（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：山东省淄博市临淄区人民法院（2010）临民初字第659号、第721号。
二审判决书：山东省淄博市中级人民法院（2011）淄民三终字第76号。

2.案由：工伤保险待遇纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：杨某，男，1966年5月13日出生，汉族，淄博市临淄区田家煤矿职工。
委托代理人（一、二审）：邵某，男，1934年3月6日出生，汉族，临淄区检察院退休干部。
委托代理人（一审）：齐磊，男，1981年12月9日出生，汉族，山东鲁检法律事务部工作人员，现住山东省淄博市临淄区。
被告（被上诉人）：淄博市临淄区田家煤矿。住所地：淄博市临淄区凤凰镇侯家屯村。
法定代表人：许某，矿长。
委托代理人（一、二审）：孟宪德，山东世纪中天律师事务所律师。
委托代理人（一审）：仇某，男，1947年12月10日出生，汉族，淄博市临淄区田家煤矿职工。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：山东省淄博市临淄区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱新桂；审判员：张凌燕；代理审判员：尹兵。
二审法院：山东省淄博市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：房鹏；代理审判员：王鹏、史玉芬。

6.审结时间
一审审结时间：2010年9月2日。
二审审结时间：2011年2月28日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）原告杨某诉称并辩称
原告于2007年3月到被告处工作。 2008年6月28日1时25分许，原告驾驶摩托车下班途中在博临路南术北路段与孙建刚驾驶的重型半挂车相撞，造成交通事故。2009年3月5日，临淄区劳动和社会保障局认定原告为工伤。同年7月13日，经淄博市劳动能力鉴定委员会鉴定，劳动功能障碍程度为陆级。关于交通事故处理，原告起诉后，已发判决，现已进入执行程序。关于工伤赔偿，经仲裁委裁决后，原告不服，现提起诉讼，请求依法判令被告赔偿一次性残疾补助金42 000元、一次性工伤医疗补助金39 600元、一次性伤残就业补助金66 000元、12个月停工留薪医疗期工资39 732元、住院医疗费差额27 674.31元、护理费6 700元、住院伙食补助费差额503元、劳动能力鉴定费250元，共计229 226.31元。
（2）被告淄博市临淄区田家煤矿辩称并诉称
2008年2月16日，原、被告签订为期一年的劳动合同。本案是由于杨某酒后驾驶摩托车在下班途中发生交通事故而引起的工伤，杨某就交通事故伤害赔偿一案，临淄区法院（2008）临民初字第2984号民事判决书已经做出判决，杨某在本案中所诉的除住院医疗费差额27 674.31元之外，其余诉讼请求在上述判决中均已得到赔偿。另外，杨某在淄博市临淄区田家煤矿工作期间12个月的平均工资为2 018元，故其停工留薪期工资为16 116元，请求依法判令不予支付杨某一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金、护理费3 115.50元，支付杨某停工留薪医疗期工资16 116元。

2.一审事实和证据
山东省淄博市临淄区人民法院经公开审理查明：杨某系淄博市临淄区田家煤矿职工。2008年2月16日，双方签订为期一年的劳动合同。2008年6月28日，杨某驾驶二轮摩托车在下班途中发生交通事故，被送往医院住院治疗，花费医疗费77 404.43元。杨某住院期间，由两人护理。杨某受伤前12个月的平均工资为2 018元。2009年3月5日，临淄区劳动和社会保障局作出工伤认定决定书，认定杨某系工伤。2009年7月13日，经淄博市劳动能力鉴定委员会鉴定，杨某劳动功能障碍程度为陆级，无生活自理障碍。后杨某向临淄区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求淄博市临淄区田家煤矿支付医疗费、护理费、伤残补助金等工伤待遇。临淄区劳动争议仲裁委员会于2010年2月8日作出临劳仲案字（2009）第185号裁决书，原、被告均不服仲裁裁决，形成诉讼。
另查明，杨某起诉交通事故人身损害赔偿纠纷一案，本院于2009年11月20日作出（2008）临民初字第2984号民事判决书，杨某在该案中获赔总额为330 430.38元。在庭审过程中，淄博市临淄区田家煤矿同意支付杨某一次性工伤医疗补助金36 324元、停工留薪期工资16 116元、医疗费差额27 674.31元、护理费6 119.95元、住院伙食补助费503元、劳动能力鉴定费250元。
上述事实，有杨某提供的工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书、裁决书、民事判决书，淄博市临淄区田家煤矿提供的劳动合同、工资表及原、被告的陈述等证据证明。

