(一)首部

1、判决书字号：
一审裁定书：广东省潮州市湘桥区人民法院（2010）潮湘刑初字第182号刑事裁定书。

2、案由：非法经营罪。

3、诉讼双方：
公诉机关：广东省潮州市湘桥区人民检察院，检察员黄玉峰。
被告人：郭某1，男，1971年10月19日出生，系潮州市富信房地产开发有限公司法定代表人，2010年1月21日因本案被逮捕。
被告人：郭某2，男，1967年12月28日出生，农民，2009年12月16日因本案被刑事拘留，同月22日被取保候审，2011年10月20日被监视居住。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：广东省潮州市湘桥区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈少旭；人民陪审员：林本崇、翁克亮。

6、审结时间：
一审审结时间：2012年12月27日

(二)诉辩主张

1、广东省潮州市湘桥区人民检察院指控称：
（1）被告人郭某1，于2006年至2007年间，在无取得政府国土、规划、建设等行政主管部门相关证照，且在建设期间遭潮州市规划行政主管部门多次通知停工情况下，违法盖建了位于潮州市区西新路西七巷二号的新雅居住宅区。被告人郭某1在违法盖建新雅居住宅区的过程中，于2007年4月至2009年1月期间，将上述住宅区的套房32套、铺面3间非法出售给刘志丹、罗振发等34名业主，非法经营数额共计人民币8575987元。
（2）被告人郭某1，于2007年8月23日向翁再强、林卫英购买了二人名下的位于潮州市区凤新街道花园村吴厝公厅前的二片土地及地上建筑物共计665.8平方米。之后又于2007年9月7日与被告人郭某2签订了《合作投资开发协议书》，在协议中二被告人约定按投资总额双方各出资百分之五十的形式，共同购买上述土地用于开发商住楼，并约定了具体出资方式、双方负责的事项以及利润分配等内容。协议签订后，二被告人开始筹建商住楼，在筹建过程中，被告人郭某1还与凤新街道花园村委会协商好将该村的公厕（占地约45平方米）也用于开发商住楼。此外，被告人郭某1还与花园村村民吴树光协商好将吴分得的宅基地100平方米也用于开发商住楼。
在完成上述的土地协商工作后，被告人郭某1、郭某2着手开发建设桃源居商住楼，在该商住楼盖建至5、6层时，被告人郭某1与郭某2就该楼的开发问题意见发生分歧，双方于2008年7月24日签订了拆伙《协议书》，约定在建桃源居工程全部归郭某1继续开发经营，郭某1付还郭某2投资款人民币300万元，同时一次性补偿郭某2人民币230万元，桃源居工程的有关一切遗留事物由郭某1负责，盈亏和一切债权债务与郭某2无关。后双方又于翌日签订了另一份拆伙协议，约定在建桃源居工程第五、六层（除车库外实为三、四层）由郭某1抵还给郭某2，然后由郭某2以每平方米1400元的价格转让给郭某1，郭某1应于签约之日起三个月内付给郭某2100万元，并于签约之日起5个月内付清余款，还约定郭某1如未能按期付清款项，该协议终止。
双方签订拆伙协议后，郭某1继续建设桃源居工程，后该工程在无取得政府国土、规划、建设等行政主管部门相关证照，且在建设期间遭潮州市规划行政主管部门通知停工情况下，于2008年11月违法盖建落成，该工程高15层共105套房。被告人郭某1在违法盖建桃源居商住楼的过程中，于2008年9月至2009年12月期间将上述商住楼的套房42套非法销售给黄某、谢某等40多名业主，非法经营数额共计人民币11359902.36元。被告人郭某2在与郭某1拆伙分得该商住楼三、四层后，于2009年5月份及9月份，将上述商住楼四层的套房二套非法销售给黄业城、刘英明二名业主，非法经营数额共计人民币308610.48元。除上述被二被告人非法销售的44套房外，剩余61套房的建议评估总价值为人民币14482208元。
综上所述，被告人郭某1非法经营作案2宗，数额共计人民币34726707.84元；被告人郭某2非法经营作案1宗，数额共计人民币26150720.84元。
公诉机关认为，被告人郭某1、郭某2违反国家规定，非法经营商品房买卖，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人郭某1在第二宗的共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人郭某2在共同犯罪中起次要作用，系从犯。请依法分别判处。

