（一）首部

1、判决书字号：山东省青州市人民法院（2014）青刑初字第50号。

2、案由：非法买卖枪支。

3、诉讼双方
公诉机关：山东省青州市人民检察院。
被告：景某，2013年8月19日因本案被青州市公安局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。
辩护人：周玉忠，北京市盈科（广州）律师事务所，律师。
辩护人：冯春霞，山东春水律师事务所，律师。
被告人：李某，2013年6月9日因本案被青州市公安局刑事拘留，同年7月8日变更为监视居住，10月18日被逮捕。
辩护人：陈征，山东九州天衡律师事务所，律师。
被告人：李某2，2013年6月5日因本案被青州市公安局刑事拘留，同年7月5日变更为监视居住，10月18日被逮捕。
辩护人：李勤，山东九州天衡律师事务所，律师。
被告人：董某，2013年8月2日因本案被青州市公安局取保候审。

4、审级：一审(二审维持)。

5、审判机关和审判组织
审判机关：山东省青州市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑学军；审判员：徐宁；人民陪审员：袁加民。

6、审结时间：2014年7月8日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称
（1）非法买卖枪支的事实
①2013年2月以来，被告人景某利用在临沂市永兴玩具市场经营"鑫鹏玩具"店的便利出售仿真枪，其中销售给青州市李某17支仿真枪，经鉴定其中12支为枪支。2013年7月30日公安机关在临沂市兰山区梨杭村景某租住的房屋内查获其尚未销售完的仿真枪若干，经鉴定其中3支为枪支。
②2013年3月份以来，被告人李某从景某处购买17支仿真枪在其经营的青州市批发街"国威玩具"店内销售，其中公安机关在其店中查获4支，经鉴定为枪支；3支销售给被告人董某，经鉴定为枪支；另外10支销售给被告人李某2，经鉴定5支为枪支。
③2013年3月份以来，被告人李某2从青州市批发街李某经营的"国威玩具"店共计购买仿真枪10支。其中6支被其通过微信网络销售给他人，经鉴定2支为枪支；公安机关其家中查获尚未销售的仿真枪4支，经鉴定3支为枪支。
（2）非法持有枪支的事实
2013年3月份以来，被告人董某从青州市批发街"国威玩具"店李某处购买3支仿真枪用于射击，经鉴定为枪支。
公诉人当庭讯问了被告人景某、李某、李某2、董某，并宣读、出示了物证（照片）、证人证言、书证、鉴定意见、辨认笔录、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人景某、李某、李某2违反国家枪支管理法规，擅自买卖枪支，危害公共安全，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条，应以非法买卖枪支罪追究其刑事责任；被告人董某不符合配备、配置枪支条件，违反国家枪支管理法规，擅自持有枪支进行射击，危害公共安全，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条，应以非法持有枪支罪追究其刑事责任，其有自首情节，同时适用该法第六十七条规定处罚。请依法判处。

