积极等待配合有关部门调查核实情况，没有任何想逃脱追究的想法和行为，主动配合等待检察机关的讯问，符合主动投案的情形。
第二，被告人系如实供述自己的罪行。
首先，张某在接受中共东营市纪律检查委员会谈话中，如实供述了通过添加虚假发票、涂改报销金额和票据张数骗取公款的犯罪行为。并且，当案件移送司法机关后，被告人对之前的供述仍旧供认不讳，没有改变说辞，仅仅是在犯罪金额方面有一定的差异。
其次，关于在纪委谈话过程中供述的犯罪金额与之后垦利县人民检察院认定的犯罪金额相差的部分，应当考虑到由于距离谈话的时间较长以及被告人的犯罪手段具有随意性的特点，认为被告人张某在时间过去很久的情况下不能回忆起全部的犯罪行为也是合情合理的。
最后，张某已经供述了主要犯罪事实。"主要犯罪事实"，是指对犯罪嫌疑人行为的性质认定有决定意义的事实、情节以及对量刑有重大影响的事实、情节。结合本案，之前张某供述的犯罪事实并不影响本案性质的认定及对量刑的影响，因此，可以认定张某已经供述了主要的犯罪事实。
结论：鉴于以上情况，结合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的司法解释》第一条第二项的规定"如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。"宜认定被告人张某构成自首。
（4）被告人张某具有立功情节
张某曾向检察机关提供多起其他人犯罪的线索，检察机关在查证属实后，应根据张某提供线索的价值依法认定构成立功表现情节，根据相关法律的规定，建议依法减轻对张某的处罚。
（5）被告人张某具有酌定量刑情节
第一，张某系初犯、偶犯，认罪态度好，当庭自愿认罪，且在社会上一贯表现较好，主观恶性小，可以酌情对其从轻处罚。
第二，张某对所犯罪行追悔莫及，有深刻的悔罪表现，积极全部退赃以挽回国家损失。根据相关法律规定，建议酌情对其从轻处罚。
第三，张某当庭表示愿意接受财产刑处罚，愿主动为可能判处的罚金刑的执行提供财产保证，根据相关法律规定，建议酌情对其从轻处罚。

（三）事实和证据
山东省垦利县人民法院经公开审理查明：自2008年1月至2012年3月，被告人张某在任东营市水利局驾驶员期间，利用报销公务支出费用的职务之便，先后22次通过添加虚假票据、涂改报销金额的手段，从东营市水利局单位"账外账"中骗取公款1136294元占为己有。案发后，山东省东营市垦利县人民法院依法追缴被告人张某的赃款1136294元。
上述事实有下列证据证明：
1．书证
（1）被告人张某报销的22笔报销单据粘贴单及附带单据。证明报销的项目、报销金额以及被告人通过虚假票据所非法占有的金额。
（2）东营市水利局出具的证明、《东营市水利局职能配置、内设机构和人员编制规定》证实了张某原工作单位性质，证实东营市水利局系正处级财政拨款单位，东营市海堤管理处系东营市水利局开办的社会公益类经费自理的正科级单位。
（3）张某的户籍信息、档案材料证实，张某的身份信息情况；东营市东营区人力资源和社会保障局出具的职工调动介绍信存根一份、调令一份、介绍信一份证实张某的工作调动情况。
（4）中国共产党东营市纪律检查委员会《关于移交东营市水利局职工张某涉嫌职务侵占犯罪线索的函》、案件移送司法机关登记表及东营市公安局出具的抓获经过证实，张某涉嫌职务侵占案的立案、侦查情况。
（5）中国共产党东营市纪律检查委员会出具的"张某案件查处情况介绍"证实，市纪委调查组在调查市水利局有关人员案件过程中，发现张某涉嫌职务侵占罪的线索以及张某随后主动供述的相关案件事实。
（6）东营市人民检察院反贪污贿赂局出具的"关于张某检举他人有关情况的说明"证实，张某向该院检举反映了有关人员的问题，构成立功的情形。
（7）张某与东营华都置业有限公司签订的商品房预售合同证实，被告人张某以其妻子张某1名义购买了住宅商品房一套。
（8）中国共产党东营市纪律检查委员会暂予扣押、封存物品登记表两份证实，被告人张某之妻张某1代张某向中国共产党东营市纪律检查委员会上交户名为张某的存单7张，总金额为912000.08元。
（9）山东省垦利县人民法院（2012）垦刑初字第62号刑事判决书证实，李某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年
（10）东营市公安局经济犯罪侦查支队于2012年5月8日出具的案情说明证实，涉案单位大海酒店，东海大酒店，粤岛海鲜大酒店，东城印象艺术酒店均未找到。
2.证人证言
证人黄某的证言、证人李某的证言、证人张某2的证言、证人李某2的证言、证人崔某的证言证实：被告人张某通过添加虚假发票、涂改报销金额和票据张数的手段骗取公款。
3. 被告人供述和辩解
被告人张某在侦查阶段的供述证实，他自己开了一些没有实际消费的收据，然后拿到单位财务进行报销，通过这种方式非法占有国家财物。

