裁判要点： 在这起因公路设施损坏引起的人身损害赔偿案件中，原告起诉要求被告承担民事赔偿责任的理由是被告已构成《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条规定的特殊侵权行为。而根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条规定，工作物致人损害赔偿应具备以下四个要件：（1）须有工作物倒塌、脱落、坠落的事实存在；（2）须有损害的事实；（3）须受害人所受损害与工作物倒塌、脱落、坠落之间有因果关系；（4）须工作物的所有人或管理人不能证明自己无过错。从一、二审法院查明的事实来看，原告之母吴某从已被折断示警标柱的引道路面摔落致死，是发生在示警标柱被汽车撞倒塌落的数月之后，与被告负责管理养护的四根示警标柱倒塌、坠落这一动态过程之间没有直接的因果关系；况且该4根示警标柱的倒塌、坠落系由第三人开车撞坏，作为管理者的漳州市公路局没有过错，所以，造成原告之母的死亡情况与《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条所规定的特殊侵权适用范围情形不相符合。原告依据该法条要求被告承担民事责任，显属不当。 在本案中，作为事故发生路段的郭坑公铁立交桥及其引道标柱的管理养护人——漳州市公路局，对损坏的4根示警标柱不及时修复（或称不作为）与本案人身损害后果是否存在联系、是否应承担民事责任?一、二审法院认为，被告漳州市公路局未能及时修复被撞断的4根示警标柱，与吴某的摔落致死没有必然的因果关系，且原告不能举证证明吴某系被示警标柱残骸绊倒而导致摔落，只能认定吴某属未充分注意路界标志酿成事故，后果应由其自己承担。据此判决驳回原告要求漳州市公路局承担侵权民事责任予以赔偿的诉讼请求。纵观全案，受害人吴某从被折断4根示警标柱的引道路面摔落致死，排除其自身疾病外，固然有其对该特殊路段未尽充分注意之义务的过错。但也不能排除作为该路段的管理养护人漳州市公路局未及时修复被撞断的4根示警标柱，与吴某的摔落致死之间有着相当的因果联系。漳州市公路局作为郭坑公铁立交桥及引线工程的养护维修路政管理部门，有义务负责养护维修管理好该路段，用好城市建设维护资金，负责组织该道路的维修养护工作，保证路况良好。虽然建设者在建筑该桥时，在引道两侧设置示警标柱的目的是警戒车辆驶离路基，但从本案的审理看，郭坑公铁立交桥是一座人车混用的公路桥，在4根示警标柱被撞断之后，对于车辆来说，整体示警作用仍然存在。而对行人来说，较之完整的示警标柱的整体效果，则隐含了不安全因素。在这种情况下，被告漳州市公路局未尽养护义务，对本案人身损害后果的发生具有相当过失的过错。据此，依照一般侵权的过错责任原则，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（1984年8月30日）第七十二条的规定，被告漳州市公路局根据在本案中的过错，应承担相应赔偿责任，以减轻受害人的损失。从这些情况分析，一、二审法院严格遵循未尽“足够的谨慎和勤勉”之“注意”的客观过错理论作出判决，驳回原告的诉讼请求，也有其不足之处。

裁判要点： 本案是一起比较复杂的人身损害赔偿案，主要涉及到事实的认定及责任主体的确定等问题。 1.关于本案的事实认定 本案争议的焦点是原告之伤系被告的6KV电线与原告的电视天线刮风时接触传电所致还是雷击造成的。 （1）原告提供的多张照片及证人孟某、张某3的证言，被告提供的双方共同参加的勘验笔录及法庭调查被告的工作人员姜某的笔录，均证实现场天线馈线被烧焦，地面被烧黑。 （2）原告提供的证人孟某的证言，证实被告的6KV电线倾斜、偏低，刮风时电线与天线能够碰撞接触，经当庭质证双方无异议。双方参加的勘验笔录也肯定了该证言的真实性。 （3）被告提供徐州市气象台的证明，证明事发时该地区打雷的情况，但该证明不是当日的详细气象资料，证明印鉴也不符合法定形式，应由徐州市气象局而不是“徐州市气象台”对外开具气象资料证明。故法院对该证据不予采信。 （4）法院会同徐州市气象局防雷中心孙某主任等现场勘验，证实原告房屋和电视天线处于铜山县供电局35KV檀石线的电线铁塔上的避雷系统保护范围内，不可能遭受雷击。经咨询专家，江苏省电力工业局汤处长、杨工程师及江苏省气象局防雷中心姜某1工程师均认为雷击的可能性不大，应当是因为被告的6KV电线杆被汽车撞偏，线杆间的跨度较大，在大风作用下电线来回摆动，与电视天线接触传电造成的。 综上，一、二审法院认定原告之伤系被告的6KV电线与原告的电视天线刮风时接触传电所致，判决被告承担大部分责任是完全正确的。 2.关于责任主体的确定 就原告法定代理人应否承担一定的责任有两种不同意见，一种观点认为巨龙公司是6KV高压电线路的所有者和维护管理者，属高度危险作业人，而张某属限制民事行为能力人，被巨龙公司造成的危险致伤，不应认定原告法定代理人有过错，巨龙公司应承担全部责任。另一种观点认为，巨龙公司从事高压电危险作业不等于原告法定代理人就没有过错，这是两个不同的概念。本案原告法定代理人未能充分考虑安全因素，安装的电视天线距离高压线路太近，应当预见到可能发生的伤害后果，但其轻信能够避免，对事故的发生也有一定的过错，应承担相应的责任。 一、二审法院采用后一种观点是正确的。

