1. 判决书字号
一审判决书：广东省惠州市惠阳区人民法院（2012）惠阳法民三初字第129、131号民事判决书。
二审判决书：广东省惠州市中级人民法院（2012）惠中法民三终字第419、420号民事判决书

2.案由：劳动争议

3.诉讼双方
原告、被告（上诉人）：惠州市惠阳伟建家庭用品制品厂。负责人：张韵。
诉讼代理人(一、二审)：唐秋红，广东日升律师事务所律师。
被告、原告（被上诉人）：胡某，男，1985年5月6日出生，汉族。
诉讼代理人(一、二审)：丘斌华，广东德邻律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广东省惠州市惠阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：钟飞；审判员：钟斌；人民陪审员：徐关华。
二审法院：广东省惠州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄潮明；代理审判员：江玮；代理审判员：李旭兵。

6.审结时间
一审审结时间：2012年6月29日。
二审审结时间：2012年12月25日。

1.一审诉辩主张
原告伟建制品厂诉称：被告胡某于2010年11月1日进入原告惠州市惠阳伟建家庭用品制品厂（以下简称伟建制品厂）处工作，入职当日，原、被告双方即签订了一年期限（2010年11月1日至2011年11月1日）的书面劳动合同，对劳动时间和劳动报酬等做了明确约定。被告按照合同约定的工作岗位工作仅5天，就因自己走路不慎扭伤脚踝。被告受伤后，原告积极给予及时有效的治疗。从被告开始工作至被告治疗终止之日止，原告已经履行了向被告支付工资、医疗费、工伤期间工资等义务。2011年9月22日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴字[2011]第C448号劳动能力鉴定结论，对被告此次受伤鉴定为劳动功能障碍（伤残）十级。但原、被告双方就工伤赔偿事宜一直未达成一致意见，后经惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会审理裁决，原告认为该裁决书中裁决第二项有关赔偿费用计算依据的标准有误以及第三项裁决原告向被告支付2010年11月6日至2011年9月22日停工留薪期工资差额不当。请求法院判令：1、解除原、被告双方的劳动关系。2、原告按照原、被告双方签订的劳动合同约定的工资标准810元向被告支付一次性伤残补助金4860元（810元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金3240元（810元/月×4个月）、一次性工伤医疗补助金810元（810元/月×1个月）共计8910元。3、原告无需向被告支付2010年11月6日至2011年9月22日停工留薪期工资差额。4、原告无需向被告支付2010年12月1日至2011年11月1日未签订书面劳动合同的二倍工资。5、本案诉讼费由被告负担。
被告胡某辩称：原告伟建制品厂的诉讼请求违反法律规定，比法律规定的最低赔偿标准还要低，应予以驳回。
另案，原告胡某诉称：原告胡某于2010年11月1日进入被告伟建制品厂处工作，任车间主任。双方未签订劳动合同，口头约定月工资为2600元。被告没有为原告缴交社保。2010年11月6日，原告在加班期间发生工伤事故。工伤发生后，由公司安全主任和同事当晚送往公司指定的惠州市惠阳区中医院以工厂同事张正昌的名义诊疗，被诊断为右外踝闭合性骨折併软组织损伤。2011年8月25日，惠州市惠阳区人力资源和社会保障局作出惠阳人社工伤认字[2011]第1082号工伤认定决定书，认定原告此次受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。2011年9月22日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴字[2011]第C448号劳动能力鉴定结论，医疗诊断结论为右腓骨远端骨折，鉴定为劳动功能障碍（伤残）十级，医疗终结日期为2011年9月22日，原告花去鉴定费300元。根据《广东省工伤保险条例》的相关规定，用人单位未为劳动者缴交社保的情况下，劳动者发生工伤的，用人单位应按照本条例的规定支付工伤劳动者工伤赔偿金。