（一）首部

1.判决书字号：北京市门头沟区人民法院（2014）门刑初字第175号刑事判决书。

2.案由：诈骗。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市门头沟区人民检察院，代理检察员贺志如。
被告人：韩某
辩护人：韩东，北京市玄德律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市门头沟区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：马冬梅；人民陪审员：刘生芝、张晨。

6.审结时间：2014年10月28日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称：2013年3月至2014年5月间,被告人韩某冒用原北京市门头沟区人民法院退休干警陈某1的名义,通过短信聊天方式，取得被害人陈某某2的信任后，以为陈某某2办事急需用钱为由，先后多次通过中国邮政储蓄银行转账方式骗得陈某某2人民币502 130元。被害人陈某某2发觉被骗后报警，民警在抓获被告人韩某时,从其身上起获赃款人民币10万元。

2.被告人韩某辩称：从其身上起获的10万元是其打算还给被害人陈某某2的，不应算在诈骗数额之内。

辩护人的辩护意见是：1、认定被害人陈某某2汇往被告人韩某银行卡上的钱款都是诈骗的事实，证据不足；2、将从被告人韩某身上起获的10万元认定在诈骗数额内，证据不足。

（三）事实和证据
北京市门头沟区人民法院经公开审理查明：2013年3月至2014年5月间,被告人韩某冒用原北京市门头沟区人民法院退休干警陈某1的名义,通过短信聊天方式，取得被害人陈某某2的信任后，以为陈某某2办事急需用钱为由，先后多次通过中国邮政储蓄银行转账方式骗得陈某某2人民币502 130元。被害人陈某某2发觉被骗后于2014年5月21日报警。2014年6月13日，被告人韩某被抓获，民警在抓获被告人韩某时,从其身上起获赃款人民币10万元。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人韩某的供述证实，2013年他以"陈某1"的名义用陌生手机号码给陈某某2发短信，以为陈某某2办事为由要钱。陈某某2用邮政储蓄的账号给他汇钱，汇到他两张邮政储蓄的卡里，一张卡的尾数是576，一张卡尾号是566，只要是陈某某2的账户汇到他两张邮政储蓄银行卡里的钱都是他骗的钱。
2、被害人陈某某2的陈述证实，在2013年的时候，有一个手机号码给她发了一条短信，自称是陈某1，她就将对方误认为是她的朋友，对方以为她打官司需要用钱为由陆陆续续跟她要钱。后来她就给陈某1打电话，对方说并没有跟她要过钱，让她去报案，她就报案了。她报案之后韩某承认骗了她。她邮政储蓄卡转出去的钱都转到了骗她人的卡上，总共有50多万。
3、证人陈某1的证言证实，2014年5月初，陈某某2给他打电话，说给他汇钱了，他很诧异，因为他没有跟陈某某2要过钱，他就让陈某某2报案了。
4、账户信息和银行转账记录证实，自2013年3月21日至2014年5月4日，陈某某2卡号为6221***046的中国邮政储蓄卡向韩某卡号为6210***576、6210***566的中国邮政储蓄卡共计转入人民币502 130元。
5、手机短信照片证实，2014年5月1日至4日，被告人韩某使用手机号"130****6317"以"陈岳"的名义，为陈某某2办事急需用钱为由，让陈某某2给其汇钱。
6、受案登记表及立案决定书证实，2014年5月21日10时许，陈某某2向北京市公安局门头沟分局大峪派出所报案称，2014年5月4日，别人冒充其朋友骗钱；2014年5月30日，北京市公安局门头沟分局对陈某某2被骗案进行立案侦查。
7、起获经过及扣押清单证实，2014年6月13日， 北京市公安局门头沟分局刑侦支队侦查员依法传唤韩某时，当场从其身上起获人民币10万元并依法进行了扣押。
8、户籍证明材料证实了被告人韩某的身份情况。
9、到案经过证实，2014年6月13日11时许，北京市公安局门头沟分局刑侦支队侦查员在门头沟区石泉砖厂附近将被告人韩某抓获。

（四）判案理由
北京市门头沟区人民法院经审理认为：被告人韩某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。北京市门头沟区人民检察院指控被告人韩某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于被告人韩某及其辩护人所作从被告人韩某身上起获的10万元不应算在诈骗数额之内的辩解及辩护意见，经查，在本案案发之前，被告人韩某诈骗尚未归还任何赃款，因此，该辩解及辩护意见没有事实依据，本院不予采纳；关于被告人韩某的辩护人所作认定诈骗数额证据不足的辩护意见，也与事实不符，本院不予采纳。鉴于被告人韩某诈骗的部分赃款已起获，可对其酌定从轻处罚。

（五）定案结论
北京市门头沟区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条的规定，作出如下判决：
1.被告人韩某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，罚金人民币一万元，剥夺政治权利二年。
2.随案扣押的赃款人民币十万元整，发还被害人陈某某2。
3.责令被告人韩某继续退赔赃款人民币四十万二千一百三十元，发还被害人陈某某2。

