裁判要点： 本案部分改判主要原因系一、二审对民事侵权损害赔偿与工伤保险待遇发生竞合时受害人能否获得双重赔偿的认识不同。 理论界关于工伤保险待遇与民事侵权损害赔偿竞合时处理的四种模式。 1.单一赔偿模式：工伤职工只能在侵权损害赔偿与工伤保险待遇之间择一行使，不得同时主张。 2.替代赔偿模式：工伤职工只能选择工伤保险待遇，而不得主张侵权损害赔偿。 3.双倍赔偿模式：允许工伤职工同时获得侵权损害赔偿及工伤保险待遇，且不存在赔偿上限。 4.双重赔偿模式：工伤职工可同时主张侵权损害赔偿及工伤保险待遇，但工伤职工实际支出的费用，作为已花费的直接费用，不能获得双重赔偿。 在司法实践中，具体应当采用哪种救济模式，学者们存在较大分歧，各地法院在实践操作中也存在较大差异。 笔者认为，侵权损害赔偿是侵权行为人因其侵权行为给受害人造成了损害所导致的一种赔偿责任，属于私法范畴；而工伤保险是劳动者因工伤残或患职业病的情形下，依法享受的社会保险待遇，属于公法范畴。二者无论从法律关系、法律性质及法律效益、立法趋势来讲都属于独立范畴，不能混为一谈。因此，单一赔偿模式及替代赔偿模式都存在先天不足。关于双倍赔偿模式，因工伤保险待遇具有福利性，基于福利性，工伤保险的制度设计导向应当使尽可能多的工伤职工得到基本保障，而不是在特定的事故中使得特定的工伤职工获得重复赔偿。对于工伤保险基金积累不足，待遇支付力尚弱的我国工伤保险，法律制度的建构应服从于现实。双份利益补偿，意味着工伤职工可以就同一损害获得双份赔偿，对于其个人而言属于锦上添花，对于社会资源和社会保险基金的有限而言，则属浪费。综上所述，笔者认为，无论从工伤职工的利益保护角度，还是基于我国目前工伤保险制度的现实，抑或从二者利益的平衡角度，双重赔偿模式应当是当前民事侵权与工伤保险待遇发生竞合时对劳动者权益救济的最佳模式。本案一审对原告杨某的工伤保险待遇未采取双重赔偿原则，属于适用法律错误，因此二审按照双重赔偿模式对一审判决进行了部分改判。 双重赔偿范围问题。根据山东省高级人民法院的相关文件精神，工伤职工实际支出的费用，作为已花费的直接费用，不能获得"双重赔偿"。工伤职工在获得侵权第三人赔偿的医疗费、丧葬费、护理费、残疾生活辅助器具费、误工费、交通费、住宿费或者相对应的用人单位支付的医疗费、丧葬补助金、生活护理费、伤残辅助器具费、停工留薪期工资、交通费、住宿费后，不能再重复主张，其余费用均不为直接费用，职工可另行主张。但对于直接费用中侵权第三人未予赔偿的部分，用人单位仍应当予以赔偿。针对本案而言，侵权第三人及交强险承保单位虽然对原告杨某进行了赔偿。但对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金，被告淄博市临淄区田家煤矿作为用人单位应当对杨某予以赔偿，并不能因侵权第三人履行了赔偿义务而减轻或免除其赔偿义务。另一方面，对于停工留薪期工资、住院伙食补助费等直接费用，因杨某已从侵权第三人处获得了赔偿，对部分赔偿费用应予以扣减。 适用双重赔偿模式应注意的问题： 1.工伤保险机构或用人单位在支付劳动者相关工伤待遇后，无权向侵权第三人进行追偿。 首先，追偿权必须在法律具有明确规定的情况下才可以行使。追偿权的行使所涉及的当事人之间往往并不具有直接的法律关系，无法通过普通的请求权基础理论确定相互间的权利义务，追偿的范围和程序必须有法律的明确规定。其次，工伤保险待遇与侵权赔偿适用的规则无法兼容，在许多情形下支持用人单位的追偿权缺乏正当性基础。在本案中，原告杨某在交通事故中负有50%的过错，在混合过错的情形下，就很难说事故的发生是由于交通事故相对方的行为造成的。在工伤职工对交通事故负有全部责任的情况下，这一问题会表现地更加突出，因为此种情况下工伤完全由于职工自身的过错造成，与交通事故相对方完全不存在因果关系。最后，支持追偿权将不当地加重侵权人的赔偿责任。在本案中，交通事故相对方孙建刚已经足额支付了交通事故赔偿款，应当视为已经履行了自身的赔偿义务。支持追偿权等于要求交通事故相对方就其一次过错承担两次法律责任，显然有悖常理。 2."双重赔偿"内外有别，如果侵权人是用人单位或者是同一单位的其他劳动者的，受害人只能请求工伤保险待遇，而不得请求侵权损害赔偿。 为了克服普通民事赔偿固有的种种弊端，使劳动者能够更快捷地获得实实在在的赔偿，从立法层面将工伤保险赔偿从普通民事赔偿当中区别出来。用人单位通过缴纳工伤保险费用来分散赔偿责任，降低经营风险；而劳动者则通过降低索赔金额来换取赔偿的效率与保障。如果法院判令用人单位承担侵权损害赔偿责任，则将不可避免地打破这种制度设计的平衡。用人单位参加工伤保险的积极性将大打折扣，进而以各种方式进行规避，而更多的劳动者也将因此无法获得工伤保险保障。作为社会保险的一种，工伤保险制度也是依赖于大数法则得以运转，即必须通过用人单位的大量参保来降低营运风险。如果劳动者可以向用人单位主张侵权损害赔偿，就会逐渐侵蚀工伤保险制度运行基础，最终导致用人单位参保与不参保的效果相去无多甚至毫无区别的情形。当个案的利益衡量与制度层面的正当性发生冲突时，后者理当优先于前者。 3.雇员在从事雇佣活动中遭受第三人人身损害的，不能适用"双重赔偿"原则。 由于雇佣关系未纳入劳动合同关系范畴，因此雇员在从事雇佣活动中遭受第三人人身损害，不能适用"双重赔偿"原则。根据相关法律法规及司法解释的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受第三人人身损害的，雇员可基于第三人的侵权行为向其主张侵权损害赔偿责任，也可基于雇佣关系向雇主主张雇主责任。第三人侵权责任与雇主责任属于不真正连带责任，雇主承担责任后可向侵权第三人追偿。

