（一）首部

1.判决书字号：福建省厦门市集美区人民法院（2014）集民初字第518号判决书

2.案由：合同纠纷

3.诉讼双方
原告陈某。
委托代理人甘文伟，福建明嘉律师事务所律师。
委托代理人黄紫晶，福建明嘉律师事务所律师实习律师。
被告倪某。
委托代理人陈同裕、张洁，福建英合律师事务所律师。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省厦门市集美区人民法院
合议庭组成人员：审判长：杨芳芳；代理审判员：李乐；人民陪审员：蔡铮

6.审结时间：2014年7月30日。

（二）诉辩主张

1.原告及其委托代理人诉称
2012年7月28日，原告和被告就转让位于杏林东路的FX0X的小树早教园签署了《关于小树早教园经营权转让协议》，原告支付转让费100000元。原告接手后，发现该早教园没有营业执照、未经教育局批准，不具备教育资质；而且该早教园的场地租赁合同早已经到期，业主亦不同意原告和被告之间的转让行为、也不同意延期。原告遂与被告协商，但未果。2013年12月13日，业主将房产收回。原告再与被告协商，未果。为维护原告的合法利益，特诉至法院，请求法院判令：1、确认原告和被告在2012年7月28日签署的《关于小树早教经营权转让协议》无效；2、被告立即归还转让费100000元；3、被告承担本案全部诉讼费用。

2.被告及其委托代理人辩称
原告要求确认双方签订的《关于小树早教园经营权转让协议》无效并要求返还转让费人民币100000元没有任何事实与法律依据。从法律角度上说，本案讼争合同不存在合同无效的法定情形。目前我国法律并未对早教园这样的机构作出明确的规定，也没有任何一部法律规定早教园不能转让。《中华人民共和国合同法》第五十二条对于合同无效作出了明文的规定，本案讼争合同不符合前述条款关于合同无效规定的任何情形，该条第五款作出的兜底规定中所称的"法律、行政法规的强制性规定"必须是违反全国人大制定的法律或者国务院作出的行政法规，而本案原告没有提出该合同违反了哪条法律或行政法规而导致合同无效的情形，亦未提交任何证据证明，因此该合同是成立而且有效的。从事实角度上说，本案讼争合同已实际履行完毕。首先，本案讼争合同已经双方实际履行；其次，被告已经按照双方协议的约定履行的全部义务，将经营权交付原告经营达一年之久，并承担了协议约定的2012年8月1日至2012年12月13日的场地租金及物业费用；再次，原告在受让经营权时已明知场地租赁系不定期租赁，并自2012年12月14日起自行与房东建立租赁关系，自行向房东支付案涉场地的场地租金及物业费用，直至2013年12月13日。房东因个人原因不再续租给原告属于原告自身的经营的风险，与被告无关。原告在协议中亦确认"自2012年8月1日开始经营，应自主承担经营风险和责任，与甲方（即被告）无关。"因此，被告认为双方签订的协议是合法有效的，且已实际履行完毕，原告诉称合同无效，要求返还转让款项没有依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
福建省厦门市集美区人民法院经公开审理查明：2012年7月28日，被告倪某作为甲方即转让方，原告陈某作为乙方，签订一份《关于小树早教园经营权转让协议》（以下简称"转让协议"），约定被告将小树早教园经营权转让给原告，转让价款100000元。转让协议第2条约定："甲方无偿提供2012年8月1日至2012年12月13日的场地租金、物业费。"转让协议第5条约定："乙方自2012年8月1日开始经营，应自主承担经营风险和责任，与甲方无关。"转让协议签订后，原告按约定分两期向被告支付了转让款100000元，被告亦按约定将小树早教园交给原告经营。
另查明，讼争的小树早教园所用场地为租赁场地，小树早教园经营权转让给原告之后，被告按照转让协议约定向场地业主即房东支付了2012年8月1日至2012年12月13日期间的场地租金，原告自2012年12月14日起自行向房东支付场地租金至2013年12月13日。2013年12月13日，讼争早教园场地业主因个人原因不再继续出租该场地，并要求小树早教园搬离。原告自2012年8月1日起至2013年12月13日期间实际经营小树早教园，2013年12月13日之后因房东收回场地未再继续经营该早教园。
再查明，讼争的小树早教园未办理相应的经营手续，原、被告双方在签订转让协议时皆知晓该事实。原告在庭审中确认其与被告签订转让协议时已经知晓讼争的小树早教园场地系租赁场地。原告在本案起诉前，有通过电话与被告就小树早教园经营权转让及场地租赁事宜进行沟通并对通话进行了录音，在双方通话中，被告提到小树早教园的场地租期是3年，并讲到"3年以后就是口头的"，原告对此回应称"是啊，当时我快要转来时，你还一直说房东不会那么快收回房子"，被告没有进一步予以针对性回应。在全部通话录音中，没有被告明确承认其有向原告承诺会将所租用的房子延期以及房东不会很快收回房子的内容。
上述事实有下列证据证明：
1.转让协议1份
2.收房通知1份
3.话费详单1份
4.原告与被告电话通话的录音光盘1份
5.通话录音文字稿1份
6.律师函1份
7.原、被告的当庭陈述