（四）判案理由
山东省东营市垦利县人民法院经审理认为：
1．张某身为国家机关从事公务的人员，利用职务上的便利骗取公款1136294元，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，已构成贪污罪，应予惩处。公诉机关指控张某犯诈骗罪的罪名不能成立。张某及其辩护人提出"张某的行为不构成诈骗罪"的辩护意见成立，本院予以采纳；其辩护人提出"被告人张某的行为构成职务侵占罪"的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2．关于辩护人所提"应认定为立功"的辩护意见，经查，根据侦办单位出具的证明，被告人张某到案后检举他人涉嫌受贿20余万元的罪行，经查证属实，应当认定为有立功表现，可对其减轻处罚。辩护人提出的该辩护意见成立，本院予以采纳。
3．关于辩护人所提"认罪态度较好，积极退赃挽回国家损失"的辩护意见，经查，张某之妻张某1已代其退缴全部赃款，且被告人张某归案后认罪态度较好，可酌情对其从轻处罚。辩护人提出的该辩护意见成立，本院予以采纳。
4．关于辩护人所提"应认定为自首"的辩护意见，经查，根据办案机关出具的证明，张某是在办案机关掌握了一定线索的情况下供述了骗取公款5万元的罪行，在办案机关未掌握有关线索的情况下主动供述了其他骗取公款的罪行。被告人张某在办案机关供述骗取5万元公款是一种被动行为，不具有自首的"主动性"，不能认定为自首。辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳，但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条之规定，被告人张某在办案机关仅掌握小部分犯罪事实的情况下主动交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实，应当对其从轻处罚。
5．关于辩护人所提"最后报销的4笔款因报销单上没有签发时间，不能证实该4笔款是由张某占有"的辩护意见，经查，本案有黄某、李某、张某2的证言及被告人张某的供述与书证报销的发票相互印证，形成一个完整的证据链条，能够证实被告人张某骗取公款的行为已实施完毕，所报销的款项已由张某实际控制、支配。辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
6．关于辩护人所提"张某系初犯、偶犯，一贯表现良好，主观恶性较小，建议对被告人张某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑"的辩护意见，经查，被告人张某自2008年1月至2012年3月先后实施骗取公款犯罪行为22次，数额为1136294元，其法定刑为处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，不属于初犯、偶犯，一贯表现良好，主观恶性较小的情形，其行为不符合判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑的条件。辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。

（五）定案结论
山东省垦利县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十四条，第六十八条，第九十三条第一款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条，作出如下判决：
1.被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑八年。
2.被本院依法追缴的赃款一百一十三万六千二百九十四元，上缴国库。

（六）解说
本案的争议焦点在于定性问题上，在审理的过程中，出现了诈骗罪、职务侵占罪以及贪污罪之争。笔者认为：贪污罪与诈骗罪、职务侵占罪之间是特殊法条与一般法条的关系。对以上三种罪名进行准确的区分，虽然可以从客体、主体、客观方面、主观方面等进行详细的区分，但是仍旧过于笼统，无法准确地把握区别。区别诈骗罪、职务侵占罪与诈骗罪关键要抓住两点：
1.主体身份问题：诈骗罪的主体为一般主体，对身份方面没有特殊的要求；职务侵占罪的犯罪主体为公司、企业或者其他单位的人员；贪污罪的主体为国家工作人员。
2.职务性质问题：职务侵占罪与贪污罪的特别之处在于规定了"利用职务上的便利"，但是，"利用职务上的便利"在职务侵占罪与贪污罪中的含义不同。在职务侵占罪中，"利用职务上的便利"是指利用工作职责上的便利，不具有行政性和权力性。但是在贪污罪中，"利用职务上的便利"是指利用与职权相关的便利，具有行政性与权力性。另外，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定："在贪污罪中，'利用职务上的便利'"是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。
基于以上两点明显的区别，可以认为，在本案中：
1.张某的编制单位为东营市水利局海堤管理处，实际工作岗位为东营市水利局办公室驾驶员，符合国家工作人员的身份。
2.在工作期间，张某对经手的相关单据进行报销的行为，体现了行政性与权力性，是"利用职务上的便利"以骗取的手段非法占有公共财物，且已达到贪污罪所要求的数额。
综合全案事实与证据，结合理论上的分析以及实践上的经验，诈骗罪或者职务侵占罪不能正确评价张某的行为，应当认定行为人的行为构成贪污罪。
（王建秀）