裁判要点： 在校未成年学生受到意外伤害后，学校应否承担责任，承担何种责任，怎样承担责任，是每一位未成年学生的家长、每一所学校都十分关心的问题，也是近几年侵权损害赔偿司法实务热点问题之一。本案是因决意实施杀人报复社会，制造轰动社会的校园凶杀事件的罪犯，以持刀肆意砍杀的危险方法，砍伤23名未成年学生，被处极刑后，4名受重伤的学生要求学校承担损害赔偿责任的案件。本案主要涉及以下几个法律问题： 1.学校与学生及其家长的法律关系 学校是专门进行教育的机构，公立小学校的教育行为具有公益性和义务性。根据我国《教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》、《教师法》和《预防未成年人犯罪法》的有关规定，学校与未成年学生之间的关系是教育、管理、保护的关系。学校依法对未成年学生实施德、智、体、美、劳和法制教育，培养未成年学生成为有理想、有文化、有道德、有纪律的人才，学校依法对未成年学生的行为实施管理，对未成年学生的不良行为实施矫治，使之成为守法、遵纪的公民。学校依法对未成年学生实施保护。保护未成年学生的人身安全，防止发生人身安全事故；保障并尊重未成年学生受教育权；保护并尊重未成年学生的人格权。学校对未成年学生的这种教育、管理、保护与监护人对被监护人的职责有相同之处。监护是一项旨在保护未成年人合法权益的民事法律制度，是一项基本的民事法律关系。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）对监护人的范围和顺序、监护人的权利和义务、监护人的协议确定、指定、变更等问题都作了严格的规定。明确担任未成年人监护人的为父母、祖父母、外祖父母、兄姐、关系密切的其他亲友（愿意承担监护责任，并需经未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意），没有以上规定的监护人的，由未成年人的父母所在单位、未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。可见，法律并没有把学校列为在校未成年学生监护人的任何规定，也没有关于监护权和监护责任自动转移的内容。 根据法律规定，未成年学生的家长（父母、祖父母等）是未成年学生的法定监护人。监护的内容包括未成年学生的教育、管理、保护即保护未成年人的人身权、财产权和精神权利等。未成年人入学校后，自然脱离监护人的监护，致监护人不能直接行使监护权，履行监护责任。为保护未成年人的合法权益，切实履行监护责任，监护人自愿而且必须将其对未成年人教育、管理、保护的部分监护责任委托给学校。学校接受委托后（同意接受未成年人入该学校读书），监护人与学校之间就形成委托教育、管理、保护未成年人的法律关系。学校接受未成年人的监护人委托教育、管理、保护未成年人的责任与学校履行对未成年学生的法定教育、管理、保护未成年学生的职责相重合，使人误认为未成年人入校读书后，该监护人对未成年人的监护权和监护责任就自动转移给学校，学校与未成年学生的法律关系变为监护关系，对学生的职责是监护职责。实质上，学校对未成年学生尽教育、管理、保护的委托和法定责任有质的区别，二者不能等同或代替。 本案4名原告均系未成年人，由于在被告合江县人民小学校读书，成为在校未成年学生。合江县人民小学校对4名学生的法定职责是教育、管理、保护；对4名学生的法定监护人的责任是受托教育、管理、保护4名未成年人。两级法院判决认定学校与学生，学校与学生家长的法律关系为法定和受托教育、管理、保护关系是正确的。 2.学校为未成年学生在校遭受意外伤害承担责任的归责原则 根据侵权损害赔偿理论通说和《民法通则》、《意见》的规定，侵权损害赔偿责任的归责原则有：过错责任、无过错责任和公平责任三种。过错责任原则，是以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承担责任的归责原则。一般的损害赔偿案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任。无过错责任原则也叫客观责任、严格责任，是指在法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，无过错的行为人也要承担民事责任的归责原则。这一归责原则只适用于特殊侵权损害赔偿领域。根据《民法通则》的规定，适用无过错责任原则的范围是：（1）国家机关或者国家机关工作人员执行职务致人损害的；（2）因产品质量不合格致人损害的；（3）从事高度危险作业造成他人损害的；（4）污染环境致他人损害的；（5）饲养的动物致人损害的。该范围未包括未成年学生在校遭受意外伤害。公平责任原则是指致害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值的判断标准，根据实际和可能，由致害人和受害人公平地分担损失的原则。显然，未成年学生在校遭受意外伤害，学校承担责任的归责原则，既不能以已经发生的损害结果为价值判断标准，也不能以公平考虑作为价值判断标准，只能以过错作为价值判断标准。如果以已经发生的损害结果为价值判断标准，势必误导：只要未成年学生在校受到意外伤害，不必分清是非，无须查明责任，学校都要承担赔偿责任。这种认识无疑会对学校的生存、发展，对我国的教育发展带来很不利的负面影响。如果以公平考虑作为价值判断标准，会出现学校不是加害人，也不是受益人时适用公平原则的情形；或有明确的加害人，而强要学校分担损失的情形。这样承担责任反而不“公平”。以过错作为价值判断标准，符合法律赋予学校保护未成年学生的义务和未成年学生的监护人委托学校对被监护的未成年人的教育、管理、保护责任规定，有利于加强学校的责任感，履行其职责。《意见》第一百六十条规定：在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人，受到伤害或者给他人造成伤害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。这条规定明确学校对未成年学生在校遭受意外伤害承担赔偿责任的归责原则是过错责任。即有过错，承担赔偿责任；无过错，则不承担赔偿责任。 本案4名原告人参加合江县人民小学校组织的例行每周一次的升国旗仪式活动时，被以持刀肆意砍杀的危险方法危害学生人身安全的罪犯林某砍伤，其赔偿责任应由罪犯林某承担。合江县人民小学校不是4名原告人受害的加害人，也不是受益人，在履行保护未成年学生人身安全职责时，尽了合理注意的义务，没有过错，不应承担4名被告人遭受意外伤害的赔偿责任。两级法院对此所作判决是正确的。 3.判定学校是否履行保护未成年学生人身安全义务的标准 学校在组织教学及其与教学有关的活动中，负有预防发生未成年学生人身安全事故的责任，应有保护未成年学生人身安全的措施，即安全关照的义务。学校违反这一义务，就应承担损害赔偿责任，反之，则不承担赔偿责任。判定学校是否违反安全关照义务的标准在于学校是否尽了合理注意保护未成年学生人身安全的义务。所谓合理注意保护未成年学生人身安全的义务，是指学校在组织未成年学生参加教学或与教学有关的活动时，对明显的、可能的或可能预见的危害未成年学生人身安全的事件所应给予的注意，或应采取的正常而有效的保护未成年学生人身安全的预防措施，而不是要求学校防范很小的可能性、极不常发生的或完全不可能预见的危害未成年学生人身安全的事件所采取的注意和措施。本案合江县人民小学校组织学生例行每周一次升国旗仪式时，决意以持刀肆意砍杀的危险方法危害学生人身安全的罪犯林某，趁全体师生员工集中精力、全神贯注于升国旗之机，突然从学生队列一侧冲进学生队伍，持刀肆意砍杀无辜学生的行为，对合江县人民小学校全体师生而言，应属极不常发生的、突发性的意外事件，非合江县人民小学校通常预见水平和防范能力所能预见和防范。合江县人民小学校在每个班级的学生队列的前、后、左、右都安排有教师在岗履行职责，学校大门设有门卫在岗履行职责；当认识到罪犯林某为报复社会而持刀肆意砍杀无辜学生的危险结果时，迅捷组织教职员工不顾个人安危，奋力制止罪犯林某继续犯罪行为并将罪犯林某及时抓获；迅速采取紧急疏散、保护、救护学生，避免更大伤害后果发生的积极而有效的措施。合江县人民小学校的上述行为表明，学校尽到了保护未成年学生人身安全的合理注意的义务，应当免责。两级法院判决学校不承担责任是正确的。 4.校园人身损害赔偿的法律救济 学校是国家教育职能部门，担负着教育、培养人才，提高民族科学文化、道德素质的重任。我国县级以下公立小学校的教育资金十分有限，对履行法定的教育、管理、保护未成年学生的职责已是捉襟见肘。要学校从十分有限的经费中支付因非其过错所承担的赔偿责任，势必会影响教育的经费、教师的工资、学校的建设等，最终影响国家的教育事业。如果未成年学生在学校遭受意外伤害，动辄要学校赔偿数万甚至上百万元，很难实现赔偿目的，同时也不利于保护未成年学生的合法权益。另一方面，即使学校不承担责任，加害人和受害人都无力承受巨额经济损失时，在校遭受意外伤害的未成年学生的合法权益，难以得到保障，甚至会给受伤害的未成年学生及其家庭带来灭顶之灾。因此，对发生在校园这一特殊环境下的赔偿纠纷，进行必要的法律救济势在必行。不能把校园人身损害赔偿看作是一个单纯的私人纠纷，而要将此看作是一个社会化问题。要跳出侵权法的领域，兼采其他各种损失填补制度，形成一套综合的法律救济途径，将个人、单位、组织的风险与损失分散于社会之中。设立校园人身损害赔偿责任保险应是一种有效的法律救济措施。 本案合江县人民小学校代全校学生在中国人寿保险公司合江县支公司投保，使包括4名原告在内的23名受伤学生的医疗费得到较好的解决，不失为一项有效的救济措施。