（四）判案理由
福建省厦门市集美区人民法院经审理认为：首先，目前我国法律法规中尚无关于早教园的相关规定，法律及行政法规未明确规定开办早教园应经教育部门审批或须取得相应资质；其次，小树早教园无照经营违反《无照经营查处取缔办法》的规定，应由工商行政管理部门查处取缔，但转让小树早教园的行为并不为法律及包括《无照经营查处取缔办法》在内的行政法规所禁止，该行为也未对小树早教园的经营行为是否合法、是否损害社会公共利益产生影响。因此，原告关于讼争转让协议违法无效的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。讼争的转让协议是对小树早教园经营利益和商业风险的转移，原告已实际经营小树早教园，被告已履行交付义务，相应的经营利益和商业风险已发生转移。小树早教园的场地业主收回该场地而不再续租属于原告的经营风险，原告知悉该场地系不定期租赁场地，应对相应的风险进行评估及预防。根据讼争的转让协议约定，原告开始经营小树早教园后，应自主承担经营风险。并且，讼争的转让协议并非转租协议，场地业主是否同意双方的转让行为并不影响转让协议的效力和履行。现原告在实际经营小树早教园一年之后因场地业主收回该场地不再续租而对讼争的转让协议反悔，并提起合同无效之诉，有违诚实信用原则，对其主张讼争的转让协议无效并要求被告返还转让款的诉讼请求，本院不予支持。

（五）定案结论
厦门市集美区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：
驳回原告陈某的诉讼请求	
本案案件受理费2300元，由原告陈某负担，应于本判决书生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

