裁判要点： 1.交警部门所作事故责任认定书对当事人责任认定不当，不能作为裁判的依据。 责任认定书认定马某负主要责任，肇事司机负次要责任，没有认定公路管理处负有责任。两级法院没有依据责任认定书作为裁判依据，而是认定公路管理处负有主要责任，这是值得称道的。笔者认为，公路管理处的行为是一种不作为的违法行为，表现在：（1）交费站是过路者履行特定义务、公路管理部门执行法定职务的区域，具有危险性和禁入性。作为交费站管理部门的公路管理处，担负着对设施的修建、管理责任和对工作人员、过往车辆的安全保障责任。公路管理处未设置并使用与此相适应的安全设备，如拦道机、防逃机等，是马某被货车轧死的重要原因。公路管理处在对收费站的管理上存在着重大疏漏。（2）收费站是高度危险区域，为保证人身安全和车辆正常通行，车道和收费亭边是严禁行人站立的，马某为了索要90元零钱而往返于收费区的行为是违反公路管理部门的规章制度的。但作为公路管理处工作人员的收费员张某不但未加以制止，还让马某再度往返收费区，张某主观上有过错。在马某回去取票时，无车辆进入。此时张某只要将封道机封住入口，即可保证收费区内的安全，而张某没有这样做。车厢与护栏之间宽度仅为30厘米～40厘米，马某就处在这一狭窄空间内，此时张某仍然未意识到危险的存在，未让马某先行走出交费区域，而是让货车通行，最终导致事故的发生。张某作为一名专业的受过培训的工作人员，对其所处的工作环境中可能发生的危险及其行为可能引起的后果比普通人具有更高的识别能力，法律对于她的注意义务的要求也比常人要高得多。法律对马某的注意义务的要求比收费员要低，在事故发生之前他并不能准确地预见危险的存在，即使预见了也无法采取避让措施，故在本案中马某没有过错。 2.案件性质是人身损害赔偿，而不是道路交通事故赔偿。 本案不是一个典型的交通事故案例，虽然事故发生地点和致害原因都符合交通事故的特征，但在事故发生的起因和过错责任上却具有一定的特殊性。公路管理处不是交通事故的主体，并非交通事故中的直接加害人，但公路管理处的不作为行为是导致事故发生的直接诱因，对损害后果负有不可推卸的责任。故法院以人身损害赔偿为案由进行审理更易于梳理法律关系，更利于案件的实体处理。 3.判决认定连带责任值得商榷。 我国法律对于车辆所有权转移适用的是登记对抗主义原则，车辆买卖中的新车主即使未办理过户登记手续，只要没有善意第三人对该车的所有权提出主张，其在法律上就取得了车辆的所有权。原机动车所有人在车辆交付之后已丧失了对机动车的运行支配和运行利益，对交通事故的发生亦无法防范控制，且未办理过户手续的行为与致人损害的后果之间不具有因果关系，故其不应承担损害赔偿责任。如新车主下落不明或确无能力赔偿的，可判令原车主分担部分民事责任。肇事车主和公路管理处之间不构成共同侵权，因为两者的过错都属于过失，主观上没有共同致害的意思联络，不应当承担连带赔偿责任，而是应当根据各自的过错程度分担民事责任。

裁判要点： 本案涉及挂靠出租车公司经营的车辆肇事时被挂靠的出租车公司是否承担连带责任的问题。 出租车挂靠营业，是我国目前出租车行业普遍存在的现象。与其他挂靠现象不同，它并不是法律禁止的行为。 我国改革开放之初，出租车行业刚兴起的时候，由于出租车较少，各地一般以车主名义登记。但随着出租车的不断增多，以实际车主登记，登记部门和其他管理部门已力所不及，出现了以出租车公司集约管理的形式。出租车挂靠营业，是指出租车主将自己的车籍落在已领取营业执照的出租车公司，以该公司的名义经营客运或货运业务。实际车主与被挂靠的出租车公司（实际车主下称“车主”，被挂靠的出租车公司下称“公司”）之间关系为，车主每年或每月向公司交纳一定的挂靠费，车籍、工商注册、税务登记、车辆营运证等皆登记在公司名下，并以公司名义交纳各种税、费及年检。该出租车实际营业活动，则由车主独立经营，盈亏都是车主自己的事情，与公司无关。因此，该出租车一旦肇事，被挂靠的出租车公司往往以仅仅是挂靠经营，双方无实质的雇佣关系，否定连带赔偿责任。本案正是这样一起典型的案件。 