胡某是被告的员工，且被告没有为原告缴交社保，因此被告应当支付原告一次性工伤医疗补助金2600元（2600元/月×1个月），一次性伤残补助金18200元（2600元/月×7个月），一次性伤残就业补助金10400元（2600元/月×4个月）。依照《广东省工伤保险条例》第二十三条规定："职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期按照医疗终结期规定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。"由此可知，原告胡某的医疗期为321天，即自2010年11月6日起至2011年9月22日止，此期间的工资由用人单位即被告依照原告原来的工资福利待遇按月支付，故原告医疗期间的工资为人民币38372.41元（2600元/月÷21.75天/月×321天）。惠阳区仲裁委认为，原告受伤前未领取过工资，故不采信原、被告间口头约定的月工资2600元的标准，而以惠州市2008年在岗职工月平均工资1894元的标准计算原告工伤赔偿数额及医疗期间的工资，这是错误的。《广东省工资支付条例》第八条第二款规定，用人单位与劳动者对工资未约定或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间的工资。原告于2010年11月6日受伤，就算原、被告之间的工资约定不明确，也应以上年度即2009年度惠州市在岗职工月平均工资2149元为标准计算原告工伤赔偿数额及医疗期间的工资。若以2008年在岗职工月平均工资1894元为标准计算的话则不符合该规定。2010年11月1日，原告进入被告处工作，被告提供了一份空白劳动合同书让原告签名和盖指印，原告照办了，但一直以来被告都未在该合同书上盖章，其负责人也未签字，直至仲裁开庭时止该份劳动合同书还是只有原告的签名和指印，根本没有被告盖章。根据法律规定，该劳动合同书自始至终都未成立，更谈不上生效，足以认定原、被告之间没有签订书面劳动合同。仲裁委在仲裁裁决书确认了被告未在该合同书上盖章的事实，这个认定正确，但仲裁委又认为不能视为被告未与原告签订书面的劳动合同，言下之意就是仅凭几张未成立、未生效的废纸就认定被告与原告签订了书面的劳动合同，这是站不住脚的。所以，根据《劳动合同法》的相关规定，被告理应向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资28600元。综上所述，原告与被告之间存在事实劳动关系，被告未为原告缴纳社保，未与劳动者签订书面劳动合同，依法应支付原告十级伤残的工伤赔偿金、相关工伤待遇和工资。请求法院判令：1、解除原、被告之间的事实劳动关系。2、被告支付原告一次性工伤医疗补助金2600元，一次性伤残补助金18200元，一次性伤残就业补助金10400元。3、被告支付原告工伤医疗期间即2010年11月6日至2011年9月22日的工资38372.41元。4、被告支付原告劳动能力鉴定费300元。5、被告支付原告未签订劳动合同期间即2010年12月1日至2011年11月1日的双倍工资人民币28600元。以上合计人民币98472.41元。
被告伟建制品厂辩称：（一）原、被告之间签订有书面劳动合同，原告主张支付双倍工资请求没有事实依据。原告于2010年11月1日进入被告处工作，入职当日双方签订了一份一年期限（2010.11.1-2011.11.1）的书面劳动合同，劳动合同中对工作标准和工资组成进行了约定。因此原告要求被告支付未签订劳动合同期间的双倍工资没有事实依据。（二）原告主张的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资应当按照双方签订的合同中约定的工资标准进行计算。原告进入被告处工作5日就因自己走路不慎扭伤脚踝，因原告发生工伤前在被告处工作未满一个月，所以其一次性伤残补助金、停工留薪期工资应按合同约定的月工资810元标准进行计算。因被告已向原告支付了2925元的停工留薪期工资，所以此部分费用应从相关赔偿费用中予以扣除。（三）停工留薪期应以医疗机构出具的意见即建议休息治疗的最后一天，认定为计算停工留薪期的结束时间（即停工留薪期截止至2011年1月17日）。1）医疗终结意即伤者病情达到"相对稳定"。本案中，原告本次受伤住院至最后一次医院疾病诊断证明书时间止也就是2011年1月17日，且医嘱并没有建议原告休养，充分说明其伤情显然很轻微，因此其停工留薪期截止至2011年1月17日。