（六） 解说
本案是一起因转让早教园而引起的纠纷，比较新颖。近些年，随着人民生活水平的提高，早教越来越受年轻家长们的亲睐，各类早教机构也如雨后春笋般出现。但是，除《无照经营查处取缔办法》与经营性早教机构有关外，目前我国法律尚无关于早教园的明确规定，教育部门亦未将早教纳入教育监管范围，导致早教行业缺乏统一规范。实践中，很多早教机构未办理任何行政许可手续，办学条件也较差，存在较多隐患。本案涉及的早教园既属于无照经营、游离于政府监管之外的营利性早教机构。对于此类无照经营的早教机构，应严格按照《无照经营查处取缔办法》予以查处、取缔。但本案涉及的不是早教园无照经营行为引起的纠纷，而是因转让无照经营的早教园而引起的纠纷。对于此类转让行为，是否因早教园属于无照经营而归于无效？对于该问题，存在两种不同观点：一种观点认为，早教园无照经营，则转让标的不合法，转让合同当然应认定为无效，否则法院的生效判决就肯定了不合法行为。另一种观点认为，《无照经营查处取缔办法》属于管理性强制性规定，无照经营行为应予处罚，但并非无效，故转让无照经营的早教园的合同不能因此认定为无效。但以上两种观点都混淆了无照经营与转让无照经营的早教园两种不同行为，转让无照经营的早教园的行为是否有效与无照经营行为是否有效并无必然关系。判断无照经营的早教园转让合同是否有效，应从转让合同本身是否存在合同法规定的无效情形着手。由于该转让行为系商事行为，在判断转让合同本身是否存在合同法规定的无效情形时，风险负担原则可作为有效的考量因素。
经营实体的转让，是市场经济中较为普遍的现象。不同的经营实体可采取不同的转让方式，如公司的转让可通过股权转让、资产整体出售、兼并等方式进行，个体工商户可通过整体出售的方式转让。涉及经营实体的转让，通常会涉及三种导致转让无效的情形，一是违反法律、行政法规的强制性规定，二是损害社会公共利益，三是恶意串通损害国家、集体或第三人利益。经营实体的转让是否违反法律、行政法规的强制性规定，通常可通过判断转让是否违反法律关于限制、禁止经营及许可经营的规定来认定。经营实体的转让是否损害社会公共利益，则应通过判断转让对社会产生的影响来认定。
一、转让无照经营的早教园的合同效力认定
本案是与经营实体转让有关的纠纷，特殊之处在于转让的是无照经营的早教园。目前我国法律法规中尚无关于早教园的相关规定，法律及行政法规未明确规定早教园属于教育机构，亦未明确规定开办早教园应经教育部门审批或须取得相应资质，故转让无照经营的早教园未违反有关教育的法律、行政法规的强制性规定。本案审理过程中，承办人员专门走访了教育部门，教育部门反馈目前早教园确实未在教育部门监管范围，开办早教园通常只需办理工商登记即可。早教园未办理工商登记，未取得营业执照开展经营，违反的是《无照经营查处取缔办法》的规定。但《无照经营查处取缔办法》规范的是经营行为，未取得营业执照而开办的早教园在转让行为中是一种静态的价值载体，而非动态的经营行为，转让无照经营的早教园的行为本身并不为法律及包括《无照经营查处取缔办法》在内的行政法规所禁止。讼争的转让行为发生与否，并不能改变小树早教园的无照经营行为，无照经营行为仅产生应由工商行政管理部门行政处罚的后果，并不能否定转让行为的效力。反过来讲，否定讼争转让行为的效力并不能产生规范经营行为的效果。
本案讼争的转让协议虽然名为经营权转让，但实质是对基于经营所形成的一种商业价值的转让，讼争的转让行为作为一种商事行为，仅是对小树早教园的商业价值与商业风险在合同当事人之间进行转移，并未增加社会因小树早教园无照经营负担的风险。从该角度来看，转让行为并未损害社会公共利益。根据讼争转让行为的性质、法律效果、社会效果及原、被告双方签订转让协议的实际情况，应认定讼争的小树早教园经营权转让协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。
二、经营实体转让中经营场所租赁风险的负担
经营实体的转让，通常会涉及经营场所的转让。在经营场所系租赁场所的情况下，经营场所出租方是否同意受让方继续租赁或使用该场所、租赁期限的长短、租赁价格的调整都是受让方在经营实体转让过程中需考虑的风险。经营场所是否涉及租赁，是经营实体转让中的重要事项，除非出让方故意欺诈、隐瞒，受让方应对未尽到审慎注意义务承担一定风险。经营实体转让的受让方在转让过程中对经营场所的租赁事宜知情的，如其未针对其中的风险提出异议或作出相应处理，则应自行负担相应的经营风险。
在本案的早教园经营权转让合同纠纷中，早教园的经营场所系租赁场所且作为受让方的原告在签订合同时知晓该情况，原告自身应对场所的租赁期限等事宜予以合理注意，对相关的经营风险进行预判，并在此基础上决定是否签订转让协议以及是否在转让协议中对场所租赁事宜进行明确约定。本案讼争的转让协议除约定小树早教园2012年8月1日至2012年12月13日的场地租金、物业费由转让方即被告支付外，并没有关于场地租赁的其他约定，在原告与被告的通话中被告亦未明确承认曾就讼争早教园的场地租赁事宜给原告相关承诺，原告提交的证据不足以证明被告在小树早教园场地租赁事宜上存在过错。因此，原告关于被告没有在转让时如实告知租赁情况，还给了原告一定的承诺的主张，缺乏事实依据。
三、从本案看风险负担原则的运用
在判断商事行为是否违反法律、行政法规的强制性规定及是否损害社会公共利益时，应将商事行为主体及社会负担的风险作为考量标准之一。本案中，原告未提交证据证明讼争的小树早教园有损害社会公共利益。即使无照经营的小树早教园有损害社会公共利益，也是基于无照经营行为，而非本案讼争的转让行为。讼争的转让行为有效并不等同无照经营行为合法，转让行为发生与否，并不对小树早教园的经营是否损害社会公共利益产生影响。也即，转让无照经营的早教园既不会增加早教园无照经营给社会带来的风险，亦不会减少社会负担的风险。虽然本案中小树早教园的商业价值伴随着因违法被查处取缔的风险，但该种风险为商业风险，讼争的转让行为作为一种商事行为，仅是对小树早教园的商业价值与商业风险在合同当事人之间进行转移，并未增加社会因小树早教园无照经营负担的风险，社会风险应由相关的风险调整机制即无照经营查处取缔机制予以调整，如果以减少社会风险为目的对讼争合同当事人之间的商业风险予以调整，不仅无法实现目的，也有违合同当事人的真实意愿及公平原则。
（李乐）