2、被告人辩称
被告人郭某1及其辩护人辩称：桃源居是城中村建筑，其盖建行为具有普遍性，其行为不构成非法经营罪。
被告人郭某2对指控无异议。
其辩护人辩护称：郭某2的行为不构成非法经营罪，如法院定罪，则应认定郭某2系从犯，给予从轻、减轻处罚。

（三）事实和证据
广东省潮州市湘桥区人民法院经公开开庭审理查明：
1、被告人郭某1于2006年至2007年间，在无取得政府国土、规划、建设等行政主管部门相关许可证照的情况下，以潮州市富信房地产开发有限公司的名义，在位于潮州市区西新路西七巷二号、土地使用性质为工业用地、面积为906平方米的土地上违法盖建了新雅居住宅区楼盘2幢。在建设期间，潮州市规划行政主管部门多次通知其停止施工，但郭某1继续施工建设，并于2007年4月至2009年1月，以潮州市富信房地产开发有限公司的名义先后将上述楼盘的套房32套、铺房3间非法出售给刘某等34人，价款总额共计人民币7891938元。
上述事实有下列证据证实：
（1）证人陈某1（售楼人员）的证言：新雅居楼盘是郭某1以潮州市富信房地产有限公司的名义开发并进行销售的。该楼盘的开发没有报建，没有《建设工程用地许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》，于2007年12月竣工。
新雅居售房时有与客户签订协议书，并向客户开具收款收据等凭证，协议书、收款收据上有加盖潮州市富信房地产有限公司的印章。售楼业务主要是由郭某1负责。新雅居共有32套房，已全部售完，每平方米销售平均是1600元左右。新雅居楼盘的土地性质是工业用地，该性质没有变更。
（2）证人刘某等新雅居住户的证言，证实各住户向郭某1的潮州市富信房地产有限公司购买位于潮州市西新二支渠的新雅居住房及铺面的面积、售价，并证实有和售楼人员签订协议，协议上有加盖该公司的印章，房款已付清。同时证实郭某1等多次口头承诺可以做房产证，《购房合同书》上也有说明由富信公司协助住户做房产证，但一直没有办理。
（3）证人余某（规划局人员）的证言：潮州市湘桥区西新路西七巷2号用地（新雅居）有在规划局办理土地变更手续，但还须到国土资源局办手续，具体该用地是否有变更性质要问国土资源局才清楚。
（4）证人黄某（规划局监察大队人员）的证言：我大队开出三份违章通知书后，郭某1有到大队解释新雅居的报建情况，说正在办理相关报建手续，变更土地性质的手续还没批下来。2007年6月下旬，监察大队准备没收该工程的工具，强制停工，郭某1到场向我们表示愿意当场停工，继续办妥相关手续。该工程当日有停工，但后来又继续施工，至7月中旬建成。
（5）新雅居业主签名表、销售情况表、购铺面合同书、收款收据、委托协议书、购买私家车位协议书等，证实新雅居的购销情况。
（6）现场照片反映涉案楼盘的外观情况。
（7）规划局、建设局、国土资源局等部门的证实及相关文件，证实新雅居开发及销售未取得相关许可证照。
（8）被告人郭某1作了与认定事实基本一致的供述。
2、被告人郭某1于2007年8月23日以170万元的价格向翁某、林某英购买了二人名下的位于潮州市区凤新街道花园村吴厝公厅前的二片住宅用地及地上建筑物共计665.8平方米（至案发时该住宅用地的土地使用权人仍未变更）。之后，被告人郭某1以潮州市富信房地产开发有限公司的名义于2007年9月7日与被告人郭某2签订了《合作投资开发协议书》，在协议中二被告人约定按投资总额双方各出资百分之五十的形式，共同购买上述土地用于开发桃源居商住楼进行销售，投资经营利润平分，同时约定了具体出资方式、双方负责的事项等内容。协议签订后，二被告人按协议内容履行，开始筹建商住楼。在筹建过程中，被告人郭某1又与以吴某兴等为代表的花园村吴厝内老人组协商，将附近由老人组使用的公厕用地约45平方米也用于开发商住楼。此外，被告人郭某1还与花园村村民吴某2协商，将吴分得的宅基地100平方米（未取得土地使用权证）也用于开发商住楼。