2）劳动能力鉴定委员会认定的"治疗终结日期"是根据其出具鉴定结论的日期来确定的，而不是根据劳动者的伤情来确定，显然，不能以此日期来确定停工留薪期。3）劳动者的伤情与其所要求的停工留薪期不匹配，停工留薪期应与伤残等级相协调。根据规定，停工留薪期一般不超过12个月，本案中，原告系腓骨远端骨折，是最轻的十级伤残，与其伤残程度相协调，停工留薪期不可能过长。参照《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准》（2006年）四肢损伤中腓骨折时如果工伤职工损伤处达到创口愈合，临床检查及X光所见，骨折愈合良好，对位或对线良好，关节活动达到功能范围，那么医疗终结期为2-3个月。结合本案原告在2011年1月7日所做的DR检查报告显示：骨折端对位对线良好，骨痂生成，余无特殊。此报告充分说明了原告已达到上述标准，其医疗终结期最多不超过3个月。因此，原告十级伤残却要求近十一个多月停工留薪期工资显然不合情理。（四）原告的第二项诉讼请求中，一次性伤残补助金18200元比仲裁阶段中的第二项请求主张赔偿的费用多2600元，该部分请求未经仲裁前置程序，应予驳回。

2.一审事实和证据
广东省惠州市惠阳区人民法院经公开开庭审理查明：胡某于2010年11月1日进入伟建制品厂工作，担任制造部车间主任职务。该厂当天向胡某提供了一份约定月工资最低不少于810元的《劳动合同书》。胡某已在合同上签名并加捺指印；但伟建制品厂没有签名或盖章。同年11月6日，胡某在工作过程中受伤，经惠州市惠阳区中医院治疗，诊断为：右外踝闭合性骨折并软组织损伤。2011年8月25日，惠州市惠阳区人力资源和社会保障局作出惠阳人社工伤认字（2011）第1082号《工伤认定决定书》，认定胡某此次受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。胡某支付鉴定费300元。同年9月22日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴字（2011）第C448号《惠州市劳动能力鉴定结论》，鉴定结论为：胡某劳动功能障碍（伤残）十级，生活自理障碍达不到等级，医疗终结日期2011年9月22日。胡某受伤前没有领取过工资；受伤后分3次领取了合计2925元工资。另，2010年惠州市执行的上年度在岗职工月平均工资为2149元。2010年11月6日至2010年11月30日及2011年9月1日至2011年9月22日期间工作日共33天。2012年2月3日，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出惠阳劳人仲案字（2011）725号《仲裁裁决书》（非终局），裁决如下：一、双方劳动关系解除。二、被申请人伟建制品厂自本裁决发生法律效力之日起七日内，支付申请人胡某工伤十级伤残待遇的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性医疗补助金共22728元。三、被申请人伟建制品厂自本裁决发生法律效力之日起七日内，支付申请人胡某2010年11月6日至2011年9月22日停工留薪期工资差额16969元。四、驳回申请人胡某要求被申请人伟建制品厂支付2010年12月1日至2011年11月1日未签订书面劳动合同的二倍工资28600元的仲裁请求。

3.一审判案理由
广东省惠州市惠阳区人民法院判决认为：胡某与伟建制品厂自用工之日起即建立了劳动关系，用人单位未依法足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动关系。故胡某请求解除与伟建制品厂之间的劳动关系符合法律规定，本院予以支持。
伟建制品厂在胡某入职当天已提供《劳动合同书》给胡某签名并加捺指印，但该厂收回该份合同后，却未签字和盖章，不能认为其履行了与员工胡某签订书面劳动合同的义务。因此，胡某诉请该厂支付2010年12月1日至2011年11月1日未签订书面劳动合同的二倍工资，本院予以支持。伟建制品厂认为其与胡某约定了月工资最低不少于810元，本院不予采纳。而对于胡某诉称提及的口头约定月工资为2600元的说法，由于胡某受伤前未领取过工资，也没有提供证据证明，本院亦不予采纳。根据《广东省工资支付条例》第八条的规定，未约定或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工平均工资作为正常工作时间工资，因此，应以胡某受伤时即2010年惠州市上年度在岗职工平均工资2149元/月的标准计算胡某的双倍工资及工伤十级的伤残待遇。