（六）解说
本案的争议焦点在于公安机关从被告人韩某身上起获的10万元人民币是否应计入诈骗数额之内。被告人韩某辩称，在本案案发前，他已经和被害人约定先还给被害人10万元，因为被害人在外地，因此他一直未能将这10万元还给被害人。案发当天他随身携带10万元正是前往被害人家中去还钱，如不是在被害人家楼下被抓，他已经将这10万元还给被害人了，因此他未能将钱还给被害人不是出于主观不想还，而是因为客观原因导致，故不能将此10万元计算在他的诈骗数额之内。被告人的辩护人也作了同样理由的辩护意见，并认为应视为被告人韩某在案发前已经归还了被害人10万元，故认定的诈骗数额应为40余万元。
由此可见，解决本案争议焦点的关键在于对"案发时间"的确定。在实践中，对案发时间的确定存在着争议，主要有以下几种观点：一是认为案发时间是指报案时间，即犯罪事实的知情人向有关单位告发犯罪行为的时间；二是认为案发时间是指立案时间，即"公安机关、人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，或者公安机关、人民检察院、人民法院对于报案、控告、举报和自首的材料，以及自诉人起诉的材料，按照各自的管辖范围进行审查后，决定作为刑事案件进行侦查或者审判" 的时间；三是案发时间是指犯罪嫌疑人、被告人被公安机关、人民检察院、人民法院抓获的时间。
笔者认为，案发时间是指涉及刑事诉讼和犯罪的事件被发现的时间。明确案发主体和案发内容这两个问题，是确定案发时间的关键。
（一）案发主体
根据"两高"的司法解释，案发主体包括司法机关、主
管部门和有关单位。笔者认为，"案发"的目的是为了提起刑事诉讼，依法追究行为人的刑事责任。而行使国家刑罚权的活动，依法应由专门的国家机关进行。因此，对案发主体应从严掌握。
l、公安司法机关
在刑事诉讼中，公安机关、人民检察院、人民法院依法享有侦查权、检察权和审判权，在各自不同的权限范围内依照法律规定的程序，解决被追诉者刑事责任问题。因此，公安司法机关是案发的当然和主要主体。另外，在这类主体中，还应包括国家安全机关、军队内的保卫部门和监狱等。
2、主管部门
这类主体应理解为"具有相关职能的行政管理部门和党纪监督部门，在这些部门管理的职权范围内，发现犯罪事实或者犯罪线索，也属于"案发"。例如，纪检部门发现贪污、受贿等犯罪；工商、税务部门发现涉嫌经济犯罪；海关发现走私、贩毒等犯罪。
3、有关单位
对这类主体的范围争议较大。有人认为，它是指与犯罪事实或犯罪人有关的单位。笔者认为，这种观点是不正确的。
与犯罪事实或犯罪人有关的单位，一般称为"案发单位"，
它通常是以受害人身份向有关部门报案或者控告。虽然它的报案和控告是有关部门发现犯罪的重要来源，但是，案发单位发现犯罪并不能等同于"案发"，因为案发单位并不享有法律赋予的司法权和行政执法权，无权履行相关职能。案发单位发现犯罪只能说是"案发"的来源或者线索。笔者认为，根据立法本意，应从狭义上解释"有关单位"，它是指与行使司法权或行政执法权有关的其它单位。比如审计部门，它在审计过程中如果发现犯罪，有职责向司法机关或主管部门反映。当然，这类主体还是应从严掌握。
（二）案发内容
案发主体发现什么内容，才能认定为"案发"呢？笔者认为，这应该包括两个方面：
l、有犯罪事实，是指客观上存在着某种危害社会的犯罪行为，这种行为是依照刑法的规定构成犯罪，应当予以追究的，而且要有一定的事实材料证明犯罪事实确已发生。当然，至于整个犯罪的过程，犯罪的具体情节，犯罪人是谁等，并不要求在案发时就全部弄清楚。
2、需要追究刑事责任，是指依法应当追究犯罪行为人的刑事责任。如果根据刑事诉讼法第条的规定，虽有犯罪事实发生，但存在犯罪已超过追诉时效期限或者依法告诉才处理的犯罪等情况，就应不追究刑事责任。这种情况也就不存在"案发"。
有犯罪事实，需要追究刑事责任，是"案发时"需明确的两个前提条件。当然这只是从刑事案件的总体上做出的原则性规定，至于具体到某个刑事案件，还应结合刑法分则规定的该种犯罪的构成要件来确定。由此可知，有关机关在获知有危害社会的行为发生后，要认定上述两方面，必然有一个审查过程。这就不是在"报案时"，报案单位或个人就可以"发现"的，况且他们也没有这个职权。因此，从这一点上说，"报案时间"不能认定为"案发时间"。同样，只要证明了有犯罪事实，并且需要追究刑事责任即可，此时并不要求确定犯罪嫌疑人，甚至抓获犯罪嫌疑人。综上分析，笔者认为所谓的案发时间应该是指有关部门立案的时间。
结合本案而言，被害人于2014年5月26日向公安机关报案，公安机关于2014年5月30日进行立案侦查，而被告人韩某于2014年6月13日被公安机关抓获，民警在抓获被告人韩某时,从其身上起获赃款人民币10万元。因此，本案的案发时间应该为2014年5月30日，即公安机关发现了犯罪事实，认为需要追究刑事责任，并予以立案的时间。据此，也就不难断定，在案发前，被告人韩某并未归还被害人其所诈骗的赃款，故从被告人韩某身上起获的10万元，应该认定在诈骗数额之内。退一步讲，即使被告人韩某是在将10万元归还给被害人之后被公安机关抓获，诈骗数额也应为起诉书所指控的数额，被告人韩某归还10万万的行为应定性为退赔被害人部分经济损失，因为其退还的行为发生在公安机关立案侦查之后。而本案是被告人韩某被抓获时，公安机关从其身上起获了10万元，该笔赃款应计算在诈骗数额之内，公安机关依法扣押后，依法发还被害人。
（马冬梅）