（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一(民)初字第41457 号民事判决书
二审判决书：上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民一（民）终字第1932号民事判决书

2、案由：名誉权纠纷。

3、诉讼双方
原告龚某，女，1989年1月27日生，汉族。（上诉人）
委托代理人姚晔俊（系原告丈夫）。
委托代理人任宇，北京长安（上海）律师事务所律师。
被告北京天盈九州网络技术有限公司（以下简称天盈公司）。（上诉人）
法定代表人乔海燕，执行董事。
委托代理人刘新焱，北京市亚奥律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市浦东新区人民法院。
审判人员：审判长：孙正新；人民陪审员：杨德新；人民陪审员：吴凤鸣。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：毛海波；代理审判员：洪可喜；代理审判员：闵婕。

6、审结时间
一审审结时间：2014年6月13日。
二审审结时间：2014年9月28日。

（二）一审诉辩主张

1、原告龚莉莉诉称：
原告龚莉莉诉称，原告遭遇不法分子性骚扰的过程被同车厢的其他乘客以视频的方式拍摄，被告在其网站凤凰网视频频道上发布了题为《实拍男子上海地铁内偷摸女子胸部》的视频一份，网页信息显示该视频来源为凤凰播客，视频时长43秒，目前点击率已达到1,434,397次，评论数479次。该视频内容反映了原告在2013年6月6日在地铁二号线内被猥亵的过程，该视频是高清的，没有进行模糊、马赛克等遮掩的处理，面目特征非常清楚，原告身边的朋友都能认出视频中的受害者即原告。视频上传后，原告曾试图与被告取得联系要求删除视频，但并没有相应的人出面处理，原告在视频的评论中也已经阐明了事件的原委，要求对于视频中的受害人进行模糊处理，也未得到被告的回应，原告后来到网上搜索还存在相关视频且没有做任何处理。此次地铁猥亵事件经过包括中央电视台在内的各大媒体报道，在社会上引起了巨大的影响，并一度登上了新浪微博的热门话题。而本案被告作为一家知名的网络媒体，拥有着庞大的用户群体，为实现其商业目的，一味的追求点击率，对于原告的隐私权和名誉权视而不见，违反基本的法律常识，未对原告的面部进行马赛克处理，导致周围的不特定大多数人都知道了这件事情。被告的行为给原告的工作和生活造成了极大的困扰，使得原告身心疲惫、精神遭受了极大的痛苦，且事发后导致原告再乘坐地铁时产生了心理阴影，使得原告的名誉遭受了损害，也影响了原告的正常生活。为维护原告的合法权益，故起诉至法院，请求：1、依法判决被告向原告赔礼道歉并赔偿精神损失费200,000元、律师费5,000元、公证费1,500元；2、本案诉讼费由被告承担。

2、被告天盈公司辩称：
公司对于网友上传的视频，按照国务院的规定，主要排查方式针对违宪、政治问题等敏感性社会事件有词库自动排查，排查后会有提示删选，主要是针对文字部分。根据现有的技术力量对于涉暴、涉黄等的视频是能够进行删选的，事实上也是通过删选提示的方式把提示的内容提交工作人员进行审查,`确定是否该内容能够在网上继续传播。本案涉及原告的视频，被告通过内部流程等不可能审核出来，被告没有接到原告的有效投诉。直到被告在2013年8月8日收到原告的律师函后知晓有该视频，被告的法务部也在当天通知业务部要求将原告的视频删除，当天业务部也回复已经删除了该段视频，且在凤凰网的其他频道并没有转载该段视频。对于网络用户上传至网络的内容侵害他人民事权益的，应当由网络用户承担侵权责任，网络服务提供者仅在接到通知后未及时采取必要措施的，才对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。就本案所涉及的事件而言，直接对原告实施侵害的是猥亵行为的实施人和将该事件进行传播的是该段视频的拍摄者和将其上传至网络的网络用户，网络用户将涉案视频上传至被告经营的"播客"频道，被告方当时不知情。被告在接到通知后第一时间立即将涉案视频从被告网上删除，原告也未就其发出律师函后在被告经营的网站上继续存在相关视频提供任何证据，不存在损害扩大的部分，因此，被告无从承担侵权责任。被告未实施违法行为，现行法律或行政法规中没有规定要求媒体或者互联网信息服务提供方必须要遮挡视频中涉及到的个人肖像。原告没有举证证明其遭受了何种形式的损害后果以及后果的严重程度，有关精神损害赔偿的主张不应予以支持。即便造成了严重后果，这一后果的主要责任人也应当是加害人，次要责任人是视频上传至网络的网络用户。即使认定网络媒体应当与网络用户承担连带次要责任，网络服务提供方的责任也不应大于把涉案视频在网络上传播的用户，更不应大于本次事件的直接加害人。被告认为本次事件应当由视频的上传者承担责任，如果说网站被认定为在侵权行为中存在过错的话，那么网站最多也只是承担补充的连带责任，且损害结果也应当由整个传播的媒体共同承担，不应当由被告一家媒体承担侵权责任。