惠州市惠阳区人力资源和社会保障局认定胡某此次受到的人身伤害为工伤。惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定胡某劳动功能障碍（伤残）十级，生活自理障碍达不到等级，医疗终结日期2011年9月22日。根据《广东省工伤保险条例》第五十五条，由伟建制品厂承担胡某应享有的工伤待遇。根据《工伤保险条例》（修订版）第三十七条的规定，该厂应支付胡某一次性伤残补助金15043元（2149元/月×7个月）。胡某要求解除与该厂的劳动合同，根据《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定，该厂应支付胡某一次性伤残就业补助金8596元（2149元/月×4个月）、一次性工伤医疗补助金2149元（2149元/月×1个月）。根据《广东省工伤保险条例》第二十三条的规定，该厂应当按照胡某的原工资福利待遇支付胡某停工留薪期的工资。该厂应支付2010年11月6日至2011年9月22日的停工留薪期工资22602元（2149元/月×9个月＋2149元/月÷21.75天×33天），扣除该厂已支付给胡某停工留薪期工资2925元，该厂还应支付差额19677元。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，因此，伟建制品厂应向胡某支付2010年12月1日至2011年11月1日期间未签订劳动合同的二倍工资差额24676元【（2149元/月×11个月×2）-22602元】。另外，胡某诉请给付鉴定费300元有事实根据，本院予以支持。

4.一审定案结论
广东省惠州市惠阳区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第八十二条，《工伤保险条例》（修订版）第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十三条、第二十九条、第五十五条及《广东省工资支付条例》第八条的规定，于2012年6月29日作出（2012）惠阳法民三初字第129、131号民事判决：（一）解除胡某与伟建制品厂的劳动关系。（二）伟建制品厂限在本判决发生法律效力之日起10日内，向胡某支付未签订劳动合同的二倍工资差额24676元。（三）伟建制品厂限于本判决发生法律效力10日内，支付胡某工伤十级伤残待遇的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费合计26088元。（四）伟建制品厂限于本判决发生法律效力10日内，支付胡某2010年11月6日至2011年9月22日的停工留薪期工资差额19677元。（五）驳回伟建制品厂其他诉讼请求。（六）驳回胡某其他诉讼请求。两案诉讼费共20元，由胡某、伟建制品厂各负担10元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人(原审原告、被告)诉称：（一）一审法院判决上诉人向被上诉人支付2010年12月1日至2011年11月1日期间未签订劳动合同的二倍工资差额24676元没有事实依据。被上诉人于2010年11月1日进入上诉人处工作。入职当日上诉人将已填好合同期限、岗位工种、工资条款等内容的劳动合同发给被上诉人，应视为我方就双方签订劳动合同事宜向被上诉人发出的要约，而被上诉人在劳动合同上签名并摁手印应视为被上诉人对我方要约作出承诺，其后又将签名并摁手印的劳动合同交还我方，且双方也已按照劳动合同约定的相关条款予以履行。虽然上诉人未在该劳动合同上签字和盖章，但根据《中华人民共和国合同法》第十六条"要约到达受要约人时生效"和第二十五条"承诺生效时合同成立。"及第三十七条（采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立）的规定，该合同自被上诉人交还我方之日起就已生效并已成立，并足以证明上诉人已履行了与被上诉人签订书面劳动合同的相应义务。