1、判决书字号：
一审判决书：潮州市湘桥区人民法院（2011）潮湘法行初字第3号
二审判决书：潮州市中级人民法院（2014）潮中法行终字第7号

2、案由：诉潮州市司法局不履行监督管理法定职责

3、诉讼双方
原告（上诉人）林某.
被告（被上诉人）潮州市司法局，住所地潮州市湘桥区新洋路华信大厦六楼。
法定代表人陈某1，局长。
委托代理人李某，该局工作人员。
委托代理人邱继荣，潮州市公职律师事务所律师。
第三人广东锦帆律师事务所，住所地潮州市湘桥区新洋路龙华花园B幢写字楼10层。
法定代表人肖某，主任。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：潮州市湘桥区人民法院
合议庭组成人员：审判长：林丽如 人民陪审判员陈壮培、翁克亮
二审法院：审判长：郭辉聪  审判员张越彬  代理审判员张凌彬

6、审结时间：
一审审结时间：2011年4月18日
二审审结时间：2011年7月19日

1、一审诉辩主张
原告诉称，1992年4月，原告应潮州市湘桥区司法局"以借用形式先执业后解决编制理顺关系"的承诺，由该局与潮州市二轻机绣服装总厂设立合同，到潮州市湘桥律师事务所执业。之后，该局一直没有履行为原告解决编制理顺关系的诺言，2000年潮州市湘桥律师事务所改制时，也没有依照规定为原告补办社保，理顺劳动关系，导致原告在1995年5月至2001年3月没有参保。2009年8月24日，被告在协调涉案所调整问题时，原告提出必须在理楚社保、移交劳动档案后才能签字。当时，肖某向原告保证事后一定理楚社保，被告单位人员也向原告打包票。为尊重被告意见，避免因肖某一人的问题导致涉案所注销而影响其他合作人及聘用人员权益，原告同意与肖某设立《退出合作协议书》及《补充协议》。但涉案所变更组织形式后不履行《补充协议》。事后原告发现，早在2008年8月，肖某就已违反当年关于合作人社保费由事务所统一基数缴纳的合作人会议决议，擅自降低原告缴费基数，停缴原告2009年4月至8月社保费；《脱钩协议》是2000年涉案所改制的必备文件，肖某为占有原告应得财产份额而隐瞒，其行为已严重侵犯原告合法权益。被告不按司法部《关于合作律师事务所调整工作的指导意见》的规定对涉案所及肖某行使监督管理权。原告认为，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，补办社保及移交劳动档案是涉案所的法定之债，也是涉案所应当在变更组织形式前理楚而未理楚之债。肖某在合作所调整中隐瞒《脱钩协议》，变更组织形式后不履行《补充协议》，是弄虚作假的行为。涉案所组织形式变更登记违反《律师事务所管理办法》第二十四条和司法部《关于合作律师事务所调整工作的指导意见》的规定。被告有依照《中华人民共和国律师法》第五十条第一款第二项、第七项、第八项、第二款、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第二十四条第一项、第二十九条第三项、第三十条第五项之规定对涉案所及肖某的违法行为实施行政处罚的法定职责，其作出不履行监管职责的答复，侵犯了原告的合法权益，广东省司法厅决定维持其答复，是适用法律、法规错误。据此，请求人民法院依法撤销被告潮州市司法局2010年9月29日向原告作出的答复；判令被告行使监督管理权，查处广东锦帆律师事务所及其负责人肖某在合作所调整期间弄虚作假侵犯原告合法权益的违法行为，责令涉案所及肖某履行应当在变更组织形式前理楚而未理楚的法定之债，即2009年8月24日《补充协议》约定的义务；判令被告行使监督管理权，查处涉案所及其负责人肖某在合作所调整期间弄虚作假侵犯原告合法权益的违法行为，责令涉案所及肖某出示2000年潮州市湘桥律师事务所与潮州市湘桥区司法局设立的《脱钩协议》，履行应当在变更组织形式前理楚而未理楚的合同之债，返还原告当年应得的财产份额人民币75000元。
被告辩称，原告的诉讼请求不属于《行政诉讼法》第十一条规定的有关行政诉讼的受理范围，人民法院应依法驳回原告的起诉。被告对原告投诉的广东锦帆律师事务所在合作所调整期间弄虚作假的问题，经被告调查了解，该所在2009年8月24日就律师所的改制问题召开了律师所的全体执业律师会议，并作出了合作人决议。同日，就原告退出合作一事，全部合作人也签署了退出合作协议书。因此，在律师所改制过程中，尚未发现该所存在弄虚作假的问题。被告对广东锦帆律师事务所的改制工作依法行使监督管理权，省司法厅也于2009年9月14日同意了广东锦帆律师事务所组织形式变更为普通合伙律师事务所。2009年8月24日，原告与广东锦帆律师事务所签订的《补充协议》，是平等主体之间设立民事权利义务关系的协议，不属于被告法定的监督管理权限。请求人民法院依法驳回原告的起诉。
第三人述称，原告的诉讼请求既无事实依据又无法律依据，是为达到其非法目的而进行的恶意诉讼。请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。

