（一）首部

1．判决书字号：厦门市海沧区人民法院（2014）海行初字第14号判决书

2．案由：城市管理-行政强制

3．诉讼双方
原告：杨某。
委托代理人：杨建辉，福建明鼎律师事务所律师。
委托代理人：卢耀东，福建明鼎律师事务所律师。
被告：厦门市海沧区城市管理行政执法局。
法定代表人：陶某，副局长。
委托代理人：叶某，干部。
委托代理人：刘红，福建天衡联合律师事务所律师。

4.审级：一审

5．审判机关和审判组织
审判机关：福建省厦门市海沧区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴丽芬；人民陪审员：谢文辉、高延毅。

6．审结时间：2015年1月7日。

（二）一审诉辩主张

1．具体行政行为
被告厦门市海沧区城市管理行政执法局（以下简称海沧执法局）于2014年2月18日作出厦海城执代履行字（2014）13号《代履行决定书》，认定杨某逾期未履行厦海城执拆字（2014）27号《责令拆除违法建设决定书》确定的义务，经强制执行催告后仍不履行，根据《中华人民共和国行政强制法》第五十条、第五十一条的规定，被告决定实施代履行。2014年3月5日，海沧执法局组织对杨某位于海沧区霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头鱼塘上建设构筑物一处实施代履行，拆除霞阳村渡船头鱼塘上水泥立柱地基，一层水泥板，框架结构，占地面积493.9㎡，建筑面积493.9㎡。

2．原告诉称
被告的拆除行为缺乏法律依据，不符合法定程序。首先，被告依据地方性法规实施行政强制执行不符合职权法定。其次，被告未做出行政强制执行的书面决定，也无告知原告享有的救济途径，代履行程序违法。再次，讼争地块只是列入征收范围，尚未转换成道路，不影响交通安全。请求确认被告代履行行为违法。

3．被告辩称
首先，本案代履行符合法律规定条件。原告未经批准擅自占地进行违法施工建设，破坏了自然资源，且其违法建筑位于新阳工业区九号路A段二期工程的征收红线图内尚未拆除，影响该项目顺利实施，也将危害交通安全。其次，被告是代履行的适格主体。《中华人民共和国行政强制法》规定做出行政决定的行政机关可以代履行，《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》也赋予城市管理行政执法部门可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。再次，实施代履行程序符合法律规定。被告在催告原告履行行政决定未果的情况下做出《代履行决定书》，告知原告代履行的理由和依据、时间方式、标的、代履行人等内容，此后再次催告原告自动履行，在原告仍不履行行政义务才实施代履行，程序并无不当，请求维持。