2、被告辩称
被告人景某对公诉机关的指控予以否认，辩解称其未向李某售卖仿真枪；公安机关在其玩具店查扣并经鉴定为枪支的仿真枪系其从一经营玩具的朋友处打包处理购买的，因未开箱检验，故不知道内有仿真枪。
被告人景某的辩护人所作辩护意见如下：
（1）被告人景某没有非法买卖枪支的故意。被告人景某开设"鑫鹏玩具店"从事合法经营，销售电动玩具、遥控玩具等，其无法认知仿真枪系枪支。
（2）本案鉴定意见违法，不能作为定案依据。①本鉴定的依据为《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2010]67号），该文件中"对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8j/cm2时，一律认定为枪支"的规定系公安部对《枪支管理法》的具体解释，该解释系公安内部适用的标准，不能作为法院认定枪支的标准。②枪支的认定应适用《刑法》和《枪支管理法》，枪支是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支，即具备"自然构造上具有枪支结构"和"足以致人死亡或者丧失知觉的社会危害性"两个特征。本案鉴定意见中未能体现出足以致人死亡或者丧失知觉的社会危害性的枪支特征。
（3）被告人景某具有自首情节。
（4）本案未造成社会危害，对社会亦无实际危害，根据罪责刑相适应的原则应对景某从轻处罚。
被告人李某对予公诉机关的指控予以否认，辩解称公安机关从其玩具店内查扣的鉴定为枪支的仿真枪确系从景某处购进，但系自己用来射击气球；其未向李某2、董某售卖仿真枪。
被告人李某的辩护人所作辩护意见如下：
（1）证实公安机关从李某2、董某处查扣的被鉴定为枪支的仿真枪系从李某处购买的证据达不到确实充分的标准，不能排除合理怀疑。李某2之前摆过地摊卖玩具，董某之前卖过玩具枪，不能排除涉案仿真枪从其他渠道购买的可能性。
（2）从李某处查扣的4支仿真枪应认定为非法持有。李某店内储存的4支仿真枪系其留下自己使用，无证据证明出卖的意图。
（3）本案鉴定意见错误，不能作为定案依据。
（4）被告人李某主观恶性和社会危害性均不大，未造成危害结果。
被告人李某2对公诉机关的指控予以供述，表示自愿认罪。
被告人李某2的辩护人所作辩护意见如下：
（1）被告人李某2售出的2支仿真枪认定为非法买卖，在其家中查获的3支仿真枪应认定为非法持有。
（2）被告人李某2归案后能如实供述自己所犯罪行，认罪态度较好。
（3）被告人李某2系初犯，无前科劣迹。
（4）被告人李某2主观恶性和社会危害性不大，未造成危害结果。
被告人董某对公诉机关的指控予以供述，表示自愿认罪。