在桃源居商住楼盖建至五六层时，二被告人对商住楼的建设意见发生分歧，双方于2008年7月24日签订了拆伙《协议书》，约定在建桃源居工程全部归郭某1继续开发经营，郭某1付还郭某2投资款人民币300万元，同时一次性补偿郭某2人民币230万元，桃源居工程的有关一切遗留事项由郭某1负责，盈亏和一切债权债务与郭某2无关。在协议中，双方还就其他合作项目出资和盈利事项进行分拆。各分拆项目盈余结算后，最终约定郭某1付还郭某2约400万元（具体金额按实际结算），并以在建桃源居工程第五、六层房产以每平方米1400元折价抵偿。翌日，双方又签订了另一份补充拆伙《协议书》，约定在建工程第五、六层由郭某2以每平方米1400元的价格转让给郭某1，郭某1应于签约之日起三个月内付给郭某2100万元，并于签约之日起5个月内付清余款，还约定郭某1如未能按期付清款项，该协议终止。
双方签订拆伙协议后，被告人郭某1继续建设桃源居工程。因该工程没有取得政府国土、规划、建设等行政主管部门相关证照，潮州市规划行政主管部门多次通知其停止施工，但郭某1继续施工建设，于2008年11月违法盖建落成。该商住楼高17层，第一、二层为车库，第三至十七层为住宅，住宅共105套房。在盖建商住楼期间，被告人郭某1于2008年9月至2009年12月将上述商住楼的套房42套以潮州市富信房地产开发有限公司的名义非法销售给黄某1等42名业主，价款总额共计人民币11389083元。因补充拆伙《协议书》没有履行，被告人郭某2按约定取得商住楼第五、六层产权后，在2009年间将上述商住楼第六层的套房2套非法销售给黄某2、刘某明二名业主，价款总额共计人民币308610.48元。
2009年12月15日，被告人郭某1、郭某2被抓获归案。
上述事实有下列证据证实：
（1）证人翁某、吴某1、吴某2的证言及相关书证，证实郭某1为非法开发桃源居筹集土地的情况。
（2）证人石某、陈某1、肖某、施某、陈某2的证言，证实郭某1和郭某2合作开发桃源居，大约2008年8月份拆伙，后郭某1继续开发该楼盘并进行销售，该楼盘没有《建设工程用地许可证》等证件，设计、施工单位没有相关资质。
（3）证人胡某、谢某、柯某、邱某、丁某、林某、杨某、魏某的证言：证实桃源居项目没有到建设局申请办理相关许可证件，规划局监察部门对该项目的施工进行过制止，但建设方郭某1继续将该楼盘抢建封顶。
（4）证人黄某1、黄某2等桃源居住户的证言及购房合同书、收条、售房记录等材料，证实各住户向郭某1的潮州市富信房地产有限公司及郭某2购买桃源居住房的面积、售价，并证实购买方有和售楼人员签订协议，协议上有加盖该公司的印章，房款已付清，销售方表示房子以后可以做房产证。
（5）现场照片反映涉案楼盘的外观情况。
（6）相关协议书，证实郭某1的潮州市富信房地产开发有限公司和郭某2合作开发桃源居项目的情况及拆伙之后对桃源居楼盘的协商处理情况。
（7）规划局、建设局、国土资源局等部门的证实及相关文件，证实新雅居开发及销售未取得相关许可证照。
（8）案件移送函、抓获经过、破案经过，证实本案的侦破经过情况。
（9）被告人郭某1、郭某2作了与认定事实基本一致的供述。