（三）一审事实和证据
上海市浦东新区人民法院经审理查明：2013年6月6日上午，原告乘坐上海地铁2号线从唐镇站上车到4号线浦电路站下车，在此过程中，原告遭遇不法分子性骚扰。当时该过程被同车厢的其他乘客以视频的方式拍摄。2013年6月7日15点18分00秒，网友在被告北京天盈九州网络技术有限公司（以下简称天盈公司）的凤凰网视频频道上发布了题为《实拍男子上海地铁内偷摸女子胸部》的视频一份，网页信息显示该视频来源为凤凰播客，视频时长43秒。凤凰网系被告所有、经营、管理的网站。2013年6月12日0点02分，原告在被告凤凰网网站的视频中回复评论要求被告删除视频或对原告的脸部等特征做马赛克处理。同日，原告通过凤凰网意见反馈页面和凤凰网各地办事处的联系电话联系被告，要求删除视频。2013年7月30日，原告委托律师向被告发出律师函，要求被告立即停止对原告的侵权行为，删除相关视频。被告收到原告发出的律师函后对涉及原告的视频进行了删除。现原告以被告的上述行为已经侵犯其名誉权为由起诉至法院。审理中，被告天盈公司表示，因为凤凰网的用户对龚某造成的损害，天盈公司愿意对龚某表示一定的歉意。对此，龚某也接受了天盈公司的歉意。
上述事实有下列证据证实：原告提供的上海市公安局行政处罚决定书、公证书、网络及电视媒体传播的内容、律师函、律师费发票、公证费发票、凤凰网网上收费标准、常见网络广告计费方式，被告提供的微录客网页打印、激动网页截屏、百度百科关于播客定义等证据在案佐证。

(四)一审判案理由
上海市浦东新区人民法院认为：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护。网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。本案中，原告在公共场所遭遇不法分子性骚扰的视频被案外人拍摄后传到被告提供的网站发布，在当时的媒体上有广泛的报道，且有的媒体还直接指出了视频来源于被告经营管理的网站，作为在社会网络服务中具有较大影响力的被告，应当知道原告主张的该视频在其网络内传播，其应当采取积极的措施及时屏蔽相关内容，以减少对原告的影响。本案中，虽然被告在收到原告书面通知后才屏蔽了系争视频，但由于其在用户上传后，未及时注意发现，导致流传的时间较长，造成他人对原告的品行可能产生揣测和怀疑，在客观上对原告的名誉造成了一定范围的影响，使其社会评价有所降低，故法院认为被告的行为构成对原告名誉权的侵害。鉴于上述事实，虽然主要的上传视频的网络用户未找到，但被告仍应对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。就原告主张的赔礼道歉被告已经当庭作了表示，且原告也已经接受，自可准许。关于原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的主张，应结合侵害人的过错程度、侵害的具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况等因素考虑确定。但原告主张，被告因网络点击率高获取了巨额利益，因此认为系争视频也为被告获取较大利益，对此，并无根据，法院不予采纳。根据本案的实际情况，法院酌定由被告赔偿原告精神损害抚慰金20,000元。原告过高的赔偿请求，法院不予支持。关于原告要求赔偿律师费、公证费的主张，法院认为,原告为了增加自身诉讼能力而聘请律师代理，因此而产生的律师代理费可以作为赔偿的范围。但具体的金额由法院根据实际情况酌定。原告为了进行诉讼而花用的公证费用，可以作为赔偿的范围。现原告主张的公证费尚属合理，法院予以支持。

(五)一审定案结论
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、第一百二十条及《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十六条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，作出如下判决：
一、被告北京天盈九州网络技术有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告精神损害抚慰金人民币20,000元；二、被告北京天盈九州网络技术有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告律师费3,000元，公证费1,500元；三、驳回原告龚某的其余诉讼请求。