裁判要点： 本案是一起较为罕见的因学校教育方式不当而侵犯学生人身权利的侵权案件，在案件定性及确定赔偿数额上有较大的难度，而且涉及到专业医疗方面的专业知识，在没有相关案例予以借鉴的情况下，通过专家陪审，结合运用侵权行为民事责任构成要件的原理分析，抽丝剥茧，最终作出了有理有据的判决。 首先，要看学校的行为有无过错，是否存在法律上的侵权行为。《中华人民共和国未成年人保护法》第十五条明确规定，学校、幼儿园的教职员应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年学生和儿童实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。作为学校和教师理应尊重学生的人格，针对未成年人的心理、生理特点，采用有利于未成年人健康成长的教育管理方式。本案中被告学校的段某老师对原告采用罚坐特殊位置、罚站的变相体罚行为，在主观上未尽到善意管理人应尽的注意义务；在客观上这种变相的体罚无疑会对原告的身心健康产生不良影响。被告的行为已构成对原告人格权的侵犯，给原告造成一定的心理损害，被告对原告的心理损害应给予抚慰。 其次，还要看损害结果的性质和程度。本案中原告是否患有“适应性障碍”影响到案件中对原告损害结果的认定：如果能够证明学校的行为导致原告患上“适应性障碍”，那本案就必须考虑给予原告赔偿医疗费等各项损失，而不是仅仅给予精神抚慰金。通过陪审专家的介绍得知“适应性障碍”属于一种轻微的精神疾病，目前尚无法通过检测仪器检查作出有效检测结论，医疗实践中对此类病症采用多名医师同时根据病员对疾病症状的口述，佐以必要的检查后确诊。证据表明：南京脑科医院出具的诊疗回单证明不作诊断证明，三五九医院儿科出具的诊断证明系疑问性印象，而且作出诊断结论的医师当即建议原告去专科医院诊治，四院的诊断证明系门诊医师对原告首次门诊后作出的诊断，应属门诊印象，不能作为确诊结论。上述证据证实各医院的诊断均为接诊医师根据原告主述确定，而无一医院确诊结论，因而不足以认定原告患有“适应性障碍”。所以，原告因此要求被告赔偿相关经济损失的诉讼请求，法院未予支持。 再次，还要看学校的行为与损害结果之间的因果关系，这种因果关系是一种客观存在的内在的必然联系。法院通过对证据的调查、分析，对原告主张的段某对其殴打，并指使同学联名写信要其退学的情节，未予认定，仅认定了对原告的罚坐特殊座位、罚站等错误行为，而这种行为比殴打学生在情节上要显著轻微。再从“适应性障碍”这种疾病本身来看，“适应性障碍”系心因性疾病，导致病症的原因既有内因，也有外因，病人自身的性格或人格上的缺陷是内因，也是致病的重要因素，学校的行为作为外因对此并不起决定作用，它仅是一种引发潜在的致病因素而导致发病的可能性，不能作为因果关系中必然导致损害结果发生的“原因”，只能作为一种客观存在的条件，而条件是表象的、间接的、偶然的，因为有许多突发的偶然事件都能引起“适应性障碍”，而这些事件往往是不特定的，如果仅把条件视为导致损害结果发生的原因，实际上就扩大了本案民事责任的范围；即使抛开上述理论的分析，在以社会上大多数具有正常智力、阅历的善良人的心理状态来分析，中学生虽然是未成年人，但已具备一定的心理承受能力，学校采用罚坐特殊位置、罚站的变相体罚方法，并不能必然导致原告患上精神疾病，这样的联系也显得较为牵强；退一步而言，即使能够认定原告患有“适应性障碍”，从其致病因素来看，也不宜认定全部由学校承担赔偿责任。这其中并不存在必然的因果关系。 《中华人民共和国未成年人保护法》第四十七条规定：侵害未成年人的合法权益，对其造成财产损失或者其他损失、损害的，应当依法赔偿或者承担其他民事责任。因本案原告的病情经数家医院诊断均未有确诊结论，亦无证据表明该病情与老师体罚等行为有相应的因果关系。故学校只能根据其过错程度相应承担给予精神抚慰金的民事责任。而目前我国法律对精神抚慰金尚无具体标准，故经合议庭对精神抚慰金的赔偿数额进行评议后，最终判决被告给付原告精神抚慰金人民币1500元，驳回了原告的其他诉讼请求。

裁判要点： 1.责任划分问题 游客到公园游玩溺水而亡，公园该不该承担责任?根据我国《民法通则》的有关规定，对于民事侵权赔偿问题，首先要分清责任，要有过错才能承担民事责任，同时，这个过错还必须与结果有因果关系。本案中，尽管雨湖公园没有致害行为，但法律规定其负有保障在园游客生命安全的特定义务而未尽职责，根据《消费者权益保护法》“消费者在购买、使用和接受服务时，享有人身、财产安全不受损害的权利”的规定，应当承担过错责任。因为首先，公园没把好第一关。公园的“游船须知”规定：“禁止精神病患者、无人照管的儿童乘船”，但公园有章不循，明知是小孩，却发售了租船票证，由此而产生了临时的监护义务，可公园没有尽到监护责任，也没有发给小孩救生圈。其次，公园在管理上有瑕疵。“游船须知”还规定：“严禁嬉戏击水划船游泳”，围墙上也写了“严禁游泳”，然而，湖中有多处有人在游泳，公园却无人制止，小孩则误以为可以游泳，这是一个诱导因素。再次，公园抢救不及时，没有认真履行监管职责。事故发生15分钟后，公园的工作人员才赶来救援，却并不下水救人，而是用竹竿往水里捅，直到“110”巡警赶到跳下水，才随之下水，而为时已晚，所以公园负有不可推卸的责任。 2.法律适用问题 本案中，公园作为经营者，以其售票出租游船的形式，为江某1等提供了游船服务，江某1等作为消费者，通过购票租船，接受了公园的服务。双方构成的法律关系，即经营者与消费者的关系，二审肯定了可以适用《消费者权益保护法》，且适用《民法通则》与适用《消费者权益保护法》并不矛盾，后者是特别法，是对前者的补充，特别法优于普通法。二审在适用法律时，本着实事求是的原则指出一审不能适用《湖南省消费者权益保护条例》，因事发时此条例尚未施行，但鉴于我国《民法通则》与《消费者权益保护法》未就人身伤亡赔偿标准作出明确规定，根据地区生活标准的实际情况，可参照《湖南省消费者权益保护条例》确定本案的赔偿金额，这样既体现了严肃执法的精神，又较好地保护了当事人的合法权益。 本案中，受害人与其监护人虽有过错，但不能免除被告的责任，而只能相应减轻被告的责任。一审认定的基本事实清楚、责任明确、处理恰当，二审维持原判是正确的。从本案中我们可以得到如下启示：随着经济的发展，人们接受服务的机会也随之增多，而由于经营者的忽视，在有些服务行业，不同程度地潜存着危险，消费者要勇敢地拿起法律武器，维护自身的合法权益。另外，其他经营者也应从本案中吸取教训，依法经营，随时检查，排除那些可预见的危险，为消费者提供服务。

裁判要点： 雇佣关系是确定雇佣人承担赔偿责任的前提，雇佣人与受雇人之间关系有明显特点：（1）雇佣人与受雇人之间有特定的人身关系，雇佣人可以对受雇人进行选择，受雇人在受雇期间，其行为受雇佣人意志控制、监督。在执行职务过程中，受雇人按照雇佣人意见所实施的行为，实际上等于雇佣人自己实施的行为。（2）雇佣人与受雇人所致损害之间存在特定的因果关系。损害事实虽系受雇人直接造成，但雇佣人对受雇人选任不当，疏于监督等作为或不作为的行为是损害事实得以发生的主要原因。（3）雇佣人与受雇人之间有着特定的利益关系。受雇人在受雇期间所实施的行为，直接为雇佣人创造经济利益以及其他物质利益甚或精神利益，由雇佣人承受这种利益，受雇人据此得到报酬。故依照我国民法权利义务一致的立法精神，对于由受雇人执行职务行为对第三人所致的损害，应由雇佣人承担赔偿责任。