（四）判案理由
广东省潮州市湘桥区人民法院经审理认为：目前没有关于非法经营房地产或商品房的司法解释，大部分房地产行政法律法规均规定如违反该法律法规将导致行政处罚而不是刑事处罚，最高人民法院在给贵州省高级人民法院的批复中也指出对在农村宅基地、责任田上非法建房不宜追究刑事责任，同理也不应追究在城市中包括城中村中非法建房的人员的刑事责任，被告人郭某1、郭某2的行为不构成非法经营罪。潮州市湘桥区人民检察院以事实、证据有变化，决定对被告人郭某1、郭某2撤回起诉的要求，符合法律规定，依法应予准许。

（五）定案结论
广东省潮州市湘桥区人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十七条的规定，裁定如下：
准许潮州市湘桥区人民检察院撤回起诉。

（六）解说
1、关于被告人郭某1、郭某2的行为是否构成非法经营罪的问题
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（非法经营罪）规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《中华人民共和国刑法》第三条明确规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。对于"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"，必须坚持罪刑法定原则，根据有关的法律、立法解释和司法解释加以认定。只有在有关的法律、立法解释和司法解释明确规定某一种非法经营行为构成非法经营罪的情况下，才能依法认定为"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"，否则，对"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"不宜作扩张解释并适用。
具体到本案中，首先，现有证据只能证明两被告人从事非法经营房地产的活动，但不足以认定两被告人的行为严重扰乱市场秩序，给国民经济造成严重损失，引起较大范围内市场混乱，其行为不符合"扰乱市场秩序，情节严重"的犯罪构成。
其次，从有关法律法规的规定来看，商品房不属于非法经营罪第（一）项所规定的"法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品"，非法经营房地产的行为也显然不属于刑法第二百二十五条第（二）、（三）项的情形。
再次，非法经营商品房是否是属于刑法第二百二十五条第（四）项所规定的"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"，目前没有明确的司法解释。目前对非法经营罪的犯罪对象作出明确规定的有食盐、非法出版物、证券期货保险业务或其他资金支付结算业务、外汇业务、电信营利活动、伪劣烟草制品等，没有明确规定房地产可以作为非法经营罪的犯罪对象。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中关于非法经营罪的立案追诉标准也只规定了上述物品的犯罪数额追诉标准，没有规定非法经营房地产商品房的追诉标准。
第四，目前与房地产开发经营相关的法律法规，如《中华人民共和国建筑法》等法律法规都只是规定违反这些法律法规非法建造商品房并出售可处以行政处罚，如没收违法所得、罚款等，没有规定可以刑事处罚。《中华人民共和国城乡规划法》第六十九条虽然规定，如违反该法构成犯罪的，依法追究刑事责任，但对于什么情况下才构成犯罪，也没有作出具体的规定。虽然《城市房地产开发经营管理条例》第三十七条规定违反该条例规定，...造成重大伤亡事故或者其他严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任，但本案并没有发生这种情形。本案两被告人的行为是违反了《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》等多部法律法规，但上述大部分法律法规只是规定违反的最严重处罚是行政处罚，在这种情况下将之上升到刑事处罚的高度，于法无据，是欠妥的。
第五，最高人民法院在法[2011]155号内部文件《关于准确理解和适用刑法中"国家规定"的有关问题的通知》（详见审查报告附件）中明确指出，各级人民法院在审理非法经营犯罪案件时，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围，对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
综合考虑上述五个方面，应认定本案两被告人的行为不构成非法经营罪。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中"国家规定"的有关问题的通知》的规定，本案逐级向最高人民法院请示，后最高人民法院批复认为本案二被告人的行为不宜以非法经营罪定罪。
2、二被告人的行为是否构成其他犯罪
（1）被告人郭某1、郭某2的行为是否构成合同诈骗罪？
本案材料反映有住户投诉被被告人郭某1欺骗，至案发时所购买房屋仍不能办理契证。那么，被告人郭某1在售房时许诺购房者以后可以办理契证的行为是否构成合同诈骗罪？
