（一）案件基本信息

1.判决书字号：山东省垦利县人民法院（2011）垦刑初字第62号判决书。

2.案由：非法经营罪。

3.诉讼双方
公诉机关：山东省垦利县人民检察院，检察员尚明。
被告人：耿某，男，汉族，1981年8月14日生，无业，户籍地山东省。2010年3月22日因本案被东营市公安局取保候审。
辩护人：秦春燕，山东崇义律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：山东省垦利县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：扈亭河；审判员：崔照铭、朱丽翠。

6．审结时间：2011年11月2日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
自2008年3月份开始，被告人耿某使用10台POS机为请托人套取现金以获取利润。其中，自2009年2月28日至各POS机撤机，非法经营数额共计5252475.05元。为使用虚假的资料申请该10台POS机及申请信用卡资金运转，耿某伪造"中国工商银行股份有限公司垦利支行核算事项证明章（01）"、"垦利县人民医院"、"东营市友谊大厦有限责任公司百祥商城合同专用章"、"银联商务有限公司山东分公司"等印章4枚。

2．被告辩称
被告人耿某的辩解意见是，2009年12月16号施行的《关于办理妨害信用卡刑事案件若干问题的解释》第七条的规定不具有溯及力，非法经营数额应从2009年12月16日起计算；信用卡套现不属于非法从事资金支付结算业务；公诉机关指控的其犯有非法经营罪的数额中包括了他刷自己的卡和妻子宋某的卡的数额，这部分数额中他没有谋取非法利润的目的，缺少主观构成要件；其因"养卡"行为所产生的数额不应计入犯罪数额；信用卡套现数额应为信用卡的信用额度减去信用卡的取现额度之后的数额；其构成自首。
被告人耿某的辩护人提出的辩护意见是2009年12月16日以前耿某实施的利用POS机刷卡套现行为的套现数额不应计算在内；同一张信用卡多次套现的非法经营数额应当是该张信用卡的银行授信额度，而不应多次累加计算；被告人耿某自己的信用卡以及被告人借用其对象宋某的信用卡在POS机上刷卡套现的数额不应计算在非法经营数额之内；被告人耿某依法成立自首；耿某在案发前主动放弃继续实施非法经营行为，没有造成任何损失，属于犯罪中止；被告人耿某认罪态度较好，系初犯；在量刑时建议考虑被告人耿某具有自首、没有造成损失、退赃或上交违法所得、主动认罪、中止犯情节，如其数额达不到犯罪起点，应依法宣告无罪。

（三）事实和证据
垦利县人民法院经公开审理查明：自2008年3月份开始，被告人耿某以东营区XX科技服务部、垦利县XX超市、垦利县XX化工厂、垦利县XX加油站、垦利县XX电脑经营部、垦利县XX科技经营部、东营市XX化工厂、东营市XX化工厂、东营区XX电脑经营部、东营区XXX羊肉馆10商户的名义申请10台POS机为请托人刷卡套现，以收取手续费的方式获取利润。其中，自2009年2月28日至各POS机撤机，非法经营数额共计5252475.05元。为使用虚假的资料申请POS机及申请信用卡资金运转，耿某伪造"中国工商银行股份有限公司垦利支行核算事项证明章（01）"、"垦利县人民医院"、"东营市友谊大厦有限责任公司百祥商城合同专用章"、"银联商务有限公司山东分公司"等印章4枚。
上述事实主要有下列证据证明：
1.证人证言
⑴证人张某证言证实，2008年他和耿某用东营区XX科技服务部的资料到工商银行西城支行申请POS机，后两人一起用该机为他人刷卡套现，同年7月份他和耿某分开单干。
⑵证人李某证言证实，在他不知情的情况下，耿XX（耿某）用他的身份资料申请了多张信用卡。
⑶证人谭某、尚美证言证实，他们曾以提供自己商户资料、私章、身份证复印件等方式帮助耿某申请过POS机或信用卡。
⑷证人宫某证实，他们的多张信用卡都通过耿某套现、养卡使用，并交给耿某一定的手续费。
2.鉴定结论及物证
东营市公安局物证鉴定所文件检验鉴定书及公司印章4枚证实，检材和样本上的"中国工商银行股份有限公司垦利支行核算事项证明章（01）"、"垦利县人民医院"、"东营市友谊大厦有限责任公司百祥商城合同专用章"、"银联商务有限公司山东分公司"均不是同一枚印章盖印形成。送检的该4枚印章系伪造。
3.书证
⑴东营市公安局出具的案件情况说明证实，2010年3月12日耿某在亲友的陪同下到东营市公安局经侦支队投案，询问中该耿拒不交代伪造的印章的下落并在讯问室门被风刮开时，趁关门之机逃走，随后被公安机关办案民警抓获。
⑵垦利县国家税务局办税服务厅、垦利县地方税务局、东营市市区国家税务局计划统计科、东营市地方税务局东营分局出具的证明证实，垦利县XX超市、垦利县XX化工厂、垦利县XX加油站、垦利县XX电脑经营部、垦利县XX科技经营部、东营市XX化工厂、东营市XX化工厂、东营区XX科技服务部、东营区XX电脑经营部、东营区XXX羊肉馆10商户未在税务机关办理税务登记。
⑶东营市工商行政管理局出具的证明证实，上述10商户中7商户在东营市工商行政管理局没有登记资料，3商户被依法吊销或注销登记。
⑷10商户申请POS机资料及相关资料复印件证实，耿某申请东营区XX科技服务部POS机及使用伪造的印章和私刻的印章申请10商户POS机的相关情况。
⑸10商户POS机自设立至撤机的交易记录证实，全部交易记录总额为989.0831万元；自2009年2月28日至各POS机撤机，全部交易记录总额为5252475.05元。
⑹有关单位出具的相关印章的证明证实，中国工商银行垦利支行、银联商务有限公司山东分公司、东营市友谊大厦有限公司、垦利县人民医院分别使用的"中国工商银行股份有限公司垦利支行核算事项证明章（01）"、"银联商务有限公司山东分公司"、"东营市友谊大厦有限责任公司百祥商城合同专用章"、"垦利县人民医院"等印章从未丢失、补刻。
4.被告人供述与辩解
被告人耿某供述，他以东营区XX科技服务部等10商户名义申请POS机的过程及使用该10台POS机为他人套现的情况。他为伪造申请POS机及有关银行信用卡所需的相关申请资料联系他人伪造了"中国工商银行股份有限公司垦利支行核算事项证明章（01）"、"垦利县人民医院"、"东营市友谊大厦有限责任公司百祥商城合同专用章"、"银联商务有限公司山东分公司"等印章4枚，其中，"银联商务有限公司山东分公司"的假章本来想给他妻子宋某出工资收入证明用，但宋某说银行的人同银联很熟，没敢使用。他所申请的10台POS机自申请至撤机通过计算先后共交易1955次，交易金额989.0831万元。