裁判要点： 工伤认定申请，是工伤劳动者寻求保障的必经程序，与此相关的案件在劳动行政案件中占有相当的比重。由于我国法治进程相对比较慢，各级行政部门执法能力和执法水平参差不齐，不同程度地存在一些习惯性的不规范执法形式，不利于行政相对人合法权益的充分保障。对这些不规范的行政执法方式法院不应纵容，应严格要求、依法规范，充分发挥行政审判对行政行为的监督和指导作用。本案中有以下几个关健问题值得关注： 一、行政主体履行职责应当以法律规定的形式进行。 在行政法律关系中，行政相对人处于弱势地位，其权益必须在行政主体严格依法办事的条件下才能得到充分保障。中华人民共和国劳动和社会保障部2003年9月23日颁布的《工伤认定办法》第七条明确规定，"工伤认定申请人提供的申请材料完整，属于劳动保障行政部门管辖范围且在受理时效内的，劳动保障行政部门应当受理。劳动保障行政部门受理或者不予受理的，应当书面告知申请人并说明理由。"根据该规定，劳动保障行政部门因申请人提供的材料不完整而不受理其工伤认定申请的，应书面告知并说明理由。本案中劳动保障行政部门以退回工伤认定申请资料的方式终结案件，显然不符合上述规定。而且退回材料时未向申请人说明相关法律后果，不利于申请人后续权利的行使，若认定其已履行法定职责，是对劳动者权益的侵害。因此，应当严格依照法律、行政法规及行政规章的要求审查行政主体的执法方式、执法程序，真正落实依法审查的原则，保护相对人的合法权益。 二、因走法定程序造成工伤认定结论效力不确定或效力确定的时间延迟时，对申请人应给予怎样的程序保障。 因交通事故造成工伤，往往存在一个特殊情况，即因当事人在民事赔偿诉讼中主张交警部门作出的交通事故责任认定不应采信，而使该证据的效力存在不确定性，甚至可能因法院判决对该交通事故责任认定不予采信，并作出新的事故责任认定而使原交警部门的责任认定失效，在这一过程中，工伤认定程序应如何与之衔接及保障当事人的程序权利是一个值得探讨的法律问题。本案劳动保障行政部门显然未注意到因道路交通事故引起的工伤认定申请存在这一特殊性，甚至在退回申请材料时未向当事人作任何权利的释明及法律后果的说明。这与劳动保障行政部门维持劳动者合法权益的宗旨是相违背的。法院在审查上应适用更有利于申请人的规则。

裁判要点： 在交通事故中，因第三人的侵权行为引发的工伤，其涉及两个法律关系，一个是被侵权人与侵权人之间的侵权法律关系，一个是劳动者与用人单位的劳动法律关系，由于二者不同的法律关系，其适用的法律也是截然不同。一审和二审的判决结果不同，就是出于对于工伤保险赔付与交通事故侵权损害赔偿请求竞合处理方法的理解不同。 一、相关法条的演变 1991年国务院《道路交通事故处理办法》第四十三条的规定：职工因交通事故死亡或者残疾丧失劳动能力的，按照本办法的规定处理后，职工所在单位还应当按照有关部门的规定给予抚恤、劳动保险待遇。1996年8月劳动部颁布实施的《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条适用的填平原则，即由于交通事故引起的工伤，交通事故损害赔偿已给付的医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇(交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴);已给付死亡补偿费或者残疾生活补助费的，工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补偿金不再发给(但死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补偿金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分)，该法现已失效。2002年5月1日起施行的《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条规定，职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。2002年6月29日颁布的《中华人民共和国安全生产法》第四十八条规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》对此并未再作相应规定。2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，按《工伤保险条例》处理;因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者请求第三人承担赔偿责任的，法院应支持。[2006]行他字第12号《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险赔偿问题的答复》的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以依照《工伤保险条例》的相关规定主张工伤保险待遇补偿。 二、两种赔偿对应的赔偿项目 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，交通事故的侵权人应赔偿受害人医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、死亡赔偿金、丧葬费、残疾器具费、丧葬费、精神损害抚慰金等项目。根据《工伤保险条例》的规定，工伤事故赔偿项目是医疗费、住院伙食补助费、护理费、辅助器具费、工伤期间的工资（即误工费）、交通食宿费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、丧葬补助金、一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金等项目。从以上项目看，侵权的赔偿项目和工伤的赔偿项目不同的，法院依法予以支持，不难理解；但是其中有诸多重复的赔偿项目，对于这些重复的赔偿项目，受害人是否可以获得双赔，目前法律规定尚不明确。 三、笔者认为因用人单位以外第三人造成交通事故侵权与工伤竞合时应采用"双赔"模式。 笔者认为，因用人单位以外第三人造成交通事故权和工伤竞合时，受害人有请求工伤保险待遇赔偿和民事损害赔偿的的权利，但是对于其中重叠的部分，法律并未禁止，受害人应当获得双赔。 首先，工伤保险法律关系和交通事故侵权关系分属于公法和私法。工伤保险属于社会保险范畴，与侵权损害赔偿给予不同的法律关系，在性质上存在根本的差别，其产生是不同的二种的请求权。受害人给予侵权关系向作为赔偿责任人的侵权方（第三人）索赔出发点的是民事侵权责任，是属于私法领域规定的赔偿。而工伤保险赔偿请求权的基础是基于当事人之间的劳动关系，它是遭受道路交通事故伤害的工伤职工或者职工因工死亡，其直系亲属向社会保险经办机构或者向用人单位，依据《劳动法》和《条例》的规定，主张工伤保险待遇赔偿请求权，作为补偿责任人的劳动保险机构或用人单位承担的是社会工伤保险责任，是属于公法领域规定的赔偿。 其次，工伤保险的立法意图在通过分散用人单位的工伤风险，保障工伤职工的救治权与经济补偿权，以促进工伤预防与职业康复。其采用的是无责任补偿原则，这与侵权责任法的补偿损失原则是不同的，工伤保险强调无论致害人是谁，受害人基于劳动合同向用人单元要求工伤待遇赔偿，因此受害人是有理由获得双赔的。 第三、双赔模式基于两种请求权的不同适用程序、请求权基础、构成要件、赔偿标准、举证责任、赔偿责任人。因此两种法律关系，两个不同的诉讼链条，各自进行，受害人有权二者一，或者同时选择两种救济模式，双赔模式并不互相影响。 第四、双赔模式有利于保障受害人的利益。两个不同的赔偿义务人，对于受害者而言，多一条救济途径，就多一个保障自身自身权益的机会，因此有利于社会公平，促成和谐。