2、一审事实和证据
潮州市湘桥区人民法院经公开审理查明：原告原系广东锦帆律师事务所执业律师，是作为2000年成立的合作律师执业机构即原广东锦帆律师事务所的合作人之一。2009年，根据司法部《关于律师合作事务所调整工作的指导意见》等有关文件精神，广东锦帆律师事务所的组织形式拟从合作制改为合伙制。2009年8月24日，原告与原广东锦帆律师事务所另外四名合作人签订《退出合作协议书》，该协议书约定，原告自2009年3月9日起退出合作。该协议同时对原告与另外四名合作人的权利义务作了约定。同日，原告与广东锦帆律师事务所签订《补充协议》，该协议约定：广东锦帆律师事务所同意为原告的社、医保交至2009年12月。同意在2009年12月底前为原告与潮州市机绣服装总厂协商办理原告的社保及劳动档案转移手续，所需费用由原告负担。2009年9月14日，广东省司法厅以粤司许决字[2009]196号批复，同意广东锦帆律师事务所变更为普通合伙律师事务所，变更后的名称核定为广东锦帆律师事务所，即本案第三人。2010年3月9日，原告以广东锦帆律师事务所存在"在脱钩改制时不为其补办社保手续、2008年8月起擅自降低其社保缴费基数、停缴其2009年4月至8月社保费、在组织形式变更后不履行《补充协议》"等行为向广东省司法厅投诉，请求依法处理。广东省司法厅于2010年3月24日以粤司信字36号转被告处理。后被告先后对有关单位进行调查了解，包括本案第三人及潮州市二轻机绣服装总厂。潮州市二轻机绣服装总厂于2010年5月25日出具两份证明，证明广东锦帆律师事务所肖某律师于2009年11月至12月期间先后二次到厂协商办理原告的劳动档案转移手续，但因原告于1992年5月无到厂上班，至今尚未办理劳动档案转移手续及因此无法办理劳动档案转移手续。但在此过程中，被告一直没有将结果书面告知原告。后原告认为被告对此一直没有处理结果，于2010年7月8日向广东省司法厅申请复议。广东省司法厅于2010年8月24日作出粤司复决字【2010】5号《行政复议决定书》，决定被告应在收到本决定书之日起30日内依法处理原告的投诉并将结果书面告知原告。被告于2010年9月3日收到该《行政复议决定书》，后于2010年9月26日对原告作出书面《答复》，认为被告一直以来严格依法履行法定的监督管理权，至于原告要求广东锦帆律师事务所履行《补充协议》的问题，属于劳动争议或人民法院管辖的范围，原告可以直接向有管辖权的仲裁委员会或人民法院提起仲裁或诉讼。原告对该《答复》不服，于2010年11月19日再次向广东省司法厅申请复议。广东省司法厅于2010年12月31日作出粤司复决字【2010】8号《行政复议决定书》，维持被告于2010年9月26日作出的《答复》。原告对此不服，遂于2011年1月24日诉至本院，请求处理。
上述事实有下列证据证明：原告在起诉时提供如下证据：
1、居民身份证，证明原告主体资格。
2、《补充协议》，证明第三人同意为原告办理社保档案之遗留问题。
3、养老保险缴费记载，证明第三人欠缴原告2009年5个月的社保费和从2008年7月起降低原告社保费。
4、原广东省锦帆律师事务所章程（节录），证明2000年湘桥律师事务所改制与司法局达成脱钩协议，该协议现被第三人隐瞒。
5、广东省司法厅粤司[2000]150号文件（节录），证明内容与证据4相同。
6、司法部司发[2008]12号文件（节录），证明司法部规定律师所在变更组织形式之前，必须理楚债务，不遗留老问题不发生新问题。
7、2010年3月9日《投诉书》；8、2010年7月2日《行政复议申请书》；9、粤司复决字[2010]5号《行政复议决定书》；10、潮州市司法局《答复》；11、2010年10月22日《行政复议申请书》；12、粤司复决字[2010]8号《行政复议决定书》，上述证据7至证据12证明原告进行行政复议相关法律事实。13、《关于认真做好律师事务所年度检查考核办理有关社会保险的通知》，证明被告对社保问题有监管职责。