3.一审判案理由
山东省淄博市临淄区人民法院经审理认为：杨某之伤被认定为工伤，劳动功能障碍程度为陆级，淄博市临淄区田家煤矿应按照《工伤保险条例》及相关规定支付杨某各项工伤待遇。淄博市临淄区田家煤矿应支付杨某的各项工伤待遇包括：医疗费77 404.43元、一次性残疾补助金28 252元（2 018元×14个月）、一次性工伤医疗补助金36 324元（2 018元×18个月）、一次性伤残就业补助金60 540元（2018元×30个月）、停工留薪期工资24 216元（2 018元×12个月）、护理费6 119.95元（16 670元÷365天×67天×2人）、住院伙食补助费2 010元（30元×67天）、劳动能力鉴定费250元，共计235 116.38元。而杨某在交通事故纠纷一案中已获得赔付总额为330 430.38元，已超出淄博市临淄区田家煤矿应向其支付的工伤待遇，本案中杨某再行要求淄博市临淄区田家煤矿向其支付工伤保险待遇，显属不当。鉴于淄博市临淄区田家煤矿在庭审中同意支付杨某一次性工伤医疗补助金36324元、停工留薪期工资16 116元、医疗费差额27 674.31元、护理费6 119.95元、住院伙食补助费503元、劳动能力鉴定费250元，本院对此予以支持。

4.一审定案结论
山东省淄博市临淄区人民法院根据依照《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十四条之规定，作出如下判决：
（1）杨某与淄博市临淄区田家煤矿解除劳动合同。
（2）淄博市临淄区田家煤矿支付杨某一次性工伤医疗补助金36 324元、停工留薪期工资16 116元、医疗费差额27 674.31元、护理费6 119.95元，住院伙食补助费503元、劳动能力鉴定费250元，共计86 987.26元，于本判决生效后十日内付清。
案件受理费20元，由杨某负担。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人杨某诉称
（1）原审判决工伤各项一次性赔偿标准错误，应当适用2010年淄博市职工上年度月平均工资标准；（2）原审判决对工伤事故赔偿和交通事故损害赔偿未适用双重赔偿原则，适用法律错误；（3）因被上诉人未给其缴纳各项保险，增加诉讼请求要求被上诉人赔偿10万元；（4）其在被上诉人单位多次加班，增加诉讼请求要求支付加班费；（5）原审判决对于其工资认定过低。因此，请求二审法院查明事实，依法改判上诉人六级工伤应享受的待遇。

2.被上诉人淄博市临淄区田家煤矿辩称
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原判。

（四）二审事实和证据
山东省淄博市中级人民法院经审理查明：2009年8月，临淄区劳动争议仲裁委员会受理本案。根据淄博市临淄区田家煤矿在原审中提供，杨某在二审中认可的工资表，杨某受伤前的的10个月工资分别为4158.00元、3680.00元、2264.00、390.00元、1929.00元、2214.00元、1439.00元、1719.00元、2339.00元，月平均工资计算为2167.00元。对涉及本案的交通事故人身损害赔偿一案，山东省淄博市临淄区人民法院（2008）临民初字第2984号民事判决：一、联合保险青县营销服务部在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿：伤残赔偿金限额220000.00元。杨某残疾赔偿金220000.00元；医疗费用限额20000.00元内赔偿20000.00元；财产损失限额4000.00元赔偿1200.00元，以上共计241200.00元，于本判决生效后十日内付清。二、孙建刚赔偿杨某医疗费57404.43元、残疾赔偿金34358.00元、化验花费检查费500.00元、鉴定费2000.00元、鉴定检查费475.00元、残疾用具费1200.00元、摩托车损失700.00元、停车费400.00元、交通费1600.00元、后续护理费45128.00元、误工费16200.00元、住院伙食补助费1005.00元、被扶养人杨成福生活费3180.06元、被扶养人杨蕾生活费14310.27元，以上共计178460.76元的50%，扣除孙建刚已经支付的8245.50元，余款35121.48元。该判决已执行和解完毕。二审庭审中杨某明确表示对原审判决的住院期间护理费数额无异议。2008年山东省职工月平均工资2200.00元。
二审查明的其他事实与原审查明的一致。