(六)二审情况

1、二审诉辩主张
一审判决后，原、被告均不服提起上诉。
上诉人龚莉莉（原审原告）诉称，原审在未查实天盈公司因此次事件获利情形下，即酌情确定龚某仅能取得20,000元精神抚慰金，明显过低。故龚某请求撤销原审判决，改判为支持其原审诉讼请求。
上诉人天盈公司诉称，首先，根据《侵权责任法》的规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。本案中龚某在向天盈公司发送律师函之后，天盈公司立即删除了相应的视频。至于龚某之前在视频的回复评论中发出要求天盈公司删除视频或者对其脸部等特征予以马赛克处理的要求，因其并未按照天盈公司要求的投诉渠道予以提出，故天盈公司无法知晓该投诉要求。其次，原审法院以涉案视频在当地的媒体上有广泛报道为由，推定天盈公司应当知道龚某主张的视频在其网络传播，该观点将加重媒体的审查责任，也缺乏操作性。原审认定缺乏法律依据，故天盈公司请求撤销原审判决，改判为驳回龚某的全部诉讼请求。

2、二审事实和证据
上海市第一中级人民法院认定的事实与一审认定一致。

3、二审判案理由
上海市第一中级人民法院审理后认为：根据《侵权责任法》第36条第2款的规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。同时，该法第36条第3款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。分析上述两条规范可知，其并非递进关系，更非包含关系，而是并列关系。如果被侵权人能够举证证明网络服务提供者对侵权行为"知道"，可以不发出侵权通知，直接要求网络服务提供者承担该条第3款规定的侵权责任。本案中，二审法院认同原审法院的意见，即龚某在公共场所遭遇他人性骚扰的视频被案外人拍摄后传到天盈公司提供的网站上发布，在当时的媒体已有广泛的报道。同时，有媒体还直接指出了视频来源于天盈公司经营管理的网站。在此情形下，天盈公司应当知道该视频的存在。因此，原审认定天盈公司承担相应赔偿责任合法有据。就天盈公司是否因该视频获利以及获利的具体数额，并非法院需查明的事实，而是属于龚某的举证责任范围之列。在龚某无法对此举证情形下，原审法院根据本案实际情况，酌情确定天盈公司向龚某承担20,000元精神抚慰金、3,000元律师费以及1,500元公证费，亦无不可。综上所述，原审所作判决并无不当，应予维持。上诉人龚某以及天盈公司的上诉请求，皆缺乏依据，法院不予支持。

4、二审定案结论
上海市第一中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定的规定，作出判决如下：
驳回上诉，维持原判。