被告于2011年2月24日向本院提交了下列证据和依据：
1、《合作人决议》，证明合作人同意广东锦帆律师事务所改制。
2、《退出合作协议书》，证明原告同意退出合作。
3、广东省司法厅文件，证明广东省司法厅同意广东锦帆律师事务所变更为合伙所。
4、《补充协议》，证明广东锦帆律师事务所为原告办理社保相关手续。
5、《证明》，证明被告要求广东锦帆律师事务所理顺原告与潮州市二轻机绣服装总厂关系并办理相关手续。
6、《律师违法行为处罚办法》，证明被告对律师所的管理依据。
第三人于2011年4月1日向本院提交了下列证据和依据：
1、《广东锦帆律师事务所章程》，证明原告于2000年11月在章程上签字已知悉事务所与湘桥区司法局达成的脱钩协议系口头协议并已知悉协议的内容及律师所各合作人的具体财产份额。
2、第一次合作人会议记录，证明事务所改制时没有资金，连做挂历都需肖某个人先垫款。
3、《退出合作协议书》，证明原告自2009年3月9日起退出合作所。
4、基本养老保险缴费记载，证明原告社保费缴交至2010年12月，也即是律师所已为原告办妥退所手续及社、医保转移手续。
5、《广东锦帆律师事务所合作协议》，证明合作人的具体财产份额及合作人对其投资及创收所形成的财产份额享有所有权。
6、广东锦帆律师事务所执业许可证，证明第三人主体资格。
本案在审理过程中，原告申请本院向潮州市湘桥区司法局、广东锦帆律师事务所调取1992年潮州市湘桥区司法局（潮州市湘桥律师事务所）与潮州市机绣服装总厂设立的聘用申请人合同，2000年潮州市湘桥区司法局与潮州市湘桥律师事务所设立的脱钩协议证据。另外，还申请本院向广东锦帆律师事务所调取2009年8月24日上午合作人会议原始笔录及《合作人决议》打印件原件证据。本院依法向潮州市湘桥区司法局、广东锦帆律师事务所调取上述证据。潮州市湘桥区司法局于2011年3月3日函复本院称：经查阅档案材料，没有找到"1992年潮州市湘桥区司法局（潮州市湘桥律师事务所）与潮州市机绣服装总厂设立的聘用申请人合同，2000年潮州市湘桥区司法局与潮州市湘桥律师事务所设立的脱钩协议"。广东锦帆律师事务所于2011年3月31日函复本院称:据了解，潮州市湘桥区司法局及潮州市湘桥律师事务所从未与潮州市机绣服装总厂订立任何《聘用申请人合同》；2000年潮州市湘桥律师事务所仅与湘桥区司法局达成口头脱钩协议，并未签订书面脱钩协议；2009年8月24日上午广东锦帆律师事务所的《合作人决议》直接在打字机打印，无须人工记录，《合作人决议》打印件原件已送交广东省司法厅备案，贵院如认为确有必要，可向广东省司法厅核对。但在本案庭审中，广东锦帆律师事务所即本案第三人出示原广东锦帆律师事务所除本案原告外四名合作人所持有的《合作人决议》原件四份，并提出该决议原件一式六份，一份交广东省司法厅，原告本身也执有该决议原件一份。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告提供的证据1、2、3，被告认为证据3与本案无关，第三人认为证据2、3无法证明原告所要证明的内容，第三人也已全面履行补充协议约定的义务。对原告提供的证据1，能够证明原告身份，本院予以确认。原告提供的证据2，是原告与第三人在退出合作协议书的基础上，就原告的社、医保交纳及第三人为原告与潮州市机绣服装总厂协商办理有关社保及劳动档案转移手续等问题补充订立的协议，这是平等主体之间设立民事权利义务关系的协议。对此，第三人认为原告已于2009年3月9日退出合作律师所，双方于2009年8月24日订立该补充协议后，第三人已为原告缴交2009年9月至2009年12月的社保费，至于原告提出的1995年5月至2001年3月的社保费，第三人并不负缴费义务。因原告与第三人对此问题已订立了协议，原告与第三人就该协议的履行问题发生的争议，应属平等主体之间发生的民事权益争议，原告对此应依相关法律规定主张权利。如涉及社会保险费的征缴问题，根据《社会保险费征缴暂行条例》第十二条："缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。"、第二十六条："缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。"的规定，应向社会保险等部门申请处理，故本院对原告提供的证据2、3的关联性不予确认。