裁判要点： 本案处理重点主要是童某、杨某、童某3、童某4、陈某已获得的道路客运承运人责任险赔偿款能否从中旅公司应向其支付的工伤保险待遇款项中予以抵扣的问题。一审法院认为根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第六条的规定，劳动者有权同时获得第三人侵权和用人单位工伤待遇赔偿，所以童某、杨某、童某3、童某4、陈某在获得承运人责任险及第三者责任强制险赔偿后，还可以根据《工伤保险条例》享受相关的工伤保险待遇。通过一审法院所适用的相关法条来看，其只解决了童某、杨某、童某3、童某4、陈某能否因童某2的工亡同时获得中旅公司工伤赔偿及第三人侵权赔偿的问题，并不能解决童某等人已获得的承运人责任险能否从中旅公司应向其支付的工伤保险待遇款项中予以抵扣的问题。对于能否抵扣的问题，因我国目前相关法律没有明确规定，才导致一、二审法院在审理时出现理念上的分歧。二审法院坚持保障企业生存发展和维护劳动者合法权益并重的理念，在依法维护劳动者合法权益的同时，努力促进企业的健康发展，并根据道路客运承运人责任险的性质，最终认定童某等人已获得的承运人责任险赔偿款应从中旅公司支付的工伤保险待遇款项中予以抵扣，遂对一审判决予以改判。

裁判要点： 就本案原告在获得侵权人损害赔偿后能否获得工伤保险待遇补偿问题进行探讨，将有助于对该类纠纷在审判实践中的正确理解和规范操作。 （一）工伤保险的性质。 工伤保险是国家为了保障工伤职工的医疗救治和经济补偿、促进工伤预防和职业病康复、分散用人单位的工伤风险而强制用人单位为劳动者缴纳的社会保险。工伤保险关系的实质是劳动合同关系。因为工伤职工在公法上的社会保障权利，只是一种可能的权利，只有通过建立劳动合同关系，才能将法律赋予的可能权利变为现实工伤保险。可见，缴纳作为《劳动合同法》的一项法定义务，只要用人单位跟劳动者存在劳动关系，用人单位就必须为劳动者缴纳工伤保险。在工伤保险关系中，工伤职工只享受劳动保险待遇，而无对应义务，相当于商业人身保险合同中的受益人，是基于法律赋予的特殊权利。既然法律已经规定劳动者作为工伤保险的受益人，那么，参照商业保险法的相关规定，劳动者在获得工伤保险待遇后再请求民事赔偿是没有法律障碍的。 （二）工伤保险赔偿和民事赔偿是两个不同的法律关系，二者互不排斥。 基于工伤事故的发生，劳动者与用人单位之间形成工伤保险赔偿关系。国家设置工伤保险制度的目的是为了保障工伤职工的医疗救治和经济补偿。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险费，工伤职工有权获得工伤保险赔偿、享受工伤待遇。因此，只要客观上存在工伤事故，就会在用人单位和劳动者之间产生工伤保险赔偿关系，而不论事故发生的原因是什么。其次，基于交通事故侵权事实的存在，受伤职工作为被侵权人，与肇事司机之间形成了侵权之债的法律关系。作为被侵权人，有权向侵权人主张人身损害赔偿。由于二者是两个不同的法律关系，即使劳动者已经获得了工伤保险赔偿，也不能免除侵权人的责任。可见，劳动者之所以能够获得双份救济是基于双重主体身份，在这种情况下，用人单位和肇事司机应当依法承担各自所负的赔偿责任，不因受伤职工（受害者）先行获得了一方赔偿、实际损失已得到全部补偿而免除或减轻另一方的责任。 综上，本案原告在获得侵权人损害赔偿后仍然可以获得工伤保险待遇补偿。一审法院经办人与二审法院经办人根据法庭审理中举证、质证、认证情况，分析认定本案事实，并依据相关法律规定，对本案中原、被告双方的法律关系及其案件事实予以认定，判决被告莆田中旅公司支付原告童某等工伤保险待遇补偿是正确的。

裁判要点： 单位职工在执行任务时，因第三者侵权导致职工工伤，民法和劳动法分别从人身损害和社会保险的角度对工伤事故加以规范，但现行法律、行政法规对民事侵权责任和工伤保险责任的关系问题没有作出明确规定。 工伤保险补偿制度是指国家通过立法强制建立社会保险基金，在劳动者发生工伤后对其给予一定的补偿和救助的一项社会保障制度。其目的是让社会对每一个遭受工伤损害的劳动者承担责任，让受损劳动者的利益得到保护并能迅速的得到补偿。 侵权损害赔偿制度是民法中的一项最重要的民事权利保护制度，是对侵害公民或其他民法主体的财产和人身权益的行为予以制裁并对其损害后果予以补救的一项法律制度，具有制裁、补救、权利产生等多种功能。 民事侵权赔偿和工伤保险待遇是两种不同的法律关系，主张享受工伤保险待遇是基于用人单位缴纳了工伤保险费，作为单位职工应当享有的福利和保险赔付，实行的无过错责任原则；要求追究民事赔偿是基于第三人实施了人身侵权行为，适用的是过错责任原则，实行过错相抵。两者请求权基础不同，归责原则和权利保护范围都不一样。受害者获得双倍赔偿，不损害赔偿者的权益。 本案中，被告主张应当适用1996年《企业职工工伤保险试行办法》第28条规定的民事侵权赔偿替代工伤保险，实行民事侵权赔偿在先，工伤保险作补充的救济原则，现该办法已经废止，被告的抗辩理由不能成立。工伤保险具有强制性，被告没有履行为单位职工缴纳保险费用的法定义务，理应为其不作为的行为埋单。2011年1月1日施行的《工伤保险条例》也没有规定民事赔偿在先、工伤保险作补充的相关条款。2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定，劳动者因工伤事故遭受人身伤害，向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。以及兵团分院于2005年4月29日颁布的新高兵法发〔2005〕4号《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第1条规定："因第三人侵权赔偿与工伤赔偿保险机制目前在法律上是并行不悖的，一个属于私权范畴，一个属于公权范畴，二者不能混用，也不能相互替代"的精神可以看出，因第三人侵权造成的工伤，劳动者或者其近亲属除了可以获得民事赔偿外，还可以获得工伤保险补偿。

