（一） 首部

1、 判决书字号：沈阳市沈北新区人民法院（2012）北新民初字第5446号

2、 案由：劳动争议纠纷

3、 诉讼双方：
原告：卞某
委托代理人刘艳敏，辽宁欣合律师事务所律师。
委托代理人王凤，辽宁欣合律师事务所律师。
被告：沈阳德昊混凝土有限公司
委托代理人李立新，辽宁宝铎律师事务所律师。

4、 审级：一审

5、 审判机关和审判组织
审判机关：辽宁省沈阳市沈北新区人民法院
审判人员：审判长林丹、代理审判员刘佳、人民陪审员刘晓龙

审结时间：2013年7月19日

（二） 诉辩主张

1、原告卞某诉称：2010年3月1日，原告到沈阳德昊混凝土有限公司从事罐车司机工作，工作时间二十四小时倒班制。2012年5月4日，公司调度安排工作不合理，后被告单方通知与原告解除劳动合同。原告被辞退前在该公司每月平均工资为4000元。原告在职期间，被告没与原告签订书面劳动合同也没为原告缴纳社会保险，从未支付过加班费。根据《劳动合同法》第四十八条规定："用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金"。《劳动合同法》第八十二条规定："用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。"《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定："国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度"。原告起诉至法院请求：一、依法判决被告支付原告自2010年3月1日至2012年5月4日未签订书面劳动合同的双倍工资44000元；二、依法判决被告支付原告自2010年3月1日至2012年5月4日违法解除劳动合同的赔偿金即经济补偿金的二倍16000元；三、依法判决被告支付原告自2010年3月1日至2012年5月4日未缴纳失业保险致使原告无法领取的失业金4620元；四、依法判决被告支付原告自2010年3月1日至2012年5月4日的加班费144626.21元；五、依法判决被告支付原告2012年5月1日至5日的工资640元；六、依法判决被告为原告补缴自2010年3月1日至2012年5月4日养老、医疗保险或赔偿因不能补办养老、医疗保险的损失20800元。

2、被告沈阳德昊混凝土有限公司辩称：被告与原告间不存在劳动合同关系，是临时雇佣的阶段性用工关系，是一种劳务关系，因此不存在双倍赔偿工资的问题。被告与原告不存在经济赔偿的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第六十九条规定，非全日制用工，双方可以不签订书面劳动合同，可以口头协议用工方式和劳动报酬。原、被告之间因为没有建立行政隶属关系，因此被告不承担缴纳社会保险等相关费用。根据劳动人事争议仲裁调解法的规定，如果按加班的请求，应提供考勤记录及具体加班的时间和计算方式。

（三）事实和证据
原告于2010年3月1日到被告公司工作，职位为罐车司机，每年的1、2月份冬休。原告主张其被开除前每月工资以现金方式领取，每月工资计算方式为基本工资+绩效工资，其中基本工资1200元，一车25公里以内计件20元，超过25公里计件22元，平均每月工资4000元。被告公司认可原告主张的工资计算方式，主张原告在完成工作量的情况下每月基本工资为1000元，因混凝土冬季无法施工，故原告每月平均基本工资为1800元。2012年5月4日被告公司为原告出具离职审批表，离职原因标注为：因为事情不合理、调度安排工作打票安排有远近被开除。被告公司车队队长王存波、仓库保管员王俊霞、人力资源部部长张宏、财务部马艳侠及公司总经理包永德在离职审批表上签字。在2010年3月1日至2012年5月4日原告在被告公司工作期间双方未签订劳动合同。被告公司未为其缴纳社会保险，原告离职时被告公司未支付经济补偿金。双方当事人为加班费、双倍工资、社会保险费等事宜发生劳动争议，原告于2012年11月1日向沈阳市沈北新区劳动争议仲裁委员会申请对其与混凝土公司的劳动争议进行仲裁，沈阳市沈北新区劳动争议仲裁委员于2012年11月2日为原告送达沈北劳人仲不字【2012】X号不予受理通知书，不予受理理由为：申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效，不符合受理条件。审理中原告放弃要求被告支付原告自2010年3月1日至2012年5月4日未缴纳失业保险致使原告无法领取的失业金4620元的主张。另原告主张其离开被告公司后从事出租车司机工作。上述事实有下列证据证明：
1、 沈北劳人仲不字【2012】X号不予受理通知书，证明原、被告之间的劳动争议经过劳动仲裁前置程序。
2、 离职审批表，证明原告入职时间及被告与原告解除劳动合同的经过。