对原告提供的证据4、5、6，被告认为这些证据均与本案无关；第三人对证据4的真实性与合法性有异议，认为证据4内容不全，该章程未经有关部门批准，尚未生效。已生效的章程是后来经过修改并加盖了广东锦帆律师事务所印章，即第三人提供的证据1。对证据5真实性无异议，但认为原告并非律师所自行录用人员，只是一个借用人员，湘桥区司法局也无与原告签订劳动合同。对证据6认为与本案无关。经庭审质证，原告对第三人提供的证据1没有异议。无论从原告提供的证据4，还是第三人提供的证据1，原告均在该两份章程上签名确认，且该两份章程中第二十三条的内容都是"二000年十一月三十一日前事务所积累财产的所有权归属，按照事务所与湘桥区司法局达成的脱钩协议执行"，原告作为原事务所的合作人之一，在签订协议时，应知悉该脱钩协议的内容，但原告在本案讼争事项发生前一直对此未提出异议。而经庭审询问原告，其表示对2000年11月31日前广东锦帆律师事务所是否有积累的财产不清楚，且对于第三人提供的证据2及其证明目的，原告表示没有异议。经本院依原告申请向潮州市湘桥区司法局、广东锦帆律师事务所调取2000年潮州市湘桥区司法局与潮州市湘桥律师事务所设立的脱钩协议，均无法找到该脱钩协议。因此，原告据此提出的第三人及其负责人肖某在合作所调整期间弄虚作假侵犯原告合法权益并请求判令被告行使监督管理权缺乏相关的事实根据和法律依据，原告该三份证据均与本案缺乏关联性，对其证明目的本院不予确认。
对原告提供的证据7至证据12，能够证明原告就本案讼争事项向有关机关投诉及进行行政复议的事实，本院对原告的证明目的予以确认。
对原告提供的证据13，是被告于2011年1月6日就律师事务所参加年度检查考核需办理社会保险有关事项转发给全市各律师事务所的通知。这是被告在办理有关律师事务所年度检查考核时负有的审核职责，与本案不具有关联性，故对原告的证明目的不予确认。
对被告提供的证据1至证据6，原告认为证据1系伪造原告签名设立的。经第三人当庭出示该所除原告外原四名合作人持有的该证据原件交原告辨认并质证后，询问原告是否申请笔迹鉴定并将相应法律后果告知原告，原告表示无必要进行笔迹鉴定。因此，原告对该证据的质证意见缺乏相关依据，本院不予采纳。对被告提供的证据5，原告认为与事实不符，但对其主张未能提供证据证明，本院不予采纳。被告提供的证据1至证据5，能够证明原告退出合作所的事实、第三人经广东省司法厅批准后变更为现组织形式、第三人与原告就办理社保等相关手续达成协议及被告要求第三人理顺原告与潮州市二轻机绣服装总厂关系的事实，本院对被告提供的证据1至证据5的证明目的予以确认。对被告提供的证据6，该处罚办法系部门规章，于1997年1月31日颁布施行，并于2004年5月1日失效。原告提出被告应行使监督管理权，查处第三人应缴而未为其缴交的1995年5月1日起至2001年3月社保费的行为。对于该行为应适用行为发生时的法律法规。被告提供该规章证明当时被告对律师所的管理依据并无不当，故本院对被告的证明目的予以确认。
对第三人提供的证据1至证据6，原、被告均认为证据2、4、5与本案无关。第三人提供的证据1，原、被告对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院对该证据的证明目的予以确认。第三人提供的证据3，与被告提供的证据2相同，本院已作确认。第三人提供的证据6，能够证明第三人主体资格，本院对其证明目的予以确认。对第三人提供的证据2、4、5，因与本案无关，本院不予确认。
对潮州市湘桥区司法局、广东锦帆律师事务所依本院调查取证函所作的两份函复，原告表示无关系。