（五）二审判案理由
山东省淄博市中级人民法院经审理认为：根据法律规定，如果劳动者的工伤系第三人侵权所致，用人单位仍应承担劳动者的工伤保险待遇。但劳动者亦可追究第三人的侵权赔偿责任，即劳动者可以在工伤事故中获得双重赔偿。对因工伤事故产生的直接费用，不予重复计算。但对于直接费用中侵权第三人未予赔偿的部分，用人单位仍应当予以赔偿。原审判决对上诉人杨某的工伤保险待遇未采取双重赔偿原则，适用法律错误，应当予以纠正。根据杨某的上诉请求和二审庭审中的陈述，其对原审判决的医疗费差额、住院期间护理费、劳动能力鉴定费数额没有异议，本院予以确认。对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金，被上诉人淄博市临淄区田家煤矿作为用人单位应当对杨某予以赔偿，并不因交通事故责任人和交强险承保单位已经赔偿杨某而减轻或免除其赔偿责任。根据《工伤保险条例》及相关规定，杨某的一次性伤残补助金为14个月的本人工资，其受伤前本人平均月工资为2167.00元，故杨某的一次性伤残补助金为30338.00元。杨某在2009年申请劳动仲裁，提出解除与被上诉人的劳动合同，因此应当按照解除劳动合同的上一年度，即2008年的山东省职工月平均工资2200.00元作为杨某一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数，按照规定，两项待遇分别支付18个月和30个月，数额分别为39600.00元、66000.00元。根据法律规定，停工留薪期一般不超过12个月，根据其伤情，可以确定其停工留薪期为12个月，根据杨某受伤前本人平均月工资2167.00元计算，故其停工留薪期工资为26004.00元。但淄博市临淄区赔偿杨某停工留薪期工资的数额应减去杨某在交通事故中所获得的8100.00元误工费赔偿。杨某主张其住院伙食补助费按每天30.00元，计算67天，为2100.00元，符合法律规定及本案实际，但应减去其在交通事故中所获得的502.50元住院伙食补助费赔偿。综上，杨某关于被上诉人赔偿其工伤保险待遇的上诉主张，符合法律规定的部分，本院予以支持。杨某关于要求被上诉人因未缴纳各项保险，应赔偿其10万元以及要求支付加班费的上诉请求，其在仲裁阶段和原审中均未主张该部分诉求，因此，不属于二审案件审理范围，本案不作处理。当事人可以另行主张。

（六）二审定案结论
山东省淄博市中级人民法院依据《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）、（二）、第一百五十八条之规定，作出如下判决：
1.维持山东省淄博市临淄区人民法院（2010）临民初字第659号民事判决第一项，即杨某与淄博市临淄区田家煤矿解除劳动合同。
2.变更山东省淄博市临淄区人民法院（2010）临民初字第659号民事判决第二项为：淄博市临淄区田家煤矿赔偿杨某一次性伤残补助金为30338.00元、一次性工伤医疗补助金39600.00元、一次性伤残就业补助金为66000.00元、停工留薪期工资17904.00元、医疗费差额27674.31元、护理费6119.95元、住院伙食补助费差额1597.50元、劳动能力鉴定费250.00元，共计189483.76元，于本判决生效后十日内付清。
一审案件受理费20.00元和二审案件受理费10.00元，均由被上诉人淄博市临淄区田家煤矿负担。