(三)事实和证据
厦门市海沧区人民法院经公开审理查明：原告杨某个人经营厦门市海沧区杨某建材经营部。2004年3月，原告申请将海沧区霞阳村北部大船头角6亩养殖用地变更为海沧杨某建材经营部的建材加工、仓库、办公及其他经营场所用地，但未得到相关行政部门批准。杨某遂擅自在海沧区霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头鱼塘上及鱼塘东侧地块进行建设。2012年6月5日，厦门市人民政府同意在海沧区新阳街道核定用地21745.468平方米，划拨作为九号路二期A段市政工程的建设用地，土地用途为街巷用地（城镇道路）。2013年8月14日，厦门市人民政府通告征收新阳街道霞阳村集体土地18198平方米，作为城市建设用地，用于海沧九号路二期A段市政工程项目，并核定了红线图。原告杨某在上述地块建造的建（构）筑物位于海沧新阳工业区九号路二期A段工程核定用地范围内。
2014年2月8日，海沧执法局作出厦海城执拆字（2014）27号《责令拆除违法建设决定书》，确认杨某擅自在海沧区霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头鱼塘上建设构筑物一处，在建水泥立柱地基，一层水泥板，框架结构，占地面积493.9㎡，建筑面积493.9㎡；在霞阳村渡船头鱼塘东侧地块进行建设，建成活动板房一处，二层，占地面积117.6㎡，建筑面积235.2㎡；上述行为违反了2003年《厦门市城市规划条例》第34条第二款的规定，属违法建设行为，并责令杨某于收到该决定书之日起五日内自行拆除上述违法建（构）筑物，恢复地块原貌。原告杨某对此决定不服提起诉讼，经两级法院审理，被告作出的厦海城执拆字（2014）27号《责令拆除违法建设决定书》受维持。
2014年2月16日，海沧执法局作出厦海城执催告字（2014）54号《行政强制执行催告书》，限当事人当日内拆除违法建筑物。同月18日，海沧执法局作出厦海城执代履行字（2014）13号《代履行决定书》，并于次日留置送达，决定实施代履行。同月20日，海沧执法局作出厦海城执催告字（2014）54号《行政强制执行催告书》，再次催告当事人三日内自行拆除，逾期代履行。2014年3月5日，海沧执法局组织对杨某位于海沧区霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头鱼塘上建设构筑物一处实施代履行，拆除霞阳村渡船头鱼塘上水泥立柱地基，一层水泥板，框架结构，占地面积493.9㎡，建筑面积493.9㎡。对杨某在霞阳村渡船头鱼塘东侧地块建设的活动板房一处，占地面积117.6㎡，建筑面积235.2㎡未予拆除。杨某不服诉至本院，请求确认被告上述代履行行为违法。
上述事实有下列证据证明：
1．现场勘验笔录、现场照片，证明原告杨某个人经营厦门市海沧区杨某建材经营部。
2．询问笔录、委托书、工作证明及证人身份证明，证明被询问人为厦门新阳征地拆迁有限公司的员工，负责原告所建建筑地块的土地房屋征收事宜，受单位委托接受被告的询问。
3．个体工商户营业执照，证明原告杨某个人经营厦门市海沧区杨某建材经营部。
4. 《申请书》、《关于厦门市海沧杨某建材经营部用地立项的申请》、《厦门海沧区项目申请审核表》，证明2004年3月，原告申请将海沧区霞阳村北部大船头角6亩养殖用地变更为海沧杨某建材经营部的建材加工、仓库、办公及其他经营场所用地，但未得到相关行政部门批准。
5. 厦门新阳征地拆迁有限公司《证明》，证明征收地块涉及原告建造的框架结构房屋和两层活动房。
6. 厦府地〔2012〕184号《厦门市人民政府关于海沧九号路二期A段市政工程建设用地的批复》、厦府〔2013〕236号《厦门市人民政府关于海沧九号二期A段市政工程建设用地土地征收的通告》，证明2012年6月5日，厦门市人民政府同意在海沧区新阳街道核定用地21745.468平方米，划拨作为九号路二期A段市政工程的建设用地，土地用途为街巷用地（城镇道路）。2013年8月14日，厦门市人民政府通告征收新阳街道霞阳村集体土地18198平方米，作为城市建设用地，用于海沧九号路二期A段市政工程项目，并核定了红线图。
7. 厦门市建设用地核定红线图，证明原告杨某在上述地块建造的建（构）筑物位于海沧新阳工业区九号路二期A段工程核定用地范围内。
8. 海沧九号路二期A段施工现场照片，证明道路正在建设之中。
9. 厦海城执罚告字（2014）27号《告知书》及送达回证、送达照片、送达人身份证明，证明2014年1月29日，海沧执法局作出厦海城执罚告字（2014）27号《告知书》，并于2014年1月30日直接送达给原告杨某，告知杨某查明的违法事实，拟作出的处罚决定及当事人的陈述、申辩权利。
10. 厦海城执拆字（2014）27号《责令拆除违法建设决定书》及送达回证、送达照片，证明2014年2月8日，海沧执法局作出厦海城执拆字（2014）27号《责令拆除违法建设决定书》并于2014年2月10日直接送达给原告杨某。
11. 《厦门市城市规划条例》（2003年），证明被告做出《责令拆除违法建设决定书》所适用的依据。
12. 《厦门市经济特区城市管理相对集中行政处罚权规定》，证明被告海沧执法局依法享有对违反规划管理的违法建设行为进行查处的职权。
13. （2014）海行初字第15号、（2014）厦行终字第76号行政判决书，证明被告作出的厦海城执拆字（2014）27号《责令拆除违法建设决定书》受维持。
14．2014年3月5日、2014年4月16日拍摄的现场照片、代履行执法照片，用以证明被告对杨某建于海沧区霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头鱼塘上构筑物实施代履行拆除，2层简易房屋未拆除。
15．2014年2月16日海沧执法局厦海城执催告字（2014）54号《行政强制执行催告书》、送达回证、送达现场照片、光盘，证明2014年2月16日，海沧执法局作出厦海城执催告字（2014）54号《行政强制执行催告书》，限当事人当日内拆除违法建筑物，催告书送达原告。
16．2014年2月18日海沧执法局厦海城执代履行字（2014）13号《代履行决定书》，送达回证、送达现场照片、光盘，证明2014年2月18日，海沧执法局作出厦海城执代履行字（2014）13号《代履行决定书》，并于次日留置送达，决定实施代履行。
17．2014年2月20日海沧执法局厦海城执催告字（2014）59号《行政强制执行催告书》、送达现场照片、光盘，证明2014年2月20日，海沧执法局作出厦海城执催告字（2014）54号《行政强制执行催告书》，再次催告当事人三日内自行拆除，逾期代履行。