（三）事实和证据
山东省青州市人民法院经公开审理查明：
1、非法买卖枪支的事实
（1）2011年左右，被告人景某在临沂市永兴玩具市场经营"鑫鹏玩具"店，对外销售电动玩具车、玩具飞机等。2013年2月份以来，被告人景某利用经营玩具店的便利通过物流对外出售仿真枪，其中销售给青州市李某17支仿真枪，经潍坊市公安局刑事科学技术研究所鉴定，其中12支为枪支。2013年7月30日公安机关在临沂市兰山区梨杭村景某租住的房屋内查获其尚未销售完的仿真枪支若干，经鉴定，其中3支为枪支。
案发后，被告人景某主动到青州市公安局投案，但未能如实供述自己非法买卖枪支的事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
①物证
涉案仿真枪15支（现保存于青州市公安局），证实青州市公安局民警依法从景某、李某、李某2、董某处提取的涉案枪支情况。
②书证
搜查笔录，青州市公安局对景某、胡某租住的房屋进行搜查的笔录，证实从该出租屋内查获仿真狙击步枪1支，仿真手枪5支。
货运托运单七份，证实2011年9月20日、10月3日、12月14日、2012年2月16日、4月15日、2013年5月9日、5月27日，景某给郭某（李某丈夫）共发过七次货，共计26件。
③证人证言
胡某证言，景某在临沂市兰山区永兴玩具市场经营"鑫鹏玩具"店，我负责看门头、整理货物、收发货等。该店主要经营塑料玩具，也偷卖一些仿真枪。这些仿真枪有些是从"老杨"那里买来的，有些是从广东澄海买的，盒子上写着"1911"，有长枪、短枪。长枪长约1.2米左右，应该是金属的，感觉比较沉；短枪长约20厘米左右，也是金属的。这些枪大约对外销售了十次左右，我经手的发往了安徽天长、合肥、山东青州、山东淄博、青岛即墨等地。我发的货也有长枪也有短枪，具体是发到哪里记不清了。其余的是景某卖的，卖到哪里我不知道。仿真枪平时存放在我们租住的兰山区梨杭村的平房内，发货也是从这里发。我和景某一共对外大约发了五、六十支枪，后来屋内还有三支长枪、五支短枪被公安查获了。我们都是通过物流发货，签收的时候都是编个名字，一般用"李龙"，景某安排我随便编个名字，不用真名。货款应该是直接打给景某。刚开始景某让我发货时，叮嘱过我，不要对外人讲，公安查的严，要偷偷的干。发到青州的货接货人叫"郭某"，我就给他发过一次，发了几支记不清了。
④同案犯供述与辩解
李某供述，2003年下岗后在青州市批发街经营"国威"玩具店至今。我是从临沂玩具市场一个叫"鑫鹏玩具"的门头发货过来的，老板姓景，全名我说不上来，他的电话在我笔记本上记着。有些小青年到门头问我有没有威力大一点的枪，我就给姓景的打电话问有没有，他说有，我就让他给我通过物流发过来一支，盒子上标注M03型号的那种，我看着挺好，就让他分两次发了15支过来，第一次12支，第二次3支，一共有3种型号，盒子上标注M03型号的要了13支，都是290元一支进的。我用我对象郭某的名字通过物流收货，钱款都是给物流的人。我把这些枪藏在玩具店的隔间里，都卖给了李某2和董某。
（2）2013年3月份以来，被告人李某从景某处购买17支仿真枪在其经营的青州市批发街"国威玩具"店内销售，其中公安机关在其店中查获4支，经鉴定为枪支；3支销售给被告人董某，经鉴定为枪支；另外10支销售给被告人李某2，经鉴定5支为枪支。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
①物证
涉案仿真枪12支（现保存于青州市公安局），证实青州市公安局民警依法从李某、李某2、董某处提取的涉案枪支情况。
②辨认笔录
李某对董某进行辨认的笔录，证实被告人李某将仿真枪中的3支卖给了某男子，经辨认，该男子为董某。
董某对李某进行辨认的笔录，证实董某从青州市批发街"国威玩具" 店购买了三支仿真狙击步枪，经辨认，李某为向其销售仿真枪的女老板。
③被告人供述与辩解
李某供述，我把这些枪卖给了两个人，第一个叫李某2，是我高柳老乡，他以前从我的玩具店里批发玩具卖。大约一个月前，他问我有没有威力大的枪，我就给他看了那些仿真枪，我们谈的价格是M03型号的450元一支，其余的550元一支，他买了3次一共买了9支，其中M03型号的6支。第二个买家是叫董斌（手机号和名字都在本子上记着），他也是从我店里进玩具卖的客户，他要了3支盒子上标有M03的仿真枪。这些仿真枪长约1.2米左右，发射塑料弹和玻璃珠，枪托是硬塑料，枪身大部分是塑料的，枪管应该是合金，利用枪膛弹簧发射。
李某2供述，2013年5月份，我从青州市批发街"国威玩具"店分三次购买了10支仿真枪，花费4 000多元。这个玩具店的老板是个女的，家是高柳镇良孟村，和我是老乡，35岁左右，身高约1.65米。这个店在宝鼎花园小区东约50米往北一个巷子里，门头只有一间，卖的仿真枪藏在门头里面的隔间里。以前我和我对象在夜市摆摊卖日用百货时，从她的店里进过小玩具。有一次听见有人问她有没有打鸟的枪，知道她的门头偷着卖仿真狙击步枪。后来我又问过她，她说有，我就知道了。她从哪里进货我不知道，只知道她进货第二天就能到，应该不远。这些仿真枪长约1.2米左右，发射塑料弹和玻璃珠，枪托是硬塑料，枪身大部分是塑料的，枪管应该是合金，利用枪膛弹簧发射。
董某供述，大约今年（2013年）春天，我从青州市批发街"国威玩具" 店先是花400多元钱买了一支仿真枪，一个大约三四十岁的女的卖给我的，买来后我主要是到附近的山上打瓶子、打鸟玩，玩了不到两个星期坏了。我就到国威玩具店找，那个女的告诉我枪没法修，就又稍便宜点每支380元的价格卖给我两支，买回去这两支我也是打着玩了，也坏了一支。后来我听说这种抢不能拿着玩，我就将这三支枪全都主动交到了王坟派出所。
（3）2013年3月份以来，被告人李某2从青州市批发街李某经营的"国威玩具"店共计购买仿真枪10支，其中6支被其通过微信网络销售给他人，经鉴定2支为枪支；公安机关其家中查获尚未销售的仿真枪4支，经鉴定3支为枪支。
上述事实，被告人李某2在开庭审理过程中亦无异议，并有证人王建、吴延杰证言，物证依法被查获的仿真枪5支（现保存于青州市公安局），辨认笔录王建、吴延杰对被告人李某2进行辨认的笔录，书证青州市公安局扣押物品清单、被告人李某2与王建、吴延杰聊天记录等证据证实，足以认定。
2、非法持有枪支的事实
2013年3月份以来，犯罪嫌疑人董某从青州市批发街"国威玩具"店李某处购买3支仿真枪用于射击，经鉴定为枪支。
案发后，被告人董某于2013年6月25日主动到青州市公安局投案，并如实供述了自己非法持有枪支的事实。
上述事实，被告人董某在开庭审理过程中亦无异议，并有物证依法被查获的仿真枪3支，书证青州市公安局扣押物品清单等证据证实，足以认定。
认定非法买卖枪支、非法持有枪支的事实还有以下证据予以认定：
（1）鉴定意见
潍坊市公安局刑事科学技术研究所枪支鉴定书五份，证实涉案的15支仿真枪枪口比动能在4.13j/cm2至11.95j/cm2之间，认定为枪支。
（2）书证
①四被告人户籍证明，证实四被告人均达到完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
②抓获证明、到案经过，证实被告人景某系主动到青州市公安局刑警大队投案，被告人李某、李某2被公安机关抓获归案。