（七）解说
本案部分改判主要原因系一、二审对民事侵权损害赔偿与工伤保险待遇发生竞合时受害人能否获得双重赔偿的认识不同。
理论界关于工伤保险待遇与民事侵权损害赔偿竞合时处理的四种模式。
1.单一赔偿模式：工伤职工只能在侵权损害赔偿与工伤保险待遇之间择一行使，不得同时主张。
2.替代赔偿模式：工伤职工只能选择工伤保险待遇，而不得主张侵权损害赔偿。
3.双倍赔偿模式：允许工伤职工同时获得侵权损害赔偿及工伤保险待遇，且不存在赔偿上限。
4.双重赔偿模式：工伤职工可同时主张侵权损害赔偿及工伤保险待遇，但工伤职工实际支出的费用，作为已花费的直接费用，不能获得双重赔偿。
在司法实践中，具体应当采用哪种救济模式，学者们存在较大分歧，各地法院在实践操作中也存在较大差异。
笔者认为，侵权损害赔偿是侵权行为人因其侵权行为给受害人造成了损害所导致的一种赔偿责任，属于私法范畴；而工伤保险是劳动者因工伤残或患职业病的情形下，依法享受的社会保险待遇，属于公法范畴。二者无论从法律关系、法律性质及法律效益、立法趋势来讲都属于独立范畴，不能混为一谈。因此，单一赔偿模式及替代赔偿模式都存在先天不足。关于双倍赔偿模式，因工伤保险待遇具有福利性，基于福利性，工伤保险的制度设计导向应当使尽可能多的工伤职工得到基本保障，而不是在特定的事故中使得特定的工伤职工获得重复赔偿。对于工伤保险基金积累不足，待遇支付力尚弱的我国工伤保险，法律制度的建构应服从于现实。双份利益补偿，意味着工伤职工可以就同一损害获得双份赔偿，对于其个人而言属于锦上添花，对于社会资源和社会保险基金的有限而言，则属浪费。综上所述，笔者认为，无论从工伤职工的利益保护角度，还是基于我国目前工伤保险制度的现实，抑或从二者利益的平衡角度，双重赔偿模式应当是当前民事侵权与工伤保险待遇发生竞合时对劳动者权益救济的最佳模式。本案一审对原告杨某的工伤保险待遇未采取双重赔偿原则，属于适用法律错误，因此二审按照双重赔偿模式对一审判决进行了部分改判。
双重赔偿范围问题。根据山东省高级人民法院的相关文件精神，工伤职工实际支出的费用，作为已花费的直接费用，不能获得"双重赔偿"。工伤职工在获得侵权第三人赔偿的医疗费、丧葬费、护理费、残疾生活辅助器具费、误工费、交通费、住宿费或者相对应的用人单位支付的医疗费、丧葬补助金、生活护理费、伤残辅助器具费、停工留薪期工资、交通费、住宿费后，不能再重复主张，其余费用均不为直接费用，职工可另行主张。但对于直接费用中侵权第三人未予赔偿的部分，用人单位仍应当予以赔偿。针对本案而言，侵权第三人及交强险承保单位虽然对原告杨某进行了赔偿。但对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金，被告淄博市临淄区田家煤矿作为用人单位应当对杨某予以赔偿，并不能因侵权第三人履行了赔偿义务而减轻或免除其赔偿义务。另一方面，对于停工留薪期工资、住院伙食补助费等直接费用，因杨某已从侵权第三人处获得了赔偿，对部分赔偿费用应予以扣减。
适用双重赔偿模式应注意的问题：
1.工伤保险机构或用人单位在支付劳动者相关工伤待遇后，无权向侵权第三人进行追偿。
首先，追偿权必须在法律具有明确规定的情况下才可以行使。追偿权的行使所涉及的当事人之间往往并不具有直接的法律关系，无法通过普通的请求权基础理论确定相互间的权利义务，追偿的范围和程序必须有法律的明确规定。其次，工伤保险待遇与侵权赔偿适用的规则无法兼容，在许多情形下支持用人单位的追偿权缺乏正当性基础。在本案中，原告杨某在交通事故中负有50%的过错，在混合过错的情形下，就很难说事故的发生是由于交通事故相对方的行为造成的。在工伤职工对交通事故负有全部责任的情况下，这一问题会表现地更加突出，因为此种情况下工伤完全由于职工自身的过错造成，与交通事故相对方完全不存在因果关系。最后，支持追偿权将不当地加重侵权人的赔偿责任。在本案中，交通事故相对方孙建刚已经足额支付了交通事故赔偿款，应当视为已经履行了自身的赔偿义务。支持追偿权等于要求交通事故相对方就其一次过错承担两次法律责任，显然有悖常理。
2."双重赔偿"内外有别，如果侵权人是用人单位或者是同一单位的其他劳动者的，受害人只能请求工伤保险待遇，而不得请求侵权损害赔偿。
为了克服普通民事赔偿固有的种种弊端，使劳动者能够更快捷地获得实实在在的赔偿，从立法层面将工伤保险赔偿从普通民事赔偿当中区别出来。用人单位通过缴纳工伤保险费用来分散赔偿责任，降低经营风险；而劳动者则通过降低索赔金额来换取赔偿的效率与保障。如果法院判令用人单位承担侵权损害赔偿责任，则将不可避免地打破这种制度设计的平衡。用人单位参加工伤保险的积极性将大打折扣，进而以各种方式进行规避，而更多的劳动者也将因此无法获得工伤保险保障。作为社会保险的一种，工伤保险制度也是依赖于大数法则得以运转，即必须通过用人单位的大量参保来降低营运风险。如果劳动者可以向用人单位主张侵权损害赔偿，就会逐渐侵蚀工伤保险制度运行基础，最终导致用人单位参保与不参保的效果相去无多甚至毫无区别的情形。当个案的利益衡量与制度层面的正当性发生冲突时，后者理当优先于前者。
3.雇员在从事雇佣活动中遭受第三人人身损害的，不能适用"双重赔偿"原则。
由于雇佣关系未纳入劳动合同关系范畴，因此雇员在从事雇佣活动中遭受第三人人身损害，不能适用"双重赔偿"原则。根据相关法律法规及司法解释的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受第三人人身损害的，雇员可基于第三人的侵权行为向其主张侵权损害赔偿责任，也可基于雇佣关系向雇主主张雇主责任。第三人侵权责任与雇主责任属于不真正连带责任，雇主承担责任后可向侵权第三人追偿。
（成志宇）