裁判要点： 本案发生时，在南京地区尚无判例，医院和供血单位被推上法庭尚属首次。事实的认定难度较大，处理的法律适用存有争议。具体有以下几种意见： 1.从证据方面分析责任有两种处理意见 （1）原告手术输血后发现丙肝，不能直接说明是医院为其输血所致。因此，被告没有过错。理由是： 第一，术前输入原告体内的血是经过检验合格，复检抗体是阴性为正常。其血源是正常、合格的。 第二，丙肝传染的途径很多，除输血外还有密切接触、性交等途径。绝大多数丙肝临床症状不明显或没有表现，输血前检查正常，不能证明病员输血前没有携带丙肝病毒。 第三，输血后75天化验抗体为阴性，其中抗原也为阴性，如输入的血有病毒，其抗原应及时反映出来，此时的检查更说明输入的血没问题。 第四，两被告使用的输血试剂均符合国家规定的卫生标准和要求。 因此，原告没有证据证明其所患丙肝与输血有关。也没有证据证明两被告有过错，故两被告就不应承担原告的赔偿责任。 （2）原告手术输血后发现丙肝，尽管被告尽到了举证的责任，虽无直接证据证明是被告输血行为所致，但可推定被告实施的输血行为有过错。理由是： 第一，按照常规丙肝感染，大量的输血是主要途径，虽在输血后75天化验抗原为阴性，而抗原检测波动性较大，不能排除与输血的关系。 第二，在原告接受输血后的80天的丙肝病毒化验结果已显示出来，符合丙肝病毒潜伏期复发的临床表现在输血后的八周左右即20天～180天的要求。 第三，目前国家在丙肝病毒抗体诊断试剂的特异性和灵敏度均在95%左右，当前的检测技术水平，包括在国内外的准确率在95%以上，均不能保证100%的准确，即存在漏检的可能性。被告提供的国家对丙肝病毒抗体酶联免疫诊断试剂盒抽样检查，最高达97%，可以用于血液筛选。其中有3%可能就有病毒漏检，输入人体被传染。 第四，血液质量经检测符合要求，医疗机构在对病人进行输血前应当进行复核，本案被告鼓楼医院在为原告输血前未进行复核，未完成程序上的要求，或是操作上的不规范。 第五，被告不能提供证明原告是自己染上的丙肝病毒的证据，而医院在使用血的过程中有交叉感染的可能。 因此，两被告对原告患丙肝的后果，可以推定有过错，应承担相应的责任。二审通过审理分析，强调了被告的举证不到位的责任；未完全履行临床用血的复检义务推定被告的过错责任，从而促使了医疗单位的医疗行为的规范。在1999年南京市鼓楼医院和血液中心在临床用血方面又增加了一次用血的复检程序。加大了用血的准确性和可靠安全性。 2.从医学角度分析法律责任原则，也有两种不同的处理意见 （1）因输血引起的疾病，医疗机构承担责任不符合医学的科学性，也无法律依据。其理由： 第一，有人认为，医疗行为不存在过错。我国医疗机构是非营利性的卫生事业单位。它的宗旨是为病员提供及时救治，以它的医疗技术和医疗设备为病人治病。 第二，其医疗行为需要许多的技术，才能为患有不同疾病的人治疗不同的病。因医疗技术设备和医疗手段的不发达，给一些病情复杂及难以诊断的病因带来不够理想的医疗结果，有时还会使病情复杂或更加严重。但治疗行为总是存有风险性和探索性，还有医疗的科研项目等，不能说还没有发现的技术和病因在病人身上反映出来，就归咎医院或归咎于医疗行为的过错。这是没有科学性的理论。 第三，医疗机构总是尽自己的最大努力去为病人治病。在治疗过程中采取一些必要手段，如输血，就是治疗的一种必要手段。 第四，法律是社会科学，而医学是专门的学科，它不能用法学来调整。我国《民法通则》规定的赔偿责任原则是过错原则，无过错原则的适用必须是法律明文规定的情况，除此无其他赔偿原则。我国现行法律尚无明文规定因输血引起的疾病而需赔偿的法律责任。因此，输血后发现丙肝的赔偿不能适用无过错原则。 综上，因输血引起的疾病要医疗机构承担其后果，没有法律依据。 （2）医疗机构对输血行为没有过错，应按照公平原则承担相应的责任，是有法律依据的。其理由是： 第一，我国目前对采、供血的检测手段存在“漏检率”，就意味着输血存在一定的风险，而这种风险仅由病员来承担，是不公平的。 第二，医院在为病员做身体检查中，或是采血单位在对供血员的检测时存有“窗口期”，也就意味着病员身体本身不具备接受输血的条件，或供血者本身的血有病毒在检测时是处于正常状态，不容易被检测出问题，有可能检测的结果是合格的血。一旦两者集合，就有发病的危险，这种危险仅由病员一人承担，也是不公平的。 第三，由于科学技术的限制，不能100%地检测血液中的病毒，而造成的后果责任，强加在医疗单位或采血单位身上，也是不公平的。 第四，现在医院在给病员输血前要填一张表，就是病员与医院签订一份类似合同的契约，即病员同意医院为他输血，一旦出现问题，医院不承担责任。这就把“漏检率”的风险完全推给了病员。这对受害者来讲也是不公平的。 笔者同意第二种意见，因此，我国《民法通则》第一百三十二条规定的“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”的公平原则，就是考虑到被告无过错或证明被告有过错很困难，而给予被告免责又不公平。这时适用公平原则就较为合理。对输血引起的疾病的赔偿可依据此法条规定。不能讲输血引起的疾病的赔偿无法可依。我国民法学专家梁慧星在谈“输血感染案件的法律适用”中就告诉我们这一原则。江苏省高级人民法院对此也有了明确的规定，即输血感染案件实行举证责任倒置。患者能够证明其曾经接受输血、输血后一段时间内发现病毒，即可推定其感染病毒与输血行为之间存在因果关系。如果医疗机构能够证明患者在输血前已经感染上病毒或者病毒系通过其他渠道感染，可以认定患者感染病毒与输血行为之间没有因果关系。这就从举证责任上来划分输血与病毒感染的因果关系，在实践中就便于操作。 笔者通过审判上述案例认为，输血感染疾病的赔偿最佳途径，应是国家建立病员投诉部门，并有一定的投诉程序，比如仲裁程序，病员认为经过医疗后有损害可经过专门的机构仲裁，不服还可经过诉讼程序。这样专门部门对医疗机构在输血行为中是否有过错，可经专家鉴定，对有过错的按我国民法规定的过错原则处理；无过错的，分别不同情况作出处理。公平原则可以适用医疗机构的治疗行为。 南京红十字血液中心在2000年初与保险公司探索给输血者保险，为输血病员设立用血保险。已初步拟定了保险合同。笔者感到这是保护用血人的安全的一项有效措施的尝试。如通过实践能起到好的效果，也可列入将来立法的范畴。 总之，用血人的利益要保护，供血单位的利益和医院的利益也不能损害。这要靠有责任的单位确实认真地依法履行自己的义务和责任。公民和法人单位的利益就会较好地获得维护。