（四）判案理由
沈阳市沈北新区人民法院经审理认为：
原告受被告用人单位管理，从事被告用人单位安排的有报酬的劳动且原告提供的驾驶行为是被告公司业务的重要组成部分，故原、被告之间存在劳动关系。原告自2010年3月1日至2012年5月4日在被告单位工作，主张每月工资为4000元（基本工资+绩效工资），原告自认其工作期间的1、2月份休息期间工资为每月700元，被告公司未能提供原告在被告公司工作期间的工资数额凭证，结合混凝土运输行业工资情况，本院认定被告公司与原告在劳动合同解除前原告十二个月的平均工资为3450元。
一、关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。原告自2010年3月1日进入被告公司工作满一年后，双方未依法订立无固定期限劳动合同。被告公司应当支付原告11个月的双倍工资差额共计37950元；
二、关于被告公司违法解除劳动合同的赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告公司与原告违法解除劳动合同，原告在被告公司工作两年零两个月，被告公司应按照原告每月平均工资3450元的二倍结合原告在被告工作单位时间向原告支付赔偿金17250元；
三、关于原告要求被告公司支付加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。庭审中原告主张每月工资4000元的构成为基本工资+绩效工资，绩效工资的计算方式为一车25公里以内计件20元，超过25公里计件22元，原告未提供充分证据证明其加班的事实，故原告关于加班费的主张本院不予支持；
四、关于原告要求被告公司支付拖欠工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。被告公司在庭审中未能提供证据证明原告在此期间未向被告公司提供劳动，亦未能证明其向原告支付了2012年5月1日至5日的工资640元，故原告要求被告给付拖欠工资的诉讼请求本院予以支持；
五、关于原告要求被告公司赔偿因不能补办养老、医疗保险的损失问题。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，用人单位必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。原告在被告公司工作期间被告公司未为原告办理社会保险手续，因被告公司与原告已经解除劳动合同，社会保险经办机构不能补办原告的社会保险，导致原告无法享受社会保险待遇，故原告要求被告公司赔偿因不能补办养老、医疗社会保险费的诉讼请求，本院予以支持（具体数额以沈阳市社会保险经办机构核定为准）。

（五）定案结论
沈阳市沈北新区人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十五条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，作出如下判决：
一、被告沈阳德昊混凝土有限公司支付原告2011年3月1日至2012年5月3日期间（14个月+2天）未签订书面劳动合同的双倍工资差额37950元；
二、被告沈阳德昊混凝土有限公司支付原告违法解除劳动合同的赔偿金17250元；
三、被告沈阳德昊混凝土有限公司支付原告2012年5月1日至5日的工资640元；
四、被告沈阳德昊混凝土有限公司给付原告2010年3月1日至2012年5月4日应由单位缴纳的社会保险费（具体数额以沈阳市社会保险经办机构核定为准）；
上述款项，被告沈阳德昊混凝土有限公司于本判决发生法律效力后的30日内一次性给付，如逾期付款，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。
五、驳回原告其他诉讼请求。