因此，一审法院仅仅依靠上诉人未盖章的情况就对法律进行片面错误的理解进而判决由我方承担向被上诉人支付2010年12月1日至2011年11月1日期间未签订劳动合同期间的双倍工资没有任何事实和法律依据。更为不可思议的是惠州市劳动能力鉴定委员会作出的惠市劳鉴字（2011）第C448号《惠州市劳动能力鉴定结论》中，医疗终结日期2011年9月22日。如一审法院认定被上诉人的停工留薪期至2011年9月22日，那么被上诉人自2011年9月22日起根本未到上诉人处工作，何谈上诉人要履行支付2011年9月23日至2011年11月1日期间二倍工资的义务？所以一审法院判决我方仍要承担上述期间二倍工资是错误认定事实、适用法律的结果，是不负责任的，理应依予改正。由上可知，我方已履行了与被上诉人签订书面劳动合同的义务，一审法院判决上诉人支付被上诉人自2010年12月1日至2011年11月1日期间二倍工资的判决没有事实依据，请二审法院依法予以改判。（二）一审法院认定应以被上诉人受伤时即2010年惠州市上年度在岗职工平均工资2149元/月的标准计算被上诉人双倍工资和工伤拾级待遇明显错误，请二审法院依法予以改判。一审法院根据《广东省工资支付条例》第八条的规定，判决上诉人按照被上诉人受伤时即2010年惠州市上年度在岗职工平均工资2149元/月的标准计算被上诉人双倍工资和工伤拾级待遇明显错误。《广东省工资支付条例》第八条是针对用人单位与劳动者在对工资标准未约定或者约定不明确的情况下，才以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工平均工资作为正常工作时间工资。而本案中，上诉人与被上诉人于2010年11月1日签订的《劳动合同书》中明确约定了被上诉人标准工作时间工资为810元，该约定是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，应合法有效。虽然被上诉人受伤时在上诉人处工作未满一个月，也未领取过工资，但该案中被上诉人工资标准已作出明确性约定，根本不存在未约定或约定不明确的情况，所以一审法院根据《广东省工资支付条例》第八条规定认定应以被上诉人受伤时即2010年惠州市上年度在岗职工平均工资2149元/月的标准计算被上诉人双倍工资和工伤拾级待遇属于适用法律错误，请二审法院依法予以改判。（三）一审法院判决上诉人支付被上诉人2010年11月6日至2011年9月22日的停工留薪工资差额19677元与事实不符，且无法律依据。被上诉人受伤住院至最后一次医院疾病诊断证明书时间为2011年1月17日，且该疾病诊断证明书中医嘱也没有建议被上诉人休养，充分说明其伤情显然很轻微，其病情已达到"相对稳定"的状态，其停工留薪期应截止至2011年1月17日。因为：劳动能力鉴定委员会认定的"治疗终结日期"是根据其出具鉴定结论的日期来确定的，而不是根据劳动者的伤情来确定，明显没有法律依据，所以不能以此日期来确定停工留薪期；另外，被上诉人的伤情与其所要求的停工留薪期不匹配。停工留薪期应与伤残等级相协调。根据规定，停工留薪期一般不超过12个月，本案中，被上诉人系右腓骨远端骨折，是最轻的10级伤残，与其伤残程度相协调，停工留薪期不可能过长，参照《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准》(2006年)四肢损伤中腓骨折时，如果工伤职工损伤处达到创口愈合，临床检查及x 光所见，骨折愈合良好，对位或对线良好，关节活动达到功能范围，那么医疗终结期为2-3个月。结合本案被上诉人在2011年1月7日所做的DR检查报告显示：骨折端对位对线良好，骨痂生成，余无特殊。通过此报告充分说明了被上诉人已达到上述标准，其医疗终结期最多不超过3个月。因此，一审法院判决按照《劳动能力鉴定结论》中的医疗终结日期来确定停工留薪期明显错误。再因上诉人已履行了向被上诉人支付截止2011年1月17日的停工留薪待遇，所以上诉人无需向被上诉人支付2010年11月6日至2011年9月22日的停工留薪工资差额。综上，上诉人认为一审法院判决没有事实和法律依据，且对上诉人明显不公，特提起上诉，请求二审法院依法判决：撤销惠州市惠阳区人民法院（2012）惠阳法民三初字第129、131号民事判决的第二、三、四项判决，依法支持上诉人一审时的诉讼请求。

被上诉人(原审被告、原告)辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。