裁判要点： 1.本案的法律适用问题 （1）处理医疗事故赔偿案件能否引用《消费者权益保护法》。要回答此问题，首先必须弄清医疗机构与患者之间的关系。医患双方究竟属于何种关系?卫生界人士认为：我国多数医疗机构为政府实行一定补贴并严格限定服务价格的公立非营利性机构。医疗服务又是科技含量极高、风险性较大的服务，因此患者权益不能简单等同于一般意义上的消费者权益。但众多人士却认为，患者到医院接受就诊，医患双方便建立了平等主体间的医疗服务关系。况且如今的医疗机构已不是计划经济时期纯福利性的机构，都变成有偿性、营利性的医疗机构。故医患双方都应属于《消费者权益保护法》中的经营者和消费者的范畴。因医疗服务行为引起的纠纷应受《消费者权益保护法》规定的内容的约束。 （2）《医疗事故处理方法》已不适应当今社会发展的客观需求。现行的《医疗事故处理办法》是国务院于1987年6月29日发布的行业法规。该《办法》仅规定医疗机构赔偿医疗事故补偿费和因医疗事故所增加的医疗费用，而对因医疗事故造成患者残疾或死亡，患者（患者家属）应得到的残疾生活补助费、误工费、残疾赔偿金或丧葬费、死亡赔偿金等项费用都没有规定。因此该《办法》与社会发展的客观现实相比，已显得滞后。随着公民法律意识的不断提高，医患纠纷日趋增多，尽快出台一部切合实际、规范具体、适用性强的新的《医疗事故处理办法》已处于千呼万唤之势。 （3）精神损害赔偿费的判决，突破了法律界限。对人身损害给予精神赔偿，目前国内尚无法律明确规定，但随着社会的进步和文明程度的提高，受害者在追求物质赔偿的同时亦要求在受伤害的心灵上得到慰藉。当前在司法实践中，各地法院对此类损害均已依据民法基本原则做出赔偿判决，也收到了良好的社会效果。 2.二审撤销一审今后治疗费问题 一审毫无凭据地认定唐某今后治疗费30000元并加以判决，违背了“以事实为根据，以法律为准绳”的审判原则，二审必须予以撤销。但同时确定今后唐某确再因该医疗事故行为施行手术，可另行起诉赔偿。二审既贯彻了“有法必依，执法必严”的法治方针，同时又给唐某保留了另行诉请赔偿的起诉权。 3.一、二审没有判决受害者扶养人员的生活费的原因 根据《消费者权益保护法》第四十一条以及《海南省实施〈消费者权益保护法〉办法》第三十二条第一款的规定，唐某除有权获得医疗费、护理费、误工费、残疾者生活补助、残疾赔偿金外，在部分丧失劳动能力情况下，还享有受偿其扶养人员生活费的权利。但唐某在起诉时，没有就该项赔偿费提起诉讼请求。从尊重当事人的自由处分权出发，一、二审对该项赔偿费没有作出判决。

裁判要点： 1.本案的法律适用问题 （1）处理医疗事故赔偿案件能否引用《消费者权益保护法》。要回答此问题，首先必须弄清医疗机构与患者之间的关系。医患双方究竟属于何种关系?卫生界人士认为：我国多数医疗机构为政府实行一定补贴并严格限定服务价格的公立非营利性机构。医疗服务又是科技含量极高、风险性较大的服务，因此患者权益不能简单等同于一般意义上的消费者权益。但众多人士却认为，患者到医院接受就诊，医患双方便建立了平等主体间的医疗服务关系。况且如今的医疗机构已不是计划经济时期纯福利性的机构，都变成有偿性、营利性的医疗机构。故医患双方都应属于《消费者权益保护法》中的经营者和消费者的范畴。因医疗服务行为引起的纠纷应受《消费者权益保护法》规定的内容的约束。 （2）《医疗事故处理方法》已不适应当今社会发展的客观需求。现行的《医疗事故处理办法》是国务院于1987年6月29日发布的行业法规。该《办法》仅规定医疗机构赔偿医疗事故补偿费和因医疗事故所增加的医疗费用，而对因医疗事故造成患者残疾或死亡，患者（患者家属）应得到的残疾生活补助费、误工费、残疾赔偿金或丧葬费、死亡赔偿金等项费用都没有规定。因此该《办法》与社会发展的客观现实相比，已显得滞后。随着公民法律意识的不断提高，医患纠纷日趋增多，尽快出台一部切合实际、规范具体、适用性强的新的《医疗事故处理办法》已处于千呼万唤之势。 （3）精神损害赔偿费的判决，突破了法律界限。对人身损害给予精神赔偿，目前国内尚无法律明确规定，但随着社会的进步和文明程度的提高，受害者在追求物质赔偿的同时亦要求在受伤害的心灵上得到慰藉。当前在司法实践中，各地法院对此类损害均已依据民法基本原则做出赔偿判决，也收到了良好的社会效果。 2.二审撤销一审今后治疗费问题 一审毫无凭据地认定唐某今后治疗费30000元并加以判决，违背了“以事实为根据，以法律为准绳”的审判原则，二审必须予以撤销。但同时确定今后唐某确再因该医疗事故行为施行手术，可另行起诉赔偿。二审既贯彻了“有法必依，执法必严”的法治方针，同时又给唐某保留了另行诉请赔偿的起诉权。 3.一、二审没有判决受害者扶养人员的生活费的原因 根据《消费者权益保护法》第四十一条以及《海南省实施〈消费者权益保护法〉办法》第三十二条第一款的规定，唐某除有权获得医疗费、护理费、误工费、残疾者生活补助、残疾赔偿金外，在部分丧失劳动能力情况下，还享有受偿其扶养人员生活费的权利。但唐某在起诉时，没有就该项赔偿费提起诉讼请求。从尊重当事人的自由处分权出发，一、二审对该项赔偿费没有作出判决。

裁判要点： 本案是一起医疗事故纠纷。医疗事故是指在医疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的事故。认定被告是否承担医疗事故赔偿责任，如何承担责任，必须解决以下三个问题。 1.医疗责任的承担 吴某夫妇之女吴某1因病在附属医院诊治无效死亡，先经该院医疗纠纷鉴定委员会鉴定，认定该事件不构成医疗事故，后经海南省医疗事故技术鉴定委员会鉴定，认定附属医院构成一级医疗技术事故。附属医院认为该鉴定程序违法，内容不科学、客观和公正，请求重新鉴定或复议。因此，如何采信鉴定委员会的鉴定，则是认定附属医院是否承担医疗事故责任的关键。国务院《医疗事故处理办法》第十三条规定，鉴定委员会负责本地区医疗单位的医疗事故的技术鉴定工作。省、自治区、直辖市级鉴定委员会的鉴定为最终鉴定。它的鉴定，为处理医疗事故的依据。地区、自治州、市县（市、市辖区）鉴定委员会的鉴定，在没有争议的情况下，也是处理医疗事故的依据。《海南省实施〈医疗事故处理办法〉细则》第十五条规定：“各级医疗单位应当成立医疗事故处理小组，负责对医疗事故或者事件进行调查，听取病员或者家属的意见，核对事实：经集体讨论作出处理结论。病员及其家属和医疗单位对医疗事故或者事件的确认、处理有争议的，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会鉴定，由卫生行政部门处理。”第十七条规定：“省鉴定委员会的鉴定为最终鉴定，是处理医疗事故的依据”。“各级鉴定委员会没有隶属关系，独立进行鉴定，其所作的鉴定结论在没有争议的情况下效力相同；需要重新鉴定时，上级鉴定委员会可以否定下级鉴定委员会的结论”。因此，一、二审法院采信海南省医疗事故技术鉴定委员会鉴定书，认定被告在本案中因过失导致医疗事故，应当承担全部责任。 2.赔偿项目及所适用法律问题 医疗事故发生后，赔偿的范围、标准和所适用的法律，是一个值得研究的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。本案已实际造成未成年人死亡，具体到本案赔偿应包括医疗费和丧葬费。 《医疗事故处理办法》第十七条规定，鉴定可以适当收取鉴定费，经鉴定属于医疗事故的，鉴定费由医疗单位支付。因此，本案赔偿应包括鉴定费。 由于吴某1在附属医院接受医疗服务，双方实际形成消费与服务的关系，本案仍应适应《中华人民共和国消费者权益保护法》，该法第四十二条规定：经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。因此，本案赔偿还包括死亡赔偿金。但是死亡赔偿金具体计算标准在目前法律中尚无具体规定，本案在处理中参照国务院《道路交通事故处理办法》、《海南省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》和海南省交通警察总队琼公交（1994）178号《关于海南省道路交通事故损害赔偿有关项目标准的通知》的有关规定，以当地居民当年度年生活费人均支出额的20倍计算，是符合实际的，也是公平的。 3.是否应计付精神损害赔偿费 医疗纠纷中，由于医疗过失给病员及其家属确实造成很大精神伤害，经常会出现提出精神损害赔偿问题。当前适用精神损害赔偿的呼声很高，在理论界对精神损害赔偿也多持肯定意见，但是精神损害赔偿毕竟不同于一般意义上的赔偿损失，如果处理不当，其消极作用是显而易见的，所以，当前我国立法对精神损害赔偿持从紧的态度。法律明文规定的只有《民法通则》第一百二十条所列的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权，造成侵害，才适用精神损害赔偿。对医疗过失造成的侵害，法律并没有明文规定，故不能扩大解释。因死亡赔偿金实质具有精神抚慰性质，本案中，经死亡赔偿金而不直接以精神损害赔偿解决，是比较合适的。二审改判一审精神损害赔偿费问题，是正确的。