（六）解说
本案争议焦点为原、被告之间是否存在劳动关系，笔者认为双方已经构成了事实劳动关系。所谓事实劳动关系是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有订立书面的劳动合同，或者没有订立有效的劳动契约的法律规定的形式，但事实上劳动者付出了劳动的法律关系。根据《劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系应当订立书面的劳动合同。但我国目前存在大量的事实劳动关系，首先，在就业竞争激烈、劳动力供大于求的情况下，不签劳动合同用人单位便拥有更多的灵活性，而是否签订劳动合同在用人单位与劳动者双方地位不平等的情况下主动权往往掌握在用人单位手中。其次，之前《劳动法》建立劳动关系应订立劳动合同的规定一是照搬了民法无效合同的规定，二是可能使人产生错觉，即订立劳动合同劳动法给予保护，未订立劳动合同则不予保护。这样就意味着用人单位若与劳动者签订劳动合同就得承担极高的法律成本；反之不签的法律成本却很低。再者，劳动争议发生的缘由多由用人单位引起，在重视白纸黑字的传统习惯下，用人单位是否愿与劳动者签订劳动合同可想而知。
事实劳动关系也是劳动关系的一种形式，其构成符合劳动法律关系的三要素，即主体、客体和内容三要素。在事实劳动关系中，就双方当事人的意思表示来看，双方当事人虽然没有订立书面的劳动合同，但双方当事人的意思已通过各自的行为作了表示，如果双方就建立劳动关系这一意思表示已达成一致，劳动关系就已经存在。即劳动关系的存在并非仅能由书面的劳动合同所证明，用人单位与劳动者在劳动过程中无论是书面签订合同，还是口头约定，只要双方就劳动关系形成协议，有劳动者已成为用人单位的成员，并为其提供有偿劳动的证据，符合我国劳动法规定的劳动关系成立的实质要件的，即可证明劳动关系的存在。
虽然《劳动合同法》首次明确以工作为劳动关系建立的标志，但并未对劳动关系的构成要件作出具体规定。对此，司法实践中一般参考原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发〔2005〕12号）中的规定，即同时具备以下三项标准：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在参考这三项标准时，不仅要对当事人权利义务表面特征进行比对，更要对当事人权利义务的实质进行分析，以防止劳动关系认定的扩大化倾向。
在进行实质分析时，应当重点把握两点：一是经济的从属性。劳动者并非为自己的经营劳动，而是为用人单位之目的的劳动。双方建立劳动关系的目的只能是为了实现交换，即劳动者提供劳动，用人单位支付对价。二是人格的从属性。用人单位向劳动者支付对价进行交换所要获取的是对劳动力支配、使用的权利。除法律、劳动合同另有规定外，用人单位可以单方决定劳动场所、时间、种类等。
因此，结合本案来说，虽然卞某与公司未签订劳动合同，但原告卞某受被告单位管理，从事被告单位安排的由报酬的劳动，且原告提供的驾驶行为是被告单位业务的重要组成部分，说明双方具有建立劳动合同的合意，而且也具有经济和人格的从属性。在很多劳动关系中，劳动者并非持续不断地为用人单位提供劳动。当劳动者连同其相关档案调入用人单位后，用人单位应及时为其安排工作岗位。如果劳动者拒绝提供劳动，用人单位应根据相关法律和规章制度并征求劳动者意见后对其进行培训或调整岗位。经培训或调整岗位后劳动者仍不提供劳动或不能胜任时，用人单位应该作出除名决定彻底解除劳动关系，以维护其内部劳动管理秩序。
事实劳动关系实际上就是一种劳动关系，但它同时也是一种效力待定的劳动关系。事实劳动关系如果仅仅是缺少形式要件，但具备合同成立的合法实质要件的，则不应被认定为无效的劳动关系，而应认定为一种劳动法律关系，受法律的保护。这种事实劳动关系可以称之为法律意义上的事实劳动关系，处于法律意义上的事实劳动关系中的双方当事人，其权利义务都应建立在劳动法、集体合同以及双方意思自治的基础上。事实劳动关系如果存在非法剥夺、限制人身自由强迫劳动、一方故意隐瞒事实真相诱使对方作出错误的意思表示、以给当事人名誉、财产造成损失为要挟迫使对方违背真实意志、基于当事人双方故意违反法律强制性规定和社会公共利益等而形成的劳动关系，则应认定为一种非法劳动关系予以解除，并根据当事人形成事实劳动关系责任的大小，予以妥善处理。
本案中，这一事实劳动关系不存在合同无效的情形，因而，卞某与公司的劳动关系应受法律的保护。
那么如何认定不同种类事实劳动关系法律效力呢？
（一）未订立书面劳动合同或劳动合同期满当事人未续订书面劳动合同形成的事实劳动关系法律效力的认定
上述两种情形在劳动实践中发生的频率最高，是事实劳动关系的典型表现。《劳动合同法》第十一条对此持认可有效的态度，首次在立法上明确肯定了无书面形式劳动合同的法律效力，并在第八十二条中规定了支付双倍工资的强制责任条款。以上将现存事实劳动关系转化为书面劳动契约的做法，在立法上首次明确了用人单位负有签订书面劳动合同的义务，从而真正实现了向劳动者倾斜保护的立法意图。
（二）无效劳动合同形成的事实劳动关系法律效力的认定
针对无效劳动合同形成的事实劳动关系的法律效力，根据《劳动合同法》第二十八条同样予以认可。至于用人单位本身即为非法的情况，如用人单位未获取营业执照、未依法登记备案的或者依法被吊销营业执照的，笔者认为，为保护劳动者主体的合法权益，其法律效力也应当视同有效来处理，而不论该事实劳动关系一方相对人是否真正具备合法的主体资格。
（三）双重劳动关系形成的事实劳动关系法律效力的认定
双重劳动关系在劳动实践中经常发生，大可分为劳动者因下岗、停薪留职而另寻工作以及普通兼职即"一身二任"两种情况。对此，1995年《劳动法》持否定态度，而《劳动合同法》未作明确规定。笔者认为，对于因劳动者下岗和停薪留职形成双重劳动关系的，由于国家有特殊政策，应承认其效力，后用人单位与劳动者签订的劳动合同有效，按法定劳动关系对待；而因劳动者兼职形成的事实劳动关系，在《劳动合同法》未明确规定的情况下，可根据一般法即《劳动法》第九十九条的规定解决：后用人单位对原用人单位造成经济损失的，应依法承担连带赔偿责任。因此，现阶段有必要在一定限度内适度许可因双重劳动关系形成的事实劳动关系的法律效力。
综上所述，结合《劳动合同法》立法理念，分析《劳动合同法》下的事实劳动关系法律效力的认定是可行的也是必要的，我们当在实践中丰富并完善《劳动合同法》的实施现状，建立更为和谐稳定的劳动关系，以期最大限度地保障劳动者的合法权益。
（林丹）