（四）判案理由
山东省青州市人民法院经审理认为：被告人景某、李某、李某2违反国家枪支管理法规，擅自买卖枪支，危害公共安全，其中景某、李某非法买卖枪支情节严重，被告人景某、李某、李某2的行为均已构成非法买卖枪支罪；被告人董某不符合配备枪支条件，违反国家枪支管理法规，擅自持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，应予刑罚。被告人董某主动到公安机关投案，并如实供述自己所犯罪行，系自首，可从轻处罚。公诉机关的指控成立，本院予以支持。
关于被告人景某所作"其未向李某出售仿真枪"的辩解意见，经查，被告人李某在公安机关侦查阶段供称其通过物流公司从临沂市景姓男子经营的"鑫鹏玩具"店购进仿真枪，与其在当庭所作"仅从景某处购仿真枪"的供述一致，此供述稳定，且该供述与证人胡某所作"通过物流公司向山东青州的郭某（李某之夫）发过仿真枪"的证言相吻合，供证一致，可认定被告人景某向李某出售仿真枪的事实，故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人李某所作"未向李某2、董某出售仿真枪"的辩解意见，经查，上述事实被告人李某已在公安机关予以供述，被告人李某2、董某又均供认自己所出售或持有的仿真枪系从李某处购进，且李某2对"仿真枪藏在门头的隔间里"这一隐秘事实的供述与被告人李某的供述相吻合，董某对李某进行了辨认，以上证据足以认定被告人李某向李某2、董某出售仿真枪的事实，故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人景某的辩护人所作"景某无非法买卖枪支的故意"的辩护意见，经查，证人胡某证实被告人景某将出售的仿真枪秘密存放于其经营场所之外，发货时安排店员使用假名字，并叮嘱不要被公安机关发现。由此可知，被告人景某对出售仿真枪行为的违法性是明知的，其在此情况下实施的销售仿真枪的行为，应认定其具有非法买卖枪支的故意，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
其所作"《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》不能作为鉴定依据"的辩护意见，经查，《枪支管理法》第四十六条规定，枪支是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。根据该规定可看出枪支具有两个基本特征：一是物理特征，二是具有危害性，但对于致人伤亡或者丧失知觉的鉴定标准，《枪支管理法》未作明确规定，国家亦未出台相应的司法解释。根据《立法法》第七十一条"国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制订规章"的规定，公安部作为具体负责社会公共安全管理事务工作的主管部门有权在法定的范围内制定部门规定，故《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的制定和出台符合法律规定，可以作为认定枪支的标准。辩护人的该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
其所作"被告人景某具有自首情节"的辩护意见，经查，被告人景某确系在人身自由尚未受到限制的情况下主动青州市公安局投案，但其到案后未能如实供述自己非法买卖仿真枪的事实，不符合自首所要求的"如实供述自己所犯罪行"的要件，其行为不能认定为自首，故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
潍坊市公安局刑事科学技术研究所出具的《枪支鉴定书》，本院已组织控辩双方对证据进行了充分质证，且查明出具该鉴定意见的鉴定机构、鉴定人员及鉴定所依据的标准均合法有效，鉴定程序合法，内容客观真实，符合证据的关联性、客观性、合法性的要求，本院依法予以采信。对被告人李某的辩护人所提出的重新鉴定的要求和被告人景某的辩护人所提出的鉴定人出庭的要求本院不予支持。
被告人李某的辩护人所作"在李某经营的店内查扣的4支仿真枪应认定为非法持有枪支的行为"和被告人李某2的辩护人所作"在李某2处查扣的2支仿真枪应认定为非法持有枪支的行为"的辩护意见，经查，被告人李某利用经营玩具店的便利销售仿真枪，被告人李某2利用网络销售仿真枪，所购进的仿真枪均系用来销售，结合二被告人在公安机关的供述及以往枪支的销售情况，可认定其存在店内或家中的仿真枪系用来销售，应认定为非法买卖枪支的行为，故二辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人李某2的辩护人所作"被告人李某2认罪态度较好、未造成危害后果"的辩护意见成立，本院予以采纳。

