1.判决书字号：北京市朝阳区人民法院(2014)朝少刑初字第3710号判决书。

2.案由：强制猥亵妇女。

3.诉讼双方
公诉机关：朝阳区人民检察院。
被告人：闫某。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市朝阳区人民法院。
独任审判：代理审判员：刘佳。

6.审结时间：2014年12月18日。

（二）诉辩主张

1. 北京市朝阳区人民检察院指控并经本院依法审理查明：被告人闫某于2014年9月16日23时许，在本市朝阳区X园X楼B1存车处，采用搂抱、嘴亲、手摸身体的手段强行对张某某（女，16岁，河北省人，智力残疾四级）进行猥亵，后被抓获归案。
2. 上述事实，被告人闫某在庭审过程中亦无异议。

（三）事实和证据
北京市朝阳区人民法院经不公开审理查明：被告人闫某于2014年9月16日23时许，在本市朝阳区X园X楼B1存车处，采用搂抱、嘴亲、手摸身体的手段强行对张某某（女，16岁，河北省人，智力残疾四级）进行猥亵，后被抓获归案。
上述事实有下列证据证明：
1. 被害人张某某的陈述；2.证人张军某、张伟、郑毅的证言；3.被告人闫某供述；4.辨认笔录；5.被害人张某某之残疾人证6.北京中衡司法鉴定所出具的司法鉴定意见书；7.北京市朝阳区公安司法鉴定中心出具的法医物证鉴定书；8.河北省永年县人民法院（2004）永刑初字第6号刑事判决书；9.释放证明书及公安机关出具的受案登记表、到案经过、现场勘验、检查笔录、工作记录、身份证明及书证等。

（四）判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人闫某无视国法，强制猥亵残疾未成年女性，其行为侵犯了他人人身权利，已构成强制猥亵妇女罪，依法应予惩处。

（五）定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款及第六十一条之规定，判决如下：
被告人闫某犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑二年。