裁判要点： 本案主要涉及工伤保险与第三人对员工的侵权赔偿相竞合时，工伤保险与人身损害赔偿能否同时适用？如何合理选择？ 工伤保险与民事侵权人身损害赔偿的关系，从性质上看，工伤保险属于社会保险范畴，与民事损害赔偿在性质上存在根本差别。由于工伤事故具有工伤保险和侵权责任双重属性，在司法审判实践中，经常会产生工伤保险赔付与民事侵权人身损害赔偿的相互关系问题。那么在本案中，原告伍某就存在两个请求权，一个是基于工伤保险关系而享有的工伤保险待遇请求权，另一个是基于侵权关系而享有的民事侵权损害赔偿请求权，既第三人严某对其的侵权责任，于是就出现了民事侵权损害与工伤保险的竞合。如何合理的处理两者的竞合关系对于当事人伍某、华南人力事务所和新兴石油分公司来说是很重要的。对于本案来说，唯有实行工伤保险赔偿与人身损害赔偿兼用才能保障受害人伍某的合法权益得以实现。 一、工伤保险赔偿与人身损害赔偿兼用的法理依据 第一，我国法律承认第三人侵权与工伤事故能够竞合，但法律并没有规定当事人只能选择其中一种救济方式。所以，原告伍某当然有权同时选择两种救济方式，维护自身的合法权益，被告不得以同一事故伤害不可重复得益之原则的理由剥夺原告的这一权利。第二，第三人侵权造成他人身体伤害的应当承担赔偿责任，这是侵害人的民事责任，同时也是受害人的民事权利，侵害人严某与被害人伍某之间形成的是一种普通民事赔偿法律关系。因此，侵权人严某依法应对伍某承担人身损害赔偿责任，该赔偿与作为劳工保护之强制法的工伤损害赔偿制度并行不悖。第三，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，工伤职工可以获得双重赔偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定："依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理"。第二款规定："因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持"。上述规定的第一款是规范劳动者与用人单位之间的工伤保险关系，因此发生争议的应当按照《工伤保险条例》的规定处理。另外，该规定从另一个角度明确了发生工伤的职工不能向用人单位提出人身损害赔偿，只能按照《工伤保险条例》的规定要求工伤保险待遇，不能再以人身损害请求用人单位承担民事赔偿。第二款是规范用人单位以外的侵权第三人与被侵害职工之间的民事法律关系，非常明确地规定劳动者向第三人提起人身损害赔偿应当支持。所以，本案受害人伍某可以分别依照不同的法律获得工伤保险赔偿和人身损害赔偿，对被告华南人力事务所和新兴石油分公司可以要求工伤保险赔偿，对侵权人严某可以要求人身损害赔偿。 二、司法实践中关于第三人侵权赔偿责任与工伤保险责任竞合的几种意见 第一种意见认为劳动者工伤由第三人侵权所致，劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇，又请求第三人承担侵权赔偿责任的，应予支持，且不扣除任何项目。这与《社会保险法》精神相冲突。第二种意见认为劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应当扣除与劳动者已获得的侵权赔偿性质相同的项目，这一意见也有可能造成受害人的经济损失得不到完全补偿，从而损害其利益。第三种意见认为劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费，此种意见可能使受害劳动者获得不当利益。工伤保险赔偿的目的在于使工伤职工能及时得到救治、经济补偿和职业康复，而人身损害赔偿的目的是使受害人因此受到的损失按其价值"恢复"、"填平"，即达致一种经济上的补偿，在合理选择工伤保险与第三人对员工侵权损害赔偿时，要考虑到两者的这一区别，从案件的实际情况出发，根据受害劳动者所遭受的实际损失给予合法又合理的赔偿。 基于此，本院在本案中同时适用了工伤保险赔偿和侵权损害赔偿，但是考虑到工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中存在一些性质相同的费用项目，如果全部给予赔偿，则有可能使伍某获得双重利益，并且也有可能引发道德风险，不利于以后此类案件的处理。因此，为了既使受害人伍某的损失得以恢复、填平，保护其合法权益，又避免引发道德风险，本法院在工伤保险赔偿中扣除了在侵权损害赔偿中已获赔偿的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费四项，但并没有扣除与侵权损害赔偿中性质相同的停工留薪工资和伤残补助金两项，这样既减轻了被告华南人力事务所和新兴石油分公司的工伤事故负担，又避免了受害人伍某获得双重利益，并且在保证伍某获得完全赔偿的基础上，既制裁了侵权责任人，又维持了侵权法的惩戒和预防功能。