裁判要点： 本案是一起典型的因输血感染丙肝而引发的损害赔偿纠纷，涉及三个审理要点： 1.关于输血与感染丙肝之间的因果关系 本案的特殊性在于，原告方为患者，被告方为医疗、采血机构，有关医疗记录、采供血检测资料均由被告方保存，原告难以对医疗、采供血过程中的过错行为进行举证，而且因输血血样一般不留存，原告无法证明所输血液带有丙肝病毒，更无法把所输血液从体内血液中提取出来化验。如果要由原告对此承担举证责任显失公平。因此，应实行举证责任倒置。被告和第三人提出免责，就应当证明原告所患丙肝与输血没有必然联系，证明原告在输血前已经感染上丙肝或者丙肝系通过其他途径感染。因被告和第三人不能举证证明原告住院前已患丙肝，且供血员王某1供血时为丙肝病毒携带者，故推定原告患丙肝与输血有因果关系。一、二审法院对此都予以认定，是正确的。 2.关于适用归责原则问题 所谓归责原则，是指行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生后，应依何种标准和原则确定其民事责任。我国民法处理侵权损害赔偿的归责原则主要有过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则以及无过错责任原则。本案一审法院认为，对原告因输血引起丙肝，被告医院应负赔偿责任，并有权向在采血、复检过程中均有过错的第三人中心血站、卫生局追偿。显然，一审法院的处理依据为过错责任原则。被告及第三人有没有过错是两审审理中争议的主要焦点。对此，二审法院认定“无过错”是恰当的。目前，对血液的检测一般采用抗体测试法，而人体从感染丙肝病毒到血液中出现抗体有一个“窗口期”，检测此期间的血液，因试剂的性能问题可能发生漏检。如果供血员献血时正处于“窗口期”，就有可能漏检。根据我国卫生部的有关规定，对检测丙肝允许有5%的漏检率。因此，产生漏检是由于当前科学技术的限制所致，血液质量管理委员会对输血者感染上丙肝主观上并无过错。被告医院将经过复检的血液用于临床，应视为已履行了当时有关法规规定的复检义务，亦无过错。夏堡血站虽无上述“两证”，但持有南通市卫生局所发采血合格证，一审认定中心血站采用其所供血液有过错不妥。但是，没有过错并不意味着不承担责任。我国《民法通则》第一百零六第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任。”第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”一般认为，前者规定的是无过错责任原则，后者则是对公平责任原则的一般规定。无过错责任和公平责任在理论上经常发生混淆，还有不少学者认为，公平责任属于无过错责任的一种类型。无过错责任和公平责任在不以过错为责任要件、以补偿损失为归责目的等方面基本相同，二者最主要的区别在于：无过错责任是由法律的特别规定产生的，如高度危险作业，适用无过错责任原则，应严格按照法律所规定的适用范围和条件；公平责任的适用不限于法律规定的情况，并可以作为确定责任范围的普遍原则而广泛适用。现行法律没有规定输血感染案件在当事人均无过错的情况下应当承担责任。因此，本案应适用公平责任原则。公平责任，是指当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。二审法院虽认为应适用无过错责任原则，由上诉人给予补偿，但引用的法律依据是《民法通则》第一百三十二条。显然，从二审法院的适用法律和实体处理来看，其处理依据实际也是公平责任原则，只是对侵权法归责原则体系的分类和提法不同。 3.关于补偿费用的范围和分担 原告今后治疗丙肝的费用能否一并判决支付?类似问题的处理实践中有争议，法律没有明确规定。本文观点认为不能。因为今后医疗费用还处于不确定状态，实际损失并未形成，现在一并判决没有事实依据。二审法院根据原告家庭经济状况和病情治疗的需要，本着实事求是的原则，判令被告、第三人预付一定的费用是慎重、合理的，也于法有据。在费用的分担上，判决由被告及第三人全额补偿也是针对本案的具体情况和当事人的经济状况，综合考虑各方面因素而作出的，充分体现了我国社会主义市场经济条件下社会公平正义观念，体现了我国司法中所贯彻的原则性与灵活性相结合的原则，维护了当事人的合法权益和社会安定。