3、一审判案理由
潮州市湘桥区人民法院经审理认为：确定行政机关的职责，应以法律法规和合法有效的规章的明确规定为依据。现原告提出诉讼请求所适用的法律依据是《中华人民共和国律师法》第五十条第一款第二项、第七项、第八项、第二款、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第二十四条第一项、第二十九条第三项、第三十条第五项之规定。根据《中华人民共和国律师法》第四条："司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。"及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第二条："律师、律师事务所有违法行为，应当给予行政处罚的，由司法行政机关依照《律师法》、《行政处罚法》和有关法律、法规、规章以及本办法的规定实施行政处罚。"的规定，被告作为我市司法行政部门，负有依照《中华人民共和国律师法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》的规定对律师、律师事务所进行监督、指导及行政处罚的法定职责。现原告请求判令被告行使法定监督管理权，查处第三人及其负责人肖某在合作所调整期间弄虚作假侵犯原告合法权益的违法行为，即社保劳动关系、脱钩协议和合作协议这三个问题上弄虚作假，但对其主张却无法提供充分有效的证据证明，广东省司法厅也于2009年9月14日以粤司许决字[2009]196号批复，同意广东锦帆律师事务所变更为普通合伙律师事务所。原告据此提出的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。对于原告提出的判令被告行使监督管理权，责令第三人履行2009年8月24日《补充协议》约定的义务，因原告与第三人于2009年8月24日订立的《补充协议》是平等主体之间设立民事权利义务关系的协议，原告与第三人就该补充协议的履行问题发生的争议应属平等主体之间的民事权益争议，原告应依相关法律规定主张权利。而原告提出的判令被告行使监督管理权，责令第三人出示2000年潮州市湘桥律师事务所与潮州市湘桥区司法局设立的《脱钩协议》，返还原告当年应得的财产份额人民币75000元的问题，原告主张被告对此负法定监督管理职责缺乏相关的事实根据及法律依据，本院不予支持。至于被告提出的原告的诉讼请求不属于行政诉讼受理范围，应依法驳回原告起诉的问题，因被告于2010年9月26日对原告作出书面《答复》，该《答复》虽未对原告投诉请求事项作出实质性答复，但对原告实体权利的实现产生了程序性影响，属于国家行政机关依职权作出的具体行政行为，原告对此有权提起行政诉讼。因此，被告该主张，本院依法不能采纳。对于原告的投诉，被告经调查了解，于2010年9月26日对原告作出的《答复》并无不当。现原告请求撤销被告潮州市司法局2010年9月26日对原告作出的《答复》并判令被告行使监督管理权的诉讼请求于法无据，其诉讼请求依法应予驳回。

4、一审定案理由
潮州市湘桥区人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回原告请求撤销被告潮州市司法局2010年9月26日对原告作出的《答复》并判令被告行使监督管理权的诉讼请求。

原告上诉称，《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十条已将不为聘用律师办理社会保险等违反行为纳入对律师事务所进行行政处罚的范围，上诉人诉讼请求的指向都是第三人应当履行的法定义务而处于持续侵权状态的违法行为，故被上诉人有依法行使监督管理权对第三人及肖某实施行政处罚以保障上诉人合法权益的义务。原审判决认为上诉人"诉讼请求于法无据"，是认定事实不清，证据不足，适用法律、法规错误。请二审法院依法判决被上诉人行使监管管理权对第三人及肖某实施行政处罚，判决第三人履行应当在组织形式变更前理楚而未理楚的法定之债，以保障司法公平公正。

被告辩称，被上诉人已经履行了法律规定的义务，不存在不履行监督管理法定职责的问题。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出上诉的请求，依法应予驳回。