裁判要点： 本案的核心是。国务院《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。那么，如果用人单位和职工都未在规定时限内申请工伤认定，应如何处理，法院能否受理职工一方提出的工伤赔偿请求，司法实务中对此存在不同观点和做法，有必要作一番探讨。 第一种观点是"诉权丧失说"。该说认为工伤事故必须由劳动保障行政部门作出认定后，用人单位和劳动者就赔偿产生争议后，才可以提起劳动争议之诉。工伤认定属于劳动保障行政部门的职权，法院不宜直接行使，对于没有经过工伤认定的工伤事故赔偿案件，法院不应受理，已经受理的应当驳回起诉。第二种观点是"侵权之诉说"，即认为用人单位与劳动者的关系本质上是雇佣关系，只不过基于工伤保险制度，可以将事故损害和风险通过保险方式向社会分摊。因此，在错过工伤认定的情况下，劳动者客观上并不能有效通过工伤保险制度获得救济，基于公平正义考虑，应允许劳动者按人身损害赔偿纠纷提起侵权赔偿之诉，判令用人单位承担雇主责任。笔者认为，如果仅是超过申请期限劳动保障行政部门不予受理，就否认事实上的工伤，是一种机械认识，将工伤认定理解为用人单位承担工伤赔偿责任的前提，无形中给受伤职工的诉权设置程序障碍，不利于保护劳动者的合法权益，违反公平正义原则。故，这种观点是不妥当的。第二种观点虽然不影响受伤职工的赔偿权利，甚至于在某些情况下获得的赔偿高于工伤赔偿，因此，审判实践中，持这种观点的人不在少数。但笔者对此持不同意见。劳动与雇佣是两种不同的法律关系，法律适用也不同。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。可见，在现行法律框架下，工伤赔偿与侵权赔偿实行"并行模式"。第二种观点实际上是采用"补充模式"，即允许错过工伤认定的劳动者主张侵权行为法上的赔偿救济，与现行法律规定不符，将劳动保障行政部门是否受理工伤认定申请作为法律适用的转化条件，依侵权法确定用人单位的赔偿责任，显然也是不妥的。笔者认为，工伤认定是劳动保障行政部门的具体行政行为，当事人不服的，可以提起行政复议或行政诉讼。因此，工伤认定结论对民事裁判不具既判力，不是用人单位承担工伤赔偿责任的前提，只是一个依据，法院对是否构成工伤有权进行审查，并作出维持或撤销认定结论的判决。以此推论，对于当事人错过工伤认定的情形，在履行了劳动仲裁前置程序后，受伤职工或工亡职工亲属向法院提起工伤赔偿诉讼的，法院当然也有权对是否符合工伤认定情形进行实体审查和认定。其次，从《工伤保险条例》第十七条的文义上理解，对于用人单位，法律设定的是强制性义务，即"应当"提出申请，而对于工伤职工，法律设定的是选择性义务，即"可以"提出工伤认定申请。从法律设定不同的义务分析，立法目的是侧重于保护工伤职工的利益。由此出发，当用人单位和受伤职工都不履行义务时，当然要优先保护劳动者一方的权益。《工伤保险条例》第十七条第四款规定，用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。此款针对用人单位违反工伤认定申请的法定义务作出了惩罚性规定，强调了用人单位对申请工伤认定程序的重要性和不依法申请的法律后果。综上分析，笔者认为，对于工伤职工一方来说，提出工伤认定申请和按条例规定享受工伤保险待遇是其法定权利，用人单位逾期不申请或者因职工一方未在规定时限内申请工伤认定的，不再适用工伤认定的行政程序，但职工享有的工伤待遇权利并不因此被剥夺，即用人单位未按规定向劳动保障行政部门提出工伤认定申请，导致劳动保障行政部门因职工工伤认定申请超过时限而不予受理的，用人单位应当承担由此而给职工造成工伤待遇损失的赔偿责任。工伤职工在履行劳动仲裁前置程序后，可以向法院起诉，法院应予受理，并依照《工伤保险条例》审查及认定劳动者是否符合工伤或视同工伤的情形。本案，虽然死者包中福的近亲属即刘某等原告未在规定的期限内提出工伤认定申请，但已在事故发生后一年内循法律途径向富成达货运公司提出赔偿要求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定，仲裁时效中断。在生效民事裁定认定包中福与富成达货运公司系劳动关系后，刘某等原告已向劳动争议仲裁机构提出仲裁申请，因仲裁机构不予受理，又向法院起诉。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第六条规定，劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。因此，刘某等原告的起诉程序合法，应予以受理。包中福在执行富成达货运公司运输任务途中因心肌梗塞当场死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定的视同工伤的情形。因富成达货运公司并未在条例规定的时限内申请工伤认定，也未为包中福缴纳社会保险，违反法定义务，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，富成达货运公司应当按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准承担工伤待遇的给付义务。 应注意两方面的问题：一、工伤认定系劳动保障行政部门的职权范围。为避免司法权与行政权的冲突，对未取得工伤认定结论的受伤职工或工亡职工亲属提起工伤赔偿之诉的，应审查其是否已向劳动保障行政部门申请工伤认定，如未申请的，应告知其先向劳动保障行政部门提出申请；如劳动保障行政部门受理申请的，应告知待工伤认定后再行申请仲裁，已受理的，应驳回起诉；如劳动保障行政部门以申请超过法定时限不予受理的，法院应予以受理。二、《工伤保险条例》第十九条第二款规定了劳动保障行政部门在认定工伤时的举证责任分配原则，即职工认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。这一原则不仅适用于劳动保障行政部门的工伤认定程序，也应当适用于法院在审理因超出申请时限劳动者迳行起诉工伤赔偿的案件中。