（四）判案理由
垦利县人民法院经审理认为：被告人耿某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式为信用卡持卡人套取现金，非法经营数额共计5252475.05元，情节特别严重，依法应予惩处。公诉机关指控被告人耿某犯非法经营罪的罪名成立。被告人耿某及其辩护人提出非法经营数额应当从《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的施行之日即2009年12月16日开始计算的意见，经查，该司法解释中关于"利用POS机套现"的内容规定针对的是《中华人民共和国刑法修正案（七）》的"非法从事资金结算业务"，由此，非法经营数额的起算点应为《中华人民共和国刑法修正案（七）》的生效时间即2009年2月28日，对耿某及其辩护人的相关辩护意见不予采纳。对耿某提出的信用卡套现不属于非法从事资金支付结算业务的辩解意见不予采纳。对耿某及其辩护人提出耿某自己的信用卡以及被告人借用其对象宋某的信用卡在POS机上刷卡套现的数额不应计算在非法经营数额之内的辩护意见，经查，被告人耿某在POS机上刷自己及其妻子的卡的行为，虽然不存在收取手续费的问题，但其目的仍是为自己的套现行为作现金储备，且本质上亦为虚假交易行为，扰乱了金融管理秩序，故对其辩解意见不予采纳。非法经营罪所保护的客体是国家经济管理秩序，被告人耿某以虚假交易的方式通过POS机刷卡套现，其行为一经实施，就构成对国家金融管理秩序的侵犯，耿某每刷一次卡，就完成一次虚假交易，因此耿某非法经营的数额应按照各POS机发生的交易数额累计计算，对被告人耿某提出的其因"养卡"行为所产生的数额不应计入犯罪数额的辩解意见不予采纳，提出的信用卡套现数额应为信用卡的信用额度减去信用卡的取现额度之后的数额的辩解意见不予采纳，对被告人耿某的辩护人提出同一张信用卡多次套现的非法经营数额应当是该张信用卡的银行授信额度，而不应多次累加计算的辩护意见不予采纳。对被告人耿某及其辩护人提出的耿某成立自首的辩护意见，经查，被告人耿某主动到公安机关投案，在如实供述了自己犯罪的主要事实后虽未经侦查人员允许离开了公安机关，但公安机关在将其抓获后并未采取任何强制措施，耿某在随后的十天内亦没有任何脱逃行为，直至被采取取保候审措施，故应认定耿某成立自首，可对其依法减轻处罚，对耿某及其辩护人提出的耿某成立自首的意见予以采纳。对耿某的辩护人提出耿某在案发前主动放弃继续实施非法经营行为，没有造成任何损失，属于犯罪中止的辩护意见不予采纳。辩护人提出被告人耿某认罪态度较好，系初犯的辩护意见，予以采纳。辩护人提出的在量刑时建议考虑耿某具有自首、没有造成损失、退赃或上交违法所得、主动认罪、中止犯情节，如其数额达不到犯罪起点，应依法宣告无罪的辩护意见，不予采纳。