(七)解说
本案系一起性骚扰受害人起诉网络视频发布网站侵权的名誉权纠纷案，争议焦点在于被告作为网络服务提供商对网络用户发布了涉侵权视频是否存在过错以及被告的行为是否造成了原告名誉权的损失。由于网络隐私权所依附的互联网具有开放性、可复制性、传播迅速等特点，与传统的名誉侵权案件相比，网络名誉侵权牵涉的责任主体更为复杂，侵权事实较难固定，使得利用网络服务提供者所提供的各种服务进行的各种侵权行为的责任归属变得较为复杂，对责任主体的确定也产生了很大争议。本案的特殊性在于对网络服务提供者在网络隐私权方面的侵权责任以及具体的归责原则需要结合传统的侵权要件和特殊的网络安全监管义务来认定。网络服务提供商作为网络信息的传输中枢，对其网络用户所发布的信息应尽到善良管理人的合理注意义务；如果网络用户发布的信息侵犯第三人的权利并且网络服务提供者没有尽到合理注意义务,则应与该网络用户承担连带责任。法官应对当事人所负的举证责任进行合理分配，通过理解法律理念、衡量社会利益以及公众的具体反映情况对损害后果及赔偿责任进行酌情认定。
（一） ISP侵犯网络隐私权的构成要件分析
1. 网络隐私权的法律属性
网络隐私权是隐私权在网络中的延伸，从定义上讲网络隐私权是指公民在网上享有私人生活安宁和私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权；也指禁止在网上泄露某些与个人相关的敏感信息，包括事实图像以及诽谤的意见等。网络隐私权是兼人格权与财产权于一体的复合型权利。传统的隐私权仅仅是一种精神性人格权利，对隐私权的损害也主要体现在精神方面，一般不涉及财产问题。但在网络环境下，网络隐私权一般都具有经济价值，对公民网络隐私权的侵犯不仅仅会带来社会评价降低以及精神上的痛苦，还会导致权利人的财产损失，亦会给第三人或者网络服务提供者带来网络传播效应和经济利益。由于网络技术的不断发展，在经济利益的驱动下，搜集、传播个人隐私变得比以往任何时候都要容易得多。本案中，原告遭遇不法分子性骚扰，当时该过程被同车厢的其他乘客以视频的方式拍摄，相关视频被上载至被告经营的视频网站，没有进行模糊、马赛克等遮掩的处理，由于视频内容涉及性骚扰这一敏感话题，引发舆论效应，一经上传便受到媒体关注和报道，在社会上引起了较大影响。由于网络隐私权所依附的载体--互联网具有开放性、可复制性、传播迅速等特点，原告被性骚扰的视频通过网络产生的影响范围越来越大，对原告的伤害也就越来越严重。
传统的隐私权侵权一般都是直接侵权行为，其归责原则相对较简单。而在网络环境下，由于网络本身的开放性、技术性、匿名性、交互性、国际性等特点，使得利用网络服务提供者所提供的各种服务进行的各种侵权行为的责任归属变得较为复杂，对责任主体的确定也产生了很大争议。一旦发生网络侵权为，由于找不到或者不易找到真正的侵权人，受害人往往直接以网络服务提供者为被告。一方面认为网络服务提供者从普通用户身上获取了利益，相应地就要承担一定的损失。另一方面，网络服务提供者为用户提供网络服务必须履行合理注意和保护的义务，并且拥有较强的技术设备和相关专业人员，在发生侵权行为后比受害者更容易了解侵权的事实，并更有能力阻止侵权行为的进一步发生。因此，司法实践中，对网络服务提供者在网络隐私权方面的侵权责任以及具体的归责原则需要结合传统的侵权要件和特殊的网络安全监管义务来认定。
2．ISP侵权责任成立的构成要件
网络服务提供者根据其内涵及外延之不同，可作两种理解。狭义的网络服务提供者，即为网络服务提供商（以下简称为ISP)，仅指为各类开放性的网络(主要指互联网)提供信息传播中介服务的人；而广义的网络服务提供者，泛指一切提供网络服务的个人和组织，包括网络内容提供商(ICP) 、ISP、上载信息的网络用户以及其他参与网络服务的个人和组织。本案中，被告作为网络服务提供商，在网络服务中作为信息的发布者和传播者，具有能够控制网络信息的优势地位，因此，被告对网络隐私权的侵权责任的成立可从以下三方面进行探讨：
第一,关于主观过错方面，应遵从两个标准：其一，考察ISP是否履行了注意义务，并确定其是否存在过错，也即是以一个合理人注意自己义务的标准。ISP具有专业知识和能力的网站经营者，其合理人的标准与社会一般合理人的标准应是不同的；其二，根据侵权所造成的实际损失界定过错的程度，根据ISP对信息的控制力而导致的对侵权行为和损害的介入程度,判断其主观过错的事实,进而区分相应责任。
第二，关于加害行为方面，包括三种方式：1、传输不能，即ISP不能将用户的信息及时传出，从而致使用户或者第三人蒙受损失的情形；2、错误传输，即ISP在传输用户的信息时，由于技术上或者传输系统本身的原因而未尽到合理的注意义务，或被第三人利用系统漏洞侵权等原因，导致用户的信息错误传输，给用户或其他人造成损失的情形；3、加害传输，即ISP在传输过程中带有攻击性的信息，给用户造成损失的情形。