合同诈骗罪的含义，我国刑法第224条做出了明确的规定，即以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。该罪行为上主要表现为刑法所列举的五种情形：1）虚构单位名义或者冒用他人名义签订合同，即虚假主体；2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，即虚假担保；3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，即以履行小额合同引诱诈骗；4）收受对方当事人给付的货款、贷款、预付款或者担保财产后逃匿的，即携款逃匿诈骗；5）其他方法骗取对方当事人财物的（兜底条款）。
《广东省高级人民法院关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件若干具体问题的指导意见》（2006年修正）第20条指出，《刑法》第224条规定的几种情形，其前提都是要求行为人具有非法占有的故意，这是区分民事欺诈和合同诈骗的主要标准。
因此，被告人郭某1的行为是否构成合同诈骗罪，关键看其主观上是否具有非法占有的故意。至于可以认定为具有非法占有目的的情形，参考相关的司法解释及司法实践，除上述情形外，还包括肆意挥霍骗取的资金；使用骗取的资金进行违法犯罪活动等。
具体到本案中：
1）郭某1在与购房者签订购房合同、委托协议书时，均加盖潮州市富信房地产开发有限公司的印章，该公司具有合法的工商登记材料，并不存在虚构单位名义或者冒用他人名义签订合同的情形。
2）郭某1在收取购房款项时，均直接开具收据，并加盖潮州市富信房地产开发有限公司的印章，并未以任何方式提供担保，不存在虚假担保的情形。
3）在签订购房合同后，郭某1确实着手盖建楼房，也确实将房屋交付各购房者使用，实际履行了购房合同中的主要义务，给付了与其收取的人民币价值相当的房产（并且这些房产由合同相对人居住至今），不属于以履行小额合同引诱诈骗的情形。
4）收受购房者给付的购房款后，郭某1并未携款逃匿，现有证据也未能反映郭某1将购房款肆意挥霍或用于违法犯罪活动，相反，按照郭某1的供述，购房款主要用于楼房的建设资金周转。
综上可见，被告人郭某1并未实施刑法第224条所列举的行为，主观上不具有非法占有购房款的故意，因此其行为不构成合同诈骗罪。郭某1在售房时许诺办理房产契证，目的还是为了顺利将房产出售，充其量属于民事欺诈行为。
（2）被告人郭某1在盖建商住楼期间收到潮州市规划行政主管部门停工通知情况下仍继续违法抢建，该行为是否构成妨害公务罪？妨害公务罪的构成要件包括四个方面：1）行为对象是国家机关工作人员；2）行为内容是阻碍国家机关工作人员依法执行职务；3）须在国家机关工作人员执行职务时实施阻碍行为；4）必须以暴力、胁迫方法阻碍执行职务。具体到本案中，被告人郭某1躲避执法人员执法，客观上阻碍了国家机关工作人员依法执行职务，但在相关部门现场执法的时候，被告人郭某1并没有继续施工，更没有采用暴力、胁迫的方法阻碍现场执法人员执法。至于被告人郭某1在到规划部门反映的过程中是否有胁迫国家机关工作人员，妨害执行公务，现有证据并不充分，仅有一名证人的一句证言，且从现有证据反映的情况看，该行为也不足以阻碍国家机关工作人员依法执行职务。因此，不能认定被告人郭某1的行为构成妨害公务罪。
（3）被告人郭某1、郭某2购买涉案土地的使用权开发商住楼的行为是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪？该罪是指自然人或单位以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权"情节严重"：1）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；2）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；3）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；4）非法获利五十万元以上的；5）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。
从本案质证材料看，涉案土地性质并非耕地。潮州市国土资源局《关于湘桥区法院要求明确楼房用地性质的复函》指出：林某英、翁某公民持有的土地使用权证，其地类（用途）已明确载明是住宅用地。国家颁布施行的《土地利用现状分类》标准（GB/T21010-2007）中，住宅用地属于建设用地范畴。据国土资源局同志反映，新雅居所在土地原地上建筑物的房地产权证存根证实用地使用性质为工业用地，则依照有关规定，该土地也属于建设用地。因此，本案涉案土地不属于耕地，且面积也远未达到二十亩以上，故不能认定被告人的行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。
（4）被告人郭某1、郭某2的行为是否构成非法占用农用地罪？从上述第三点的分析看，本案涉案土地性质并非农用地，因此被告人的行为也不构成非法占用农用地罪。
综上，二被告人的行为并不构成其他犯罪。
（张思进）