（五）定案结论
垦利县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条、第二条，作出如下判决：
1.耿某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
2.随案移交的作案工具U盾6枚、私章6个、印章22个、信用卡或借记卡84张、工作证6个及涉案笔记本7本予以没收。

（六）解说
本案处理的重点主要有两个问题，一是行为人在如实供述自己全部犯罪事实的前提下，其自动投案之后被采取强制措施之前逃跑又再次投案能否构成自首；二是使用POS机非法套现的数额是否应当包含"养卡"的数额。
1.耿某的行为构成自首
首先，从耿某的脱逃行为性质分析。最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中"犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首"中逃跑的含义，应当理解为犯罪嫌疑人自动投案后，为了逃避法律追究或法律责任而逃跑，而不能作扩大解释，只要发生了脱逃的行为，一律认定为逃跑。因为现实中，犯罪嫌疑人投案后发生脱逃行为可能有不同情况，有的是因为恐惧刑罚，为逃避审判而脱逃，有的也可能是犯罪嫌疑人在侦查机关停止讯问和没有采取进一步的措施前，认为自己已经构成自首，回家等待下一步处理即可，在这种情况下，要视犯罪嫌疑人离开公安机关之后的行为表现而论，如其逃离外地、毁灭罪证等行为已否定了之前自己投案的自动性，认定其为逃跑没有异议；如犯罪嫌疑人离开公安机关后未实施任何新的危害社会的行为，也未离开居住的住所，这种情况下就不宜认定为犯罪嫌疑人为了逃避法律追究或法律责任而逃跑。在本案中耿某脱逃后随即被抓获，不能获得评价其脱逃行为的客观表现证据，在这种"证据不足"的情况下，根据"罪疑从无"原则，不能认定耿某的脱逃行为为逃跑。
其次，从对耿某的行为整体性评价分析。对耿某的行为不能机械地割裂评价，而应当从其整体性进行评价。耿某在第二次投案时，使自己先前的逃跑行为得到弥补，在这个过程中，同样得到了节约司法成本的效果。对于实践中有的犯罪嫌疑人因惧怕法律而出现反复心理发生脱逃行为，最终又选择再次投案的情况，因其后一阶段行为完全符合自首制度的规定和实质，应当认定为自首。
最后，从自首制度设立的宗旨和目的来分析。自首制度设立的目的在于鼓励犯罪分子自动投案，减轻和消除犯罪嫌疑人的人身危险性，减少司法成本。在此意义上，对"犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首"的规定不能停留在字面意义上机械理解。作者认为，对先前"自动投案后逃跑的"行为评价，其效力并不一定及于"再次自动投案并如实供述自己罪行"的后一阶段行为。原因是，正如上文提到的这种情形：即当嫌疑人自动到案后，因种种原因，尚未被采取强制措施，由于其心理出现反复，"跑了"，之后也未实施任何新的危害社会的行为，然后又自动投案并如实供述了先前的犯罪。这时，仅仅依据嫌疑人有"跑了"的行为就剥夺其成立自首的权利比较牵强。从近年来我国自首制度的法律规定来看，可以得出这样一种趋势：成立自首的条件逐渐宽松，可见立法对于自首行为的鼓励。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》甚至规定，"犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，也应当认定为自首。"举重以明轻，自动投案后逃跑，在未被采取强制措施之前再次投案的，应当认定为自首。故耿某的行为应当构成自首。
2.使用POS机非法套现的数额应当包含"养卡"的数额
所谓"养卡"，就是指行为人先垫付资金替信用卡持有人归还已到还款期限的透支款项，随后以虚假交易的方式通过POS机刷卡来取回垫付的资金，以保持信用卡的信用额度，延长透支期限，并收取一定比例的手续费的行为。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条虽然没有关于"养卡"行为的具体规定，但该行为与向信用卡持卡人直接支付现金的行为在本质上是一致的，都同样侵犯了非法经营罪所保护的客体社会主义经济管理秩序。无论行为人刷的是他人信用卡还是自己的信用卡，只要是虚假的交易，就构成了对国家金融管理秩序的侵犯。故耿某为他人"养卡"的数额亦应当计入非法经营的数额。同时，其每刷一次卡，就完成一次虚假交易，因此耿某非法经营的数额应按照各POS机发生的交易数额累计计算。
（朱丽翠）