第三，关于认定损害后果方面，具有四方面的特征：（1）损害是指对虚拟主体所对应的民事主体的合法民事权利和利益所产生的法律后果；（2）根据网络语言的特点与对网上行为价值的判断,损害具有客观真实性和确定性；（3）损害具有法律上的可补救性；（4）在网络中所散布的有损名誉性质的内容系夸大、侮辱或者虚假的不良信息，并由此造成了权利主体在网络社会和现实社会中公众评价的降低。
本案中，原告的权利受到损害的视频被用户上传至被告的网站，视频的内容具有特定内容和指向，因此判断被告是否构成侵权，首先应考察被告是否已采取了及时的、合理的必要措施以阻止其提供的网络服务被用于侵犯他人权利。至于合理的必要措施，是指足以防止侵权行为的继续和侵害后果的扩大并用不会给网络服务提供者造成不成比例的损害的措施，包括删除、屏蔽、断开链接、暂时中止对该网络用户提供服务等。网络服务提供者在接到通知或者应当能够自行审核发现侵权信息的，应及时采取合理的必要措施。所谓"及时"，是指网络服务提供者在认识到存在侵权行为的明显可能时，就应立即采取措施。应当从合理性和最终效果两个方面来把握。从合理性来看，采取的措施应当是在普通大众所能接受的措施，并且应当限制在网络服务商的能力范围之内；从最终效果来看，要求网络服务商能够证明其采取的措施已经有效阻断侵权行为的实施或是其后果的产生，方能构成其拒绝采用权利人要求的合适理由。被告作为网络服务提供商，在应当知道网络用户利用其服务传播原告权利受损的视频的情况下，未采取合理的必要措施，导致视频在更大范围内传播，存在主观过错，损害了原告的名誉权，其未采取及时的必要措施措施的"不作为"也属于侵权行为的范畴。
（二） ISP侵权责任的归责原则
在我国，理论界关于ISP侵犯他人网络隐私权应当承担何种侵权责任主要存在无过错责任原则、一般过错责任原则与过错推定责任原则三种不同的观点：
第一种是无过错责任原则观点。即行为实施人对行为造成的后果应当依照法律规定承担民事责任，不以其主观上有无过错为前提。ISP在网络服务当中居于优势地位，对于网络信息享有控制权，并负有监控网络信息或网上侵权行为的义务，网络用户相对于ISP而言是弱势群体，当网络用户的隐私权遭受侵犯时，网络用户若要求ISP承担侵权责任，就必须依据"谁主张，谁举证"的原则提供证据以证明ISP具有主观过错，这对于网络用户来说是不利的，因为网络用户在技术、资金上与网络服务商相比差距明显，很难搜集到证据，故提出对于ISP侵犯他人网络隐私权的侵权责任适用无过错责任原则。
第二种是一般过错责任原则观点。即行为实施人对行为造成的后果承担民事责任必须以其在实施该行为时具有主观过错为前提。对ISP侵犯他人网络隐私权的侵权责任适用无过错责任原则显得过于严苛，不利于网络经济的发展。在ISP明知他人利用其网络在实施侵权行为但不采取相应的补救措施的情况下才应承担责任。过错责任下，在他人利用ISP的系统或网络实施侵权或违法行为时，只有ISP知道该侵权或违法行为发生而不予阻止时才负责任。在欧盟与电子商务有关的法律指令的第四部分对ISP履行传输、系统缓存、服务器寄存功能时的侵权责任作了限制性规定，即ISP在履行上述功能时，不为他人利用其系统或网络实施侵权或违法行为承担民事责任和刑事责任，但违反法律的禁止性规定除外。
第三种是过错推定责任原则观点。即受害人若能证明其所受损害是由行为人所造成的，而行为人不能证明自己对造成损害没有过错，则法律上就推定其有过错并就此损害承担侵权责任，是介于过错责任和无过错责任之间的一种中间责任形式。这一观点的代表人物是王利明教授，其主编的《中国民法典草案建议稿及说明》的第一千八百七十五条规定："提供内容服务的网络服务提供者，对权利人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，推定其有过错，承担相应的民事责任。"
目前，《侵权责任法》第36条第2款和第3款对网络服务提供者承担责任的归责原则作了详细规定，依据这两款的规定，ISP承担的是过错责任。笔者认为，从立法技术的一致性、促进网络行业的健康发展及过错责任原则足以保障被侵权人利益等角度考量，对ISP课以过错责任较为恰当。一方面，ISP一般并不直接对公众提供信息，只是为网络用户提供平台，而且每天要面对极大量的信息如对网络服务提供者课以无过错责任，则必定加大它们的义务。另一方面，平衡了双方的权利义务。第2款规定了被侵权人的通知义务，如ISP未接到被侵权人的通知，也不知道网络用户利用其网络服务在从事侵害他人民事权益的行为，即使被侵权人受到相关损害，网络服务提供者也不应承担民事责任。同时第3款要求网络服务提供者在"知道"而不是在"故意"或"明知"的情况下承担侵权责任，有利于被侵权人在合法权益受到侵害时主张自己的权利。因此，在判断ISP是否在与其用户共同实施的侵权行为中有过错时的判断标准是其是否履行了作为一个善良管理人的合理注意义务，来对其用户所发布的信息和内容进行了阻止或者删除。
（三） ISP合理监管义务的司法认定