裁判要点： 本案是一起典型的因输血感染丙肝而引发的损害赔偿纠纷，涉及三个审理要点： 1.关于输血与感染丙肝之间的因果关系 本案的特殊性在于，原告方为患者，被告方为医疗、采血机构，有关医疗记录、采供血检测资料均由被告方保存，原告难以对医疗、采供血过程中的过错行为进行举证，而且因输血血样一般不留存，原告无法证明所输血液带有丙肝病毒，更无法把所输血液从体内血液中提取出来化验。如果要由原告对此承担举证责任显失公平。因此，应实行举证责任倒置。被告和第三人提出免责，就应当证明原告所患丙肝与输血没有必然联系，证明原告在输血前已经感染上丙肝或者丙肝系通过其他途径感染。因被告和第三人不能举证证明原告住院前已患丙肝，且供血员王某1供血时为丙肝病毒携带者，故推定原告患丙肝与输血有因果关系。一、二审法院对此都予以认定，是正确的。 2.关于适用归责原则问题 所谓归责原则，是指行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生后，应依何种标准和原则确定其民事责任。我国民法处理侵权损害赔偿的归责原则主要有过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则以及无过错责任原则。本案一审法院认为，对原告因输血引起丙肝，被告医院应负赔偿责任，并有权向在采血、复检过程中均有过错的第三人中心血站、卫生局追偿。显然，一审法院的处理依据为过错责任原则。被告及第三人有没有过错是两审审理中争议的主要焦点。对此，二审法院认定“无过错”是恰当的。目前，对血液的检测一般采用抗体测试法，而人体从感染丙肝病毒到血液中出现抗体有一个“窗口期”，检测此期间的血液，因试剂的性能问题可能发生漏检。如果供血员献血时正处于“窗口期”，就有可能漏检。根据我国卫生部的有关规定，对检测丙肝允许有5%的漏检率。因此，产生漏检是由于当前科学技术的限制所致，血液质量管理委员会对输血者感染上丙肝主观上并无过错。被告医院将经过复检的血液用于临床，应视为已履行了当时有关法规规定的复检义务，亦无过错。夏堡血站虽无上述“两证”，但持有南通市卫生局所发采血合格证，一审认定中心血站采用其所供血液有过错不妥。但是，没有过错并不意味着不承担责任。我国《民法通则》第一百零六第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任。”第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”一般认为，前者规定的是无过错责任原则，后者则是对公平责任原则的一般规定。无过错责任和公平责任在理论上经常发生混淆，还有不少学者认为，公平责任属于无过错责任的一种类型。无过错责任和公平责任在不以过错为责任要件、以补偿损失为归责目的等方面基本相同，二者最主要的区别在于：无过错责任是由法律的特别规定产生的，如高度危险作业，适用无过错责任原则，应严格按照法律所规定的适用范围和条件；公平责任的适用不限于法律规定的情况，并可以作为确定责任范围的普遍原则而广泛适用。现行法律没有规定输血感染案件在当事人均无过错的情况下应当承担责任。因此，本案应适用公平责任原则。公平责任，是指当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。二审法院虽认为应适用无过错责任原则，由上诉人给予补偿，但引用的法律依据是《民法通则》第一百三十二条。显然，从二审法院的适用法律和实体处理来看，其处理依据实际也是公平责任原则，只是对侵权法归责原则体系的分类和提法不同。 3.关于补偿费用的范围和分担 原告今后治疗丙肝的费用能否一并判决支付?类似问题的处理实践中有争议，法律没有明确规定。本文观点认为不能。因为今后医疗费用还处于不确定状态，实际损失并未形成，现在一并判决没有事实依据。二审法院根据原告家庭经济状况和病情治疗的需要，本着实事求是的原则，判令被告、第三人预付一定的费用是慎重、合理的，也于法有据。在费用的分担上，判决由被告及第三人全额补偿也是针对本案的具体情况和当事人的经济状况，综合考虑各方面因素而作出的，充分体现了我国社会主义市场经济条件下社会公平正义观念，体现了我国司法中所贯彻的原则性与灵活性相结合的原则，维护了当事人的合法权益和社会安定。

裁判要点： 法院的原审和再审在认定损害结果上是基本一致的，争议的焦点在于损害结果是否与原审被告姜某1有直接的因果关系，而要认定这一事实，关键在于原审原告姜某提供的三个证人的证言是否有效以及能否作为认定事实的依据。为了证明本案的再审判决基本是正确的，有必要对下面这些问题进行分析。 1.聋哑人在何种机构的翻译人员的翻译下所作的证言才能作为有效的证据 聋哑人作为有生理缺陷的人，与平常人确有一定的差别，其作为证人时，不能口述，如其有文化，应让其自己书写证言，其所作的书面证言应可作为有效的证据。但如果聋哑人没有文化，无法自己书写证言，这种情况下，其在何种机构的翻译人员的翻译下作的证言才能作为有效的证据?本案中聋哑人陈某先后在三个翻译人员的翻译下作了三份证言，无疑，第一份证言是在其同事的翻译下作的，其明显不能作为定案的依据。第二份证言是在泰州市特殊教育学校手语老师的翻译下作的证言，其效力合议庭认为应是有效的，但考虑到庭审中原审被告姜某1提出的泰州市特殊教育学校手语老师是否是法律上所规定的专业翻译人员，所以合议庭决定再找泰州市海陵区民政局下属的残疾人联合会的专业手语翻译（具有江苏省民政厅、江苏省教委、江苏省聋哑人协会联合颁发的手语翻译资格证书，经常为法院、公安等部门作聋哑人手语翻译）对聋哑人再进行一次翻译，结果与第二次的证言基本一致。综合第二、三次翻译结果的情况，合议庭认为，第三次证言是在民政局下属的残疾人联合会的专业手语翻译人员的翻译下作的，其效力应比第二次的证言更有效，而且第二次的证言与第三次的证言无冲突，所以合议庭认定第三次的证言为最有效的证据。 2.聋哑人作为证人，其证言作为证据是否有证明力 《民事诉讼法》第七十条第一款规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”该条第二款规定：“不能正确表达意志的人，不能作证。”这两款清楚的说明了凡是知道案件情况和能够正确表达意志的人，都可以作为证人。所以，聋哑人虽是有生理缺陷的人，但就其看到的案件事实也可以作证，只要聋哑人作的证言是通过合法程序取得的，且是其真实意思的表现，其证言应作为证据。所以本案中聋哑人陈某的证言应可作为本案的证据，且有证明力。 3.案件当事人的亲戚、朋友作为证人，其证言作为证据是否有证明力 《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十七条第（二）项规定：“证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的一方当事人有利的证言，其证明力低于其他证人证言。”该法第二十八条第（二）项规定：与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。根据这两条的规定，作为案件当事人的亲戚、朋友，其所作的对该当事人有利的证言的证明力较低，但这并不代表其没有证明力，更不能代表此证言不能作为定案的依据，它可以同其他证据来一起作为定案的依据，因为我国法律并没有明确规定案件当事人的亲戚、朋友不能作为证人，更没有规定其所作的证言没有证明力。所以，本案中证人何某、唐某虽系原审原告姜某的亲友，但其所作的证言应有一定的证明力。 综上所述，本案中证人陈某的证言与证人何某、唐某的证言都具有证明力，且相互印证，原审被告姜某1又举不出相应的证据反驳，应能作为本案认定事实的依据，所以对原审原告的诉讼请求应予支持。

裁判要点： 1.定性问题 审判实践中，有许多案件体现了侵权责任与违约责任竞合，如道路交通事故、医疗事故引起的损害赔偿等，本案作为较新类型的民事案件，体现了上述两种责任竞合的关系并直接影响着本案的定性。新《合同法》颁布前，对追究侵权责任抑或违约责任的问题，实践中意见不一。新《合同法》颁布后，已作明确规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”（第一百二十二条）据此，原告有权对被告应承担何种责任进行选择，人民法院亦应充分予以尊重。本案原告的起诉选择追究了被告的侵权责任，因而定性为侵权损害赔偿。 2.实体问题 （1）一审实际按北京市《照相业关于服务质量和价格投诉的处理办法》（以下简称《办法》）进行处理。这里涉及到法律规范的空间效力问题，该《办法》的效力范围仅限于北京市，不能溯及该市范围之外，故不能作为本案适用法律的依据，二审之所以不作改变，系尊重双方当事人的主观意愿。被告自愿以5倍价偿还，系对其权利的处分，不违反法律规定，应予准许。 （2）精神损害赔偿与旅游景点损失的赔偿问题。精神损害赔偿，现行法律无明确规定，但在法学理论研究及审判实践中，已取得广泛的一致。特定的财产受损，亦可造成精神损失，引起赔偿问题。因此，本案原告主张精神损害赔偿，无疑获得法院的支持。至于旅游景点的损失，实际上是拍摄的景像的丧失。正因为该景像已丧失，不再以画面的形式出现，才导致了精神上的损失（懊悔、痛惜、悲叹等）因此，精神损失，已包含了旅游景点损失在内，分别作判，将导致重复判决。故二审变更一审判决，将旅游景点的损失并入精神损失当中，避免了重复判决。 （3）判决的数额问题。精神损害赔偿，目前无统一的定额标准。通常由人民法院根据加害人的主观过错、加害行为的具体情况、被害人精神受损的程度及侵害行为的后果、加害行为影响的空间、时间及加害人的实际偿付能力等方面综合分析、自由裁量。一审判决给付的精神赔偿额偏低，但原告已能接受，故二审不作变动，只在赔偿项目上进行调整，即将旅游景点损失并入精神损失。 3.审判程序问题 主要是原告的主体资格问题，谷某、覃某、李某、严某、黄某、黄某六人，共同出资购买胶卷，共同在各旅游景点进行拍摄、留影，该摄影胶卷为六人共有。从所有权的角度分析，所有权人对所有物受损，有赔偿请求权，谷某等六人作为共有人，当然享有共同请求赔偿的资格，是本案合适权利主体（原告）。再从合同关系分析，谷某显然受覃某等五人委托，将摄影胶卷交蓝雀冲印部加工。谷某等六人为定作方，作为法律关系的一方当事人，当然享有民事权利的主体资格，即作为原告提起侵权损害赔偿之诉或违约之诉。 4.法律适用问题 本案一审适用《消费者权益保护法》，二审适用《中华人民共和国民法通则》。究竟适用前者还是后者，从理论上分析，特别法优于普通法，同样都对侵权损害赔偿的法律关系进行调整，《消费者权益保护法》作为特别法，应优先适用。二审忽视了这个问题，是审理本案的最大缺陷。