裁判要点： 本案的核心是。国务院《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。那么，如果用人单位和职工都未在规定时限内申请工伤认定，应如何处理，法院能否受理职工一方提出的工伤赔偿请求，司法实务中对此存在不同观点和做法，有必要作一番探讨。 第一种观点是"诉权丧失说"。该说认为工伤事故必须由劳动保障行政部门作出认定后，用人单位和劳动者就赔偿产生争议后，才可以提起劳动争议之诉。工伤认定属于劳动保障行政部门的职权，法院不宜直接行使，对于没有经过工伤认定的工伤事故赔偿案件，法院不应受理，已经受理的应当驳回起诉。第二种观点是"侵权之诉说"，即认为用人单位与劳动者的关系本质上是雇佣关系，只不过基于工伤保险制度，可以将事故损害和风险通过保险方式向社会分摊。因此，在错过工伤认定的情况下，劳动者客观上并不能有效通过工伤保险制度获得救济，基于公平正义考虑，应允许劳动者按人身损害赔偿纠纷提起侵权赔偿之诉，判令用人单位承担雇主责任。笔者认为，如果仅是超过申请期限劳动保障行政部门不予受理，就否认事实上的工伤，是一种机械认识，将工伤认定理解为用人单位承担工伤赔偿责任的前提，无形中给受伤职工的诉权设置程序障碍，不利于保护劳动者的合法权益，违反公平正义原则。故，这种观点是不妥当的。第二种观点虽然不影响受伤职工的赔偿权利，甚至于在某些情况下获得的赔偿高于工伤赔偿，因此，审判实践中，持这种观点的人不在少数。但笔者对此持不同意见。劳动与雇佣是两种不同的法律关系，法律适用也不同。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。可见，在现行法律框架下，工伤赔偿与侵权赔偿实行"并行模式"。第二种观点实际上是采用"补充模式"，即允许错过工伤认定的劳动者主张侵权行为法上的赔偿救济，与现行法律规定不符，将劳动保障行政部门是否受理工伤认定申请作为法律适用的转化条件，依侵权法确定用人单位的赔偿责任，显然也是不妥的。笔者认为，工伤认定是劳动保障行政部门的具体行政行为，当事人不服的，可以提起行政复议或行政诉讼。因此，工伤认定结论对民事裁判不具既判力，不是用人单位承担工伤赔偿责任的前提，只是一个依据，法院对是否构成工伤有权进行审查，并作出维持或撤销认定结论的判决。以此推论，对于当事人错过工伤认定的情形，在履行了劳动仲裁前置程序后，受伤职工或工亡职工亲属向法院提起工伤赔偿诉讼的，法院当然也有权对是否符合工伤认定情形进行实体审查和认定。其次，从《工伤保险条例》第十七条的文义上理解，对于用人单位，法律设定的是强制性义务，即"应当"提出申请，而对于工伤职工，法律设定的是选择性义务，即"可以"提出工伤认定申请。从法律设定不同的义务分析，立法目的是侧重于保护工伤职工的利益。由此出发，当用人单位和受伤职工都不履行义务时，当然要优先保护劳动者一方的权益。《工伤保险条例》第十七条第四款规定，用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。此款针对用人单位违反工伤认定申请的法定义务作出了惩罚性规定，强调了用人单位对申请工伤认定程序的重要性和不依法申请的法律后果。综上分析，笔者认为，对于工伤职工一方来说，提出工伤认定申请和按条例规定享受工伤保险待遇是其法定权利，用人单位逾期不申请或者因职工一方未在规定时限内申请工伤认定的，不再适用工伤认定的行政程序，但职工享有的工伤待遇权利并不因此被剥夺，即用人单位未按规定向劳动保障行政部门提出工伤认定申请，导致劳动保障行政部门因职工工伤认定申请超过时限而不予受理的，用人单位应当承担由此而给职工造成工伤待遇损失的赔偿责任。工伤职工在履行劳动仲裁前置程序后，可以向法院起诉，法院应予受理，并依照《工伤保险条例》审查及认定劳动者是否符合工伤或视同工伤的情形。本案，虽然死者包中福的近亲属即刘某等原告未在规定的期限内提出工伤认定申请，但已在事故发生后一年内循法律途径向富成达货运公司提出赔偿要求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定，仲裁时效中断。在生效民事裁定认定包中福与富成达货运公司系劳动关系后，刘某等原告已向劳动争议仲裁机构提出仲裁申请，因仲裁机构不予受理，又向法院起诉。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第六条规定，劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。因此，刘某等原告的起诉程序合法，应予以受理。包中福在执行富成达货运公司运输任务途中因心肌梗塞当场死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定的视同工伤的情形。因富成达货运公司并未在条例规定的时限内申请工伤认定，也未为包中福缴纳社会保险，违反法定义务，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，富成达货运公司应当按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准承担工伤待遇的给付义务。 应注意两方面的问题：一、工伤认定系劳动保障行政部门的职权范围。为避免司法权与行政权的冲突，对未取得工伤认定结论的受伤职工或工亡职工亲属提起工伤赔偿之诉的，应审查其是否已向劳动保障行政部门申请工伤认定，如未申请的，应告知其先向劳动保障行政部门提出申请；如劳动保障行政部门受理申请的，应告知待工伤认定后再行申请仲裁，已受理的，应驳回起诉；如劳动保障行政部门以申请超过法定时限不予受理的，法院应予以受理。二、《工伤保险条例》第十九条第二款规定了劳动保障行政部门在认定工伤时的举证责任分配原则，即职工认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。这一原则不仅适用于劳动保障行政部门的工伤认定程序，也应当适用于法院在审理因超出申请时限劳动者迳行起诉工伤赔偿的案件中。

裁判要点： 1、民事诉讼一般遵循谁主张谁举证的原则，但在劳动争议案件中不能如此简单适用。例如职工工资的具体数额问题，当劳动者主张的工资数额和用人单位主张的工资数额不相符，或者用人单位未明确主张劳动者工资的情况下，用人单位作为保管工资记录的单位一方，对其管理的职工工资的具体数额应承担举证责任。若用人单位未提供或者拒绝提供相应工资证明，可根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定"有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立"，直接采信劳动者所主张的具体工资数额； 2、《工伤保险条例》第三十三条规定 "职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付...停工留薪期一般不超过12个月...工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇..."，第三十三七规定 "职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资..."，故职工的一次性伤残补助金和停工留薪期工资均应按照本人工资计算，该工资若明确，则按照实际工资计算（不低于最低工资标准）；若不明确，则可按照同行业平均工资标准计算。但本案原审认定一次性伤残补助金为1200元/月×13个月＝15600元、停工留薪期工资为2608元/人÷30天×198天（即6个月零18天）＝17213元，在计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资适用了两个不同的标准，显属适用法律不当，应予纠正。