ISP对于网络用户在网络中侵犯他人隐私权的行为负有合理监管义务，这一监管义务主要包括以下两方面的内容：
1．合理的注意义务。ISP对于网络用户提供的信息应当进行是否侵犯他人隐私权的审查，包括事先的主动审查和事后的及时控制两个方面。事先的审查指的是在被明确告知侵权信息之前，主动对其系统或网络中信息的合法性进行审查，而事后的控制指的是ISP发现或者经网络隐私权利主体告知其经营的网站存在侵害网络隐私权的信息时，应当在核实后及时采取删除、屏蔽此信息等措施，以禁止该涉及侵权信息的传播。
但由于网络信息量过于庞大，这种注意义务只能是在合理范围内，充分考虑其对网络信息的监控义务和实际监控的技术操作上是否许可，ISP应尽到"善良管理人"的职责。参照美国1996 年《电信法》中的"善良撒马利人"条款为网络服务商提供的一个抗辩理由，即"如果该中间服务商本着诚信原则采取措施，以限制中间服务商认为是色情的、淫秽的、肮脏的、过于暴力的或是反动的信息为使用者所接触"。又如在我国的网络著作权保护法律体系中，《信息网络传播权保护条例》确立了"避风港"和"红旗"原则。"避风港"原则，又被称为"通知+移除"原则，是法律中规定的网络服务商的免责条款，在发生版权侵权案件时，当网络服务商只提供空间服务，并不制作网页内容时，如果网络服务商被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在网络中介服务商的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则网络服务商不承担侵权责任。作为"避风港"原则的例外，"红旗"原则主要侧重于保护著作权人的利益，即如果侵犯著作权（主要是信息网络传播权）的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务提供者就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果网络服务提供者不移除侵权信息，就算著作权人没有发出过通知，也应该认定网络服务提供者知道第三方是侵权的，应该承担相应的法律责任。
再看《侵权责任法》第36条第2款和第3款的规定，两个条款其实并非递进关系，更非包含关系，而是并列关系，属于对ISP对侵权事项 "明知"与"应知"的判定，前者系在被侵权人通知ISP采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，在"明知"存在可能导致他人权利受损的信息、数据后，ISP有对信息进行审核和采取必要监管措施的义务，否则对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任；而后者系如果被侵权人能够举证证明网络服务提供者对侵权行为应当"知道"，可以不发出侵权通知，直接要求ISP承担侵权责任。一方面为ISP提供了"避风港"，以被侵权人发出通知为前置程序，随后进行必要的审查和采取网管措施；另一方面，对一些明显涉及侵犯隐私权、名誉权的信息具有注意义务，属于"应知"范畴，需要及时采取必要措施，否则亦需承担相应的侵权责任。
2．向受害人披露侵权人登录资料的义务。ISP掌握着侵权人的 IP 地址、注册资料等相关信息，这就使受害人有可能在现实中找到实际侵权人，因此当侵犯网络隐私权的行为出现后，依据受害人提供的身份证明和侵权行为证明，ISP应当负担提供侵权人IP地址、注册资料等相关信息的义务。
本案中，原告在公共场所遭遇不法分子性骚扰的视频被案外人拍摄后传到被告提供的网站发布，在当时的媒体上有广泛的报道，且有的媒体还直接指出了视频来源于被告经营管理的网站，作为在社会网络服务中具有较大影响力的被告，对用户上传的视频具有事先进行审核的技术手段，应当知道原告主张的该视频在其网络内传播，其应当采取积极的措施及时屏蔽相关内容，以减少对原告的影响。虽然被告在收到原告书面通知后才屏蔽了系争视频，但由于其在用户上传后，未及时注意发现，导致流传的时间较长，未尽到作为网络服务提供者的事先审查义务，造成他人对原告的品行可能产生揣测和怀疑，在客观上对原告的名誉造成了一定范围的影响，使其社会评价有所降低，故法院认为被告的行为构成对原告名誉权的侵害。另一方面，被告也不能够提供上传视频的网络用户的真实信息，虽然实名制登记尚未在全网普及，被告也未能穷尽技术手段对实际侵权人的信息进行搜索。因此，被告在网络服务提供者的监管义务方面的履行存在过错，被告应对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。原告虽未能举证被告是否因该视频获利以及获利的具体数额，考虑到本案上传视频对原告身为女性的个人隐私和名誉方面确实有负面影响，结合侵害人的过错程度、侵害的具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况等因素由法院进行酌定。
（杨柳）