（六）解说
本案事实较为清晰，情节较简单。本案中的主要问题有二，一是本案对强奸和猥亵的认定问题；二是对个别证据的审查判断及使用问题。
一、关于本案中对强奸罪和强制猥亵妇女罪的认定问题。一般情况下，猥亵行为属于强奸行为的先行行为。实践中的问题是，如果以强奸为主观故意，实施猥亵行为后因某种原因最终未发生性行为的，是属于强奸犯罪的未遂或者中止，还是属于强制猥亵妇女罪的既遂。恰如本案，被告人供述欲强奸被害人，猥亵行为已经实施完毕，但发现被害人正在月经期故放弃实施强奸行为，本案认定为强奸罪还是强制猥亵妇女罪，有不同的观点。
一种观点是考虑强奸行为的未遂或者中止，且与强制猥亵妇女行为并存，两种行为之间存在吸收关系。由强制猥亵妇女罪吸收强奸未完成形态，最终定强制猥亵妇女罪。
另一种观点结果亦定强制猥亵妇女罪，但并非认定二者的吸收关系，而是在审查认定证据时对强奸罪未完成形态的 认定证据不足，故直接定强制猥亵妇女罪。
笔者同意第二种观点。因为如对该问题进行阐释必须要结合证据。所以下面笔者就结合本案证据对犯罪认定及证据审查使用这两个问题一并分析。
为更好的说明本案证据问题，在之前笔者已经将主要证据罗列出来，本案中基础证据如被告人供述、被害人陈述、证人证言、到案经过、报警记录等还是较为清晰的，证据审查中有一个关键是阴棉和纸巾的对比关系。本案中，阴道擦拭物未检出精斑；纸巾为勘查时被害人及其父亲提供，检测出了精斑。对于纸巾上的精斑，被告人的解释是，其患有遗精症，下体偶尔会有精液流出。故不能因被害人提交的纸巾上有精斑即认定其与被害人发生了性行为。关于纸巾证据的使用，也不不同的观点，一种是纸巾属于可以使用的证据，但需要侦查机关补强；另一种是因本案中勘查笔录中只说纸巾为当事人提供，并未说明纸巾的具体来源，因无法判定纸巾的来源，不能排除纸巾上精斑糸被告人遗精或者手淫所留亦或是与被害人发生性行为时所留，故该证据不具有排他性，不能使用。笔者认为，法官具有审查核实证据的义务，实践中法官应先联系公诉机关对该证据进行补强，该证据经过补强是可以使用的，但实践中由于公安或者公诉机关工作的拖拉，极有可能导致在有效的审限内无法调取到新的材料对该证据予以补强，此时，笔者认为应保守一点，不能使用该证据。本案中，承办法官就该问题也和公诉机关联系过，但最终未能调取到新的补强证据，因而无法排除其他可能，笔者还是倾向于不使用该证据。因此，本案中虽然被告人承认其意欲与被害人发生性行为，但由于关健证据缺失，根据主客观相统一原则，本案实际上是不存在犯罪未完成形态的问题的。
此外，由本案还引申出两个问题，有必要探讨一下：
一是强奸未遂与强奸中止的认定问题。实践中，对于强奸案的未完成形态，未遂和中止的认定是争议较大的。根据犯罪形态理论，犯罪分子着手实施犯罪以后，如因意志以外的原因导致犯罪未完成为未遂，如因意志以内的原因未完成犯罪为中止。理论如此，但实践中犯罪行为形形色色，远不是这两句话所能概括。当前实践中认定犯罪中止极少，主要原因是无论是中止还是未遂，都是伴随着被害人的抗拒行为。因为实践中一旦考虑强奸，几乎不可能有被害人完全不反抗的情况，否则就不是强奸而是通奸了，正因为如此，才需要判断被害人的抗拒行为是否到了足以使被告人放弃犯罪的程度，如果到了，则为未遂；如果不到则为中止。结合本案，被害人没有受伤，因害怕被打没有呼救，但被害人陈述时说过“别动我”。可以说被害人的抗拒行为是存在的，但是程度较弱，笔者认为，“别动我”这样的表态尚不足以达到使被告人放弃犯罪的程度，结合被告人关于其没有与被害人发生性行为，发现被害人来月经即放弃犯罪的供述，假如被害人是正常人，笔者是倾向于认定为强奸中止的。但本案中被害人为智力残疾，这又另当别论。因其为四级智力残疾，智力受限，可能根本无法进行有效的抗拒行为，其所说让被告人“别碰我”可能已经是其智力范围内最强的抗拒。所以从保护残疾未成年被害人的角度出发，本案中如果考虑强奸未完成形态的话，笔者认为应该认定为未遂。好在本案中因证据不足不考虑强奸未完成形态，故不涉及这个问题，笔者在此只是表明态度。
二是由于本案被害人较为特殊，为未成年智力残疾女孩。那么问题来了，如何有效的对该种情况下的被害人实施保护呢？将其与普通未成年被害人等同视之？显然有失公允。将其视为幼女？似乎保护又过了。笔者曾设想过在强奸案中对于未成年智力残疾女孩在立案标准上采取与幼女相同的标准，即以“接触说”来认定，而不是实践中实际贯彻的“插入说。”经向周围的老师请教并和同事商讨后认为，这是不可能的。一是难度太大，如此则突破了刑法规定；二是即使如此，因智力残疾也分级别，智力一级残疾和四级残疾差别很大，将其量化是一个复杂的过程，也不能将一级和四级都等同于幼女视之，故在现实中不具有可操作性。现下笔者观点修正：即使对未成年智力残疾被害人的保护，亦不能突破刑法保护的樊篱，对立案标准不能以“接触说”代替“插入说”。虽然如此，法官可以在其他可操作范围内对该种被害人实施保护，比如在本文中认定为未遂而非中止，或者在量刑时对被告人侵害未成年智力残疾被害人的科以更重的刑罚等等。
（刘鹏  孙高鹏）