裁判要点： 1.一次性伤残补助金中涉及到"本人工资"的认定问题，根据《工伤保险条例》的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。没有其他更加规范文件对各种工资标准进行规定，而机动车交通事故责任的赔偿，由统计局对各行各业的人员年平均工资进行发布，希望劳动部分也能对在岗职工年平均工资进行发布，作为赔偿的参考依据。由于目前我国用工企业属于中小型企业偏多，在工人工资发放上不规范，工人在工作过程中很难拿到用人单位的工资单，有的企业甚至没有工资表，或制作假的工资表。在赔偿过程中，工伤职工很难为自已主张提供有利的证据，而用工单位为了减轻赔偿或根据无法提供原因，也不愿或不能提供工资表，因此，目前司法实践中出现"本人工资"多种不同标准，导致相同等级的伤残，赔偿数额差距很大。本案中原告无法提供本人工资证明，被告也不提供原告工资表，参照当地工伤保险的缴费工资1200元/月标准进行赔偿，较为合理。 2.停工留薪工资中涉及到"原工资福利待遇"的认定问题，根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。对"原工资福利待遇"到底是多少，也是双方争议的问题，如前述原因，原告在诉讼过程中，根据无法提供自己的工资福利待遇，被告也不愿提供原告的工资福利待遇的证据。司法实践中，有些案件也是根据当地缴费工资予以支持，但是笔者认为这样显失公平，工伤保险的缴费工资一般不包括福利待遇，相对较低。故本案中，"原工资福利待遇"是参照本地区上年度职工月平均工资2607.7元/月标准来计算停工留薪期的工资，较为公平。

裁判要点： 本案争议焦点主要在于：。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条"当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。"和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条"因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。"的规定，本案证据"付款单"系上诉人出具，其认为被上诉人所领取的26000元是被上诉人因工伤后与上诉人协议达成的一次性工伤补偿费总额，但未提供证据予以证明，且"付款单"上载明的"自愿放弃一切工伤裁决"内容并非被上诉人书写，上诉人也不能举证证明该内容的真实性，故应当承担举证不能的责任。 另外，本案中存在显失公平情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条"劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。"的规定，本案中用人单位所支付的26000元与受害人实际应得到的赔偿73158元悬殊甚大，严重显失公平，综合该类案件及本案案情，原则上亦应保护受害人的利益。 劳动者是创造经济的源泉，是推动社会进步的主要动力。然而相对而言劳动者又是弱势群体，其基本权益很易受到损害，往往会出现"一拳划"的思想，情绪也非常大，极容易激化社会矛盾或引起不必要的信访、上访事件。在处理类似纠纷时，应确保程序和实体的公平、公正，依法保护当事人的合法权益，全面促进社会经济健康有序发展。

裁判要点： 本案中，松北区劳动仲裁委作出的裁决已经支持了原告一次性工伤医疗补助金且已执行完毕，该项补助金是劳动者因工伤事故伤残并解除劳动合同关系后，考虑到此后的就医、就业及伤残会对伤残职工的生产劳动、日常生活造成影响，这些影响又主要是由工伤事故导致的，因而给予一定程度的赔偿。本案中，虽然一次性工伤医疗补助金已考虑到劳动者工伤后的就医因素，但此项补助金的补偿标准涵盖的是劳动者工伤致残后不利影响的综合性因素，并不能完全保障劳动者二次手术费获得补偿的合法权益。根据《工伤保险条例》第三十八条之规定，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受因工作遭受事故伤害获得医疗救治和经济补偿，本院对原告合理的诉讼请求予以支持。原、被告双方均服判息诉，被告黑龙江省嘉宝生物科技开发有限公司已在判决确定的期间内将赔偿款给付原告。本案判决有明确的法律条文作为定案依据，同时也符合《劳动法》的立法目的即保护劳动者的合法权益，通过保护劳动者"弱势群体"的地位及合法权益，促进了社会公平正义目的的实现。

裁判要点： 本案主要涉及劳动争议案件中最为常见的问题，即关于书面劳动合同效力的认定、未签订书面劳动合同的二倍工资责任的时间界限、劳动者的平均工资数额如何确定的问题。 关于书面劳动合同效力的认定问题，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定了劳动合同的法定生效要件：1、用人单位与劳动者协商一致；2、经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章。《劳动合同法》相对于《合同法》而言，《劳动合同法》属于特别法，且实施的时间更晚，根据新法优于旧法及特别规定优于一般规定的法律适用原则，在关于书面劳动合同效力的认定的问题中，本案应当适用《劳动合同法》的相关规定进行认定。本案中的《劳动合同书》因仅仅有劳动者的签名确认但缺少用人单位的盖章，不具备《劳动合同法》规定的劳动合同的法定生效要件，应当认定该合同不具备生效要件而未生效，故应确认用人单位未与劳动者签订书面劳动合同。 关于未签订书面劳动合同的二倍工资责任的时间界限问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条"建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。"及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条"用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。"的规定，自用工之日起到订立书面劳动合同之日止，只要劳动关系存续，用人单位依法订立书面劳动合同的义务就一直存续而不中断。此过程因法律对权利义务和法律责任的安排不尽相同，可划分为三个阶段：（1）用工之日起一个月内；（2）用工之日起满，一个月的次日至用工之日起满一年的前一日；（3）用工之日起满一年的当日至订立书面劳动合同的前一日。二倍工资责任的时间计算起点为用工之日起满一个月的次日，计算终点根据此阶段"二倍工资"责任的构成要件的不同分为三种情形：（1）订立或补订书面劳动合同之日的前一日；（2）用人单位单方终止劳动关系之日的前一日；（3）用工之日起满一年的前一日。基于促使用人单位尽可能早地与劳动者订立书面劳动合同的和用工后订立书面劳动合同需要慎重对待的考虑，"自用工之日起的一个月内"为无须承担"二倍工资"责任的协商期。此外，还应当结合案情查明是否存在中断计算期间的法定事由，如果存在该情形，应当将该中断期间予以扣除。本案劳动者2010年11月1日进入用人单位工作，2010年11月6日遭受工伤事故，其实际上班时间仅5天，未满一个月，此期间还处于"自用工之日起的一个月内"为无须承担"二倍工资"责任的协商期内，劳动者遭受工伤事故后一直未到用人单位上班，工伤医疗期间对"自用工之日起的一个月内"应当订立书面劳动合同期间的合法中断事由，故工伤医疗期间不应当计算在实际用工期间内，应当予以扣除。 关于劳动者的平均工资数额如何确定问题，劳动者实际上班时间仅5天，未满一个月，在遭受工伤前其未领取过工资。双方当事人的主张均不同。劳动者主张其月工资为2600元但未提交任何证据证明其主张。用人单位主张应当以《劳动合同书》约定的工资数额来确定。但《劳动合同书》依法未发生法律效力，虽载明了"月工资最低不少于810元"，但该约定不明确，且与劳动者主张的月工资数额差距较大，致使法院无法查明事实。据此，法院依法认定用人单位与劳动者未约定明确的正常时间工资，根据《广东省工资支付条例》第八条"用人当位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。未约定或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常时间工资。"的规定，劳动者的工资应以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常时间工资，并以此作为本案劳动者的月平均工资。