（五）定案结论
山东省青州市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第一百二十八条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
1、被告人景某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起开始计算；判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月19日起至2023年8月18日止）
2、被告人李某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起开始计算；判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的30日，即自2013年10月18日起至2023年9月17日止）
3、被告人李某2犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期从判决确定之日起开始计算）
4、被告人董某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起开始计算）
5、扣押在案的15支枪予以没收销毁（由青州市公安局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

（六）解说
本案的焦点在于如何认定刑法意义上的"枪支"？《中华人民共和国枪支管理法》（1996年7月），该法律的颁布机关为全国人民代表大会常务委员会，第四十六条规定枪支，是指以火药或者压缩气体 等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（2001年8月），该法律指定机关为公安部，鉴定范围是公安机关在办理涉枪刑事案件中需要鉴定涉案枪支、弹药性能的。第三条第（三）项规定对于不能发射制式（含军用、民用）枪支子弹的非制式枪支，按下列标准鉴定：将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，当弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（2007年10月），该文件制定机关为公安部，属于公共安全行业标准。该文件3.2规定，未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能大于等于1.8j/cm。《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（2010年12月），该规定制定机关为公安部，鉴定范围是公安机关在办理涉枪刑事案件中需要鉴定涉案枪支、弹药性能的。第三条第三款规定，对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。该案鉴定意见的法律依据为公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字第67号）。
纵观以上法律、法规、文件的颁布制定机构和适用范围，审理案件应以《中华人民共和国枪支管理法》为依据和标准，即具备"自然构造上具有枪支结构"和"足以致人死亡或者丧失知觉的社会危害性"的特征。但"足以致人死亡或丧失知觉"的标准是什么，现法律没有明确的规定。公安机关作为法律授权的主管部门，根据法律规定，可以制定判定枪支的技术标准并制定相应的管理工作规定，故公通字67号文件是合法有效的，审判中应依照该规定，即将枪口比动能1.8j/cm作为认定枪支的标准。
（郑学军）