（四）判案理由
海沧区人民法院经审理认为：
《中化人民共和国行政强制法》第五十条规定"行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行"。因此，代履行作为行政强制执行方式之一，其实施条件严格限定在"危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源"三种情形。原告杨某未经规划主管部门批准，擅自在海沧区霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头鱼塘上及鱼塘东侧地块建造建筑物，属于违法建设行为，理应拆除。该违法建设位于海沧九号路二期A段市政工程项目红线图内，确已影响了市政道路的施工，但该道路尚未建成使用，且被告认定原告的行为违反了规划方面的法律法规，代履行的实施条件均未得到满足。综上，被告采取代履行执行方式不当，适用法律错误。

（五）定案结论
厦门市海沧区人民法院依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十七条第二款第（二）项的规定，判决如下：
确认被告厦门市海沧区城市管理行政执法局于2014年3月5日拆除原告杨某位于海沧区霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头鱼塘上构筑物（水泥立柱地基，一层水泥板，框架结构，占地面积493.9㎡，建筑面积493.9㎡）的代履行行为违法。
本案案件受理费人民币50元，由被告负担。

（六）解说
本案涉及的焦点问题是违反规划的违法建筑能否采取代履行方式拆除。考察《中华人民共和国行政强制法》设立代履行制度的立法沿革，有助于理解《中华人民共和国行政强制法》对代履行的适用范围的限制。《中华人民共和国行政强制法》立法草案曾规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，可以代履行。对代履行的适用范围，仅一般性要求限于"排除妨碍、恢复原状等义务"。后经对现行13部法律和19部行政法规进行梳理，已有的代履行规定主要在危害交通安全、环境污染和破坏自然资源领域，正式立法最后缩小代履行适用范围，将代履行限于后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的情形。因此，判断能否实施代履行可从三个方面加以考虑：一是行政义务不履行是否侵犯交通、环境、自然资源等公共属性；二是实施代履行是否具有保护公共利益的目的，为了实现公共利益与个人利益的平衡；三是危害后果已经发生或危在旦夕，代履行时间较为紧迫。可见，《中华人民共和国行政强制法》有意限制、规范代履行的适用范围，行政机关只能在满足"已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源"情形时，才能适用代履行。
本案中，被告主张原告的行为将影响交通安全，但是根据庭审查明的情况，道路并未建成使用，目前尚无法认定该建筑物已经或即将影响交通安全，因此不具备代履行的适用条件，被告适用代履行执行方式拆除原告的违法建筑物，是适用法律错误。
（吴丽芬　苏桔海）