裁判要点： 本案争议的焦点在于如何理解《四川省人民政府关于贯彻<工伤保险条例>的实施意见》（以下简称《实施意见》）第八条中的“上年度”。原告认为应当理解为其申请解除或终止劳动关系时的上年度，而被告则认为应当理解为职工遭受工伤时的上年度。按照原告的理解应以2010年成都市职工平均工资为标准计算，即原告应享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为152575元。按照被告的理解则应以2009年成都市职工平均工资为标准计算，结果为136360元。两种标准的差额为16215元。法律规定的不明确及理解的不同将导致赔偿结果在实践中会出现较大差异，关涉双方当事人的切身利益和司法的权威与公信。因此，统一对《实施意见》第八条中“上年度”的理解具有司法现实意义。综合考虑一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金本身的存在意义、享受前提及《工伤保险条例》（以下简称《条例》）的系统性要求，受案法院支持原告将“上年度”理解为工伤职工申请解除或终止劳动关系时的上年度，具体理由如下： 一、享受一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金以工伤职工申请解除或终止劳动关系为基本前提 保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复是《条例》的基本立法目的，通俗地讲就是让工伤职工能够获得医疗保障并维持正常职工的生活水平，帮助其重新回到工作岗位。对于《条例》中各项具体工伤保险待遇的正确理解都必须立足于上述基本立法目的。 根据对《条例》第三十四条第二款的原意理解，享受一次性医疗补助金和伤残就业补助金的前提是工伤职工本人申请与用人单位解除或终止劳动关系。从字面意义上分析，一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金是对工伤职工与用人单位解除或终止劳动关系后，因公致残可能发生的医疗费用和不能立即重新就业需要维持基本生活水平的保障和补偿。不难理解，一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金关注的是工伤职工与用人单位解除或终止劳动关系后的生活及医疗保障问题。这就意味着应当以工伤职工申请解除或终止劳动关系时可以确定的，符合法律规定的最高标准来计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。若以工伤职工受伤作为时间点来理解《实施意见》第八条中的“上年度”，对工伤职工并不公平，不符合《条例》以保护工伤职工为主要目的的立法精神。将工伤职工申请解除或终止劳动关系作为时间点来理解“上年度”，体现了对工伤职工自主选择权的尊重和利益的保护。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金本身的存在意义也决定了应当对《实施意见》第八条中的“上年度”作此理解。 笔者查阅了31个省、市、自治区的相关规定，其中18个省、市、自治区以统筹地区上年度的职工平均工资为基数来计算一次工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，包括北京在内的6个省、市、自治区都已经明确规定“上年度”为工伤职工解除或终止与用人单位劳动关系时的上年度。因此，以工伤职工申请解除或终止劳动关系作为时间点来理解《实施意见》第八条中的“上年度”，无论在理论上还是在实践操作中都不存在任何问题。 二、《条例》本身的系统性要求以工伤职工申请解除或终止劳动关系作为时间点来理解《实施意见》第八条中的“上年度” 《条例》中规定的各种工伤保险待遇起始于职工遭受事故伤害或者患职业病进行治疗之时，并以定残日作为重要的时间节点。以本案中遭受六级伤残的工伤职工为例，从受伤开始到定残之前，工伤职工均享受各种工伤医疗待遇和停工留薪待遇，以保证获得应有的治疗并维持与工作时相当的生活水平。定残后，除享受一次性伤残补助金外，法律规定工伤职工可以自主选择不同的工伤保险待遇。选择保留与用人单位的劳动关系则继续工作，难以安排工作的则由用人单位按月发给伤残津贴；选择与用人单位解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。从职工受伤开始到工伤职工选择与用人单位解除或终止劳动关系之时，每一个阶段皆有相应的工伤保险待遇规定，与而后的一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金形成一个有机的整体，充分并完全地对工伤职工进行全面的保护。如果将以工伤职工申请解除或终止劳动关系为支付前提的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的赔偿标准拉回到工伤职工受伤时来理解，以相对低的基数来计算赔偿数额，从逻辑上来讲也是不合理的。 因此，面对《条例》中有机结合、协调统一的各项工伤保险待遇，我们应该立足于《条例》的主要立法精神，从保护工伤职工的角度，正确理解与适用相关的法律法规，作出法律效果与社会效果俱佳的公正判决。

裁判要点： 本案第一个要点在于在合同履行期间劳动者达到法定退休年龄，劳动合同自然终止，劳动者与原用人单位的关系从法律意义上的劳动关系转变成雇佣关系。根据《劳动合同法》第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者依法享受基本养老保险待遇的；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。本案中，杜某从2010年进入美好家园公司上班，双方建立了合法的劳动关系；但自2011年6月29日以后，杜某已年满60周岁，达到法定退休年龄，已不具备劳动法律意义上的劳动者身份，其与美好家园公司之间的关系已不再是一种劳动关系，而应视为是种雇佣关系。 本案的第二个要点是。这也是本案争议的焦点所在。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条规定"职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月本人工资，九级伤残为9个月本人工资，十级伤残为7个月本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。目前现行法律、法规对工伤职工达到退休年龄是否应该支付一次性伤残就业补助金并无明确规定，这就需要法官在审判实践中从宏观上更好地把握立法的目的和背景。笔者认为，从《工伤保险条例》的立法目的来看，用人单位向工伤职工支付一次性伤残就业补助金实质是对劳动者因工受伤丧失部分劳动能力而影响其今后就业的一种经济补偿。而劳动者达到法定退休年龄，开始享受基本养老保险待遇（农村城乡居民年满60周岁也依法享受农村基本养老保险待遇），不再具有劳动法律意义上的劳动者身份，通常是要退出劳动领域，不存在今后再就业的问题。基于上面的考虑，法院没有支持原告杜某主张的一次性伤残就业补助金的请求，作出上述判决。