裁判要点： 随着电脑在金融领域的普遍应用、通存通兑日益普及，由此引发的各类存取款纠纷日渐增多。本案就是因通存通兑而产生的。 本案双方当事人争执的焦点在于。在本案中，要取走原告当日存款，必须具备三个条件，即持有存折、密码，并在金山分理处支取。根据这三个条件，我们来分析双方的责任。 1.原告没有妥善保管存折和密码应承担存折被冒领的主要责任。存折是储户与银行之间发生存款关系的基本依据，也是取款的惟一凭据，应妥善保管。而密码是储户自己设定、用于保护自己存款安全，且只有储户本人知道的用于识别取款者身份的重要手段。至于存折密码，银行的工作人员是无法得知的。在活期储蓄取款时无须出示身份证的情况下，密码成为银行识别取款者是否存款人本人或其授权的人的惟一方法。任何一个人只要掌握了存折和密码，就可以轻易取出存款。因此，本案原告没有妥善保管存折和密码，是存款被他人冒领的主要原因，主要责任应由其自行负担。 2.被告江头支行未遵守当天存款只能在同一网点取款的规定，应负次要责任。中国人民银行1997年9月1日发布的银发（1997）363号《关于加强金融机构个人存取款业务管理的通知》第五条规定：“对个人当日存入的储蓄存款，24小时内支取的，必须到原存入网点办理。”中国人民银行在1997年通存通兑业务已经相当普及的情况下，仍作出这一规定，主要是为了保护存款人的利益，最大限度地减小金融风险。作为我国的中央银行，中国人民银行依法对各金融机构及其业务实施监督管理，其颁布的通知具有法律效力，各金融机构均应遵守。被告江头支行未遵守该规定，与原告的存款被冒领存在一定的因果关系，承担相应的责任。 3.被告金山分理处在原告存款被冒领的过程中，没有任何过错，存款被冒领是其无法控制的，故不应承担责任。

裁判要点： 1.本案原告牟某以财产损害赔偿起诉被告，本案的性质属于侵权损害赔偿，依照我国民法原理及民法的有关规定，侵权损害赔偿的成立，必须具备四个要件：一是确有损害事实；二是侵权行为与损害结果之间有直接的因果关系；三是行为人主观上有过错；四是行为人的行为具有违法性。以上四个要件除特殊侵权损害的民事责任外，应当同时具备，缺一不可。本案中被告矿建公司要求原告牟某拆除人工菌实验场的设施的行为不具备违法性，主观上没有任何过错。因为：第一，依法收回原告牟某栽种人工菌实验场，是被告矿建公司的权利，根据双方签订的协议，原告使用被告的厂房及场地种植人工菌的合法时间为“1996年9月1日至1997年2月28日的半年时间，期满后原告牟某付清借款本金及利息，归还房屋设施、水电设施、电话、玩具、餐具等并清扫干净厂房和场地（若试验成功，继续投资则另议）”，协议期满后，原告与被告矿建公司未签订继续使用矿建公司享有使用权的厂房及场地，协议期满后近半年，矿建公司依法并协助原告把其在瓦厂的东西搬回矿建公司。第二，矿建公司依法收回自己的厂房及场地是在官渡区人民法院（1997）官法经初字第219号民事调解书规定的最后期限（1997年7月10日）时收回，如果被告不在7月10日收回瓦厂将其交给大羊方旺村，就会导致被告矿建公司因不执行人民法院生效的法律文书而受到处罚，使损失扩大。第三，协议期满后即1997年2月28日后，原告在被告的厂房及场地种植人工菌的行为在自己未与矿建公司签订任何协议的情况下，在自己已经不具有使用权的厂房及场地上种植人工菌，具有违法性，主观上明显有过错，从法律上来讲是原告无法律依据占用被告的厂房及场地，被告有权要求原告赔偿占用厂房及场地的损失。故原告起诉要求赔偿侵权的财产损失，被告主观上没有过错，行为上没有违法性。法院驳回原告要求被告赔偿因侵权而造成的财产损失。 2.本案所涉及的纠纷实际是一个合同纠纷，而该合同纠纷已在晋宁县人民法院（1998）晋经初字第183号民事调解书中做过处理，（1998）晋经初字第183号是一个其他经济合同纠纷，当时原告（原案被告）与被告矿建公司（原案原告）双方达成协议，由牟某归还矿建公司借款1.8万元中的6000元，其他经济损失各自承担。调解书双方签收后，牟某以法院没有查清事实、是非不清、责任不明确为由，提出申诉，经晋宁县人民法院复查后，作出（1999）晋经复字第1号复查通知书，告知牟某，法院审理事实清楚，程序合法，原调解予以维持。该调解书已产生法律效力。原告牟某起诉的侵权责任的损害赔偿与被告矿建公司起诉的其他经济合同，实际是侵权责任与违约责任的竞合，所谓侵权责任与违约责任的竞合，指合同当事人一方或双方的违约行为同时又符合侵权要件，导致违约责任与侵权责任一并产生，违约责任的索赔请求权与侵权责任的索赔请求权发生重叠，形成请求权的竞合。如果允许受损害方不受限制地同时行使两种请求权，并责令违约方承担双重责任，显然是不公平的。因此，1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。也就是说，在发生违约责任与侵权责任竞合的情况下，受损害方或者追究对方的违约责任，或者追究对方的侵权责任，只能任择其一。故对于原告牟某起诉要求被告矿建公司及云磷集团公司因侵权而产生的财产损害赔偿，双方已在（1998）晋经初字第183号其他经济合同纠纷中解决，对原告的诉讼请求，人民法院不应再作支持。 3.原告牟某提出矿建公司的人员大部分已由云磷集团公司安排到其他单位或者下属单位工作，故云磷集团公司应对矿建公司以前的侵权行为承担赔偿责任。这是我国实行市场经济后出现的一个普遍问题，在市场经济运行的过程中，有的企业因经营及其他问题，导致经济效益不好，大批职工下岗待业，在原企业没有被兼并或破产的情况下，政府或上级主管部门，为了解决职工的生活问题，把职工安排到其他企业工作，但接收企业不能说接收了人员，就应该同时接收了原企业的债务或赔偿责任。原企业在没有被兼并或破产的情况下，该企业的债务及赔偿责任仍应由该企业自己承担，故托管单位云磷集团公司对云磷集团公司矿建公司的债务及赔偿责任不承担任何责任。