依民法理论，出租车公司是否负责的理论根据是看有无雇佣关系，存在雇佣关系，则应承担雇佣人的侵权责任，否则不承担责任。雇佣人侵权责任的成立要件之一是行为人为雇佣人的受雇人，即双方存在雇佣关系。英美法理论及实务均主张，受雇人应作广义解释，“凡客观上被他人使用，为之服劳务而受其监督者，均系受雇人”，即判断是否为受雇人要点有二：（1）须客观上被他人使用；（2）须为之服劳务而受其监督。根据这两个要点判断出租车挂靠经营肇事后公司是否承担连带责任，日本判例及学说理论有两种观点。否定说认为，双方无选任关系存在，车主本身营业具有独立性，收入盈亏皆归属自己负担，当然不得令公司负雇佣人之侵权责任。肯定说认为，双方内部关系纵属各自独立而无指挥监督关系存在，但对外部关系而言，公司实具有使用人（雇佣人）之外形，因此，对于车主致第三人损害，须负使用人之侵权责任。为保护受害人的权利计，理论及实务多持肯定说。但对责任根据有两种观点：（1）表见代理说，此说着眼于外部关系，就其外表已足可令人认为其已将代理权授予他人，为确保交易安全，自应使之负侵权责任。（2）使用人侵权责任说，此说着眼于其内部关系，已追溯其指挥监督关系的存在，进而求其责任根据。此说亦有两种观点，一种观点着眼于事实上是否有执行指挥监督，认为此种挂靠，即是一种选任关系，对于车主，随时可终止挂靠，而且，对于车主如何使用公司的名义提供劳务，无形中应有一种监督关系存在，如交纳各种税费、年检，因此其间显然存有选任及监督关系，故公司应负侵权责任。另一种观点认为，判断是否有选任监督关系，应着眼于客观上是否可行指挥监督关系，目前我国台湾地区计程车货车靠行，汽车漆有公司的名称，而受该公司指挥监督，汽车的维护与保养均由公司负责，又常将汽车停在公司的车库内和场地上，并且以公司名义投保、交税、检验车辆，据此，公司是否准其挂靠，实际有选择权，并负有防止事故发生的指挥监督义务，因此公司与车主之间，客观上实有选任监督关系存在，所以应承担连带责任。一、二审判决理由恰恰也正是这两种观点。 笔者以为，以上两种观点都有不妥之处。相反，公司应承担有限连带责任。即在公司收取的挂靠费（亦称管理费和劳务费）范围内承担连带责任。这是因为，客观上双方有选任监督关系存在。虽然我国大陆的挂靠一般由车主选择停车场地，但交纳各种税费、投保、年检都是以公司名义进行，并有防止事故发生的指挥监督，客观上亦实有选任监督关系存在，应承担连带责任。但如果此种场合，也如一般情形一样，由公司承担雇佣人的侵权责任，即与车主承担连带责任，这使得公司在履行选任监督义务时处于与其收费极不相称的重大危险之下，有违公平原则；此种场合，受益人有两个，主要受益人是车主（盈利多少都归车主自己），其次是公司（收取挂靠费），如果不分区别承担连带责任，有违权利义务相一致的原则。所以，较合适的做法应当是，公司应该承担连带责任，在责任的范围上应以限制，限定在公司收取挂靠费的范围内。如本案，好运公司应当在收取的8000元的范围内承担连带责任。

裁判要点： 本案是一起未出师徒弟在执行职务中造成的道路交通事故。我国法律目前对未出师徒弟履行职务侵权而产生的法律责任尚无明确的规定，这给法院审结这类案件带来了一些困难。本案也存在以下几个焦点： 1.。 有人认为，国务院《道路交通事故处理办法》第三十一条规定：交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任；但是机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由机动车的所有人承担赔偿责任。被告林某2为车主刘某修车时造成事故，其赔偿责任应由车主刘某承担。其实这种观点是错误的。因为刘某虽是肇事车的车主，但其将车交付给被告林某1开办的修理场修理时，已形成了修理合同关系。刘某此时实际已失去了对该车的管理和控制权，对车辆在修理期间是否会造成损害他人的事故，已无法预见。被告林某1修车场除有责任依据合同按期保质修理好车辆外，还应承担保管好车辆的义务，保证被修车辆在修理期间的各种安全防范。因此，车主刘某不应承担赔偿责任。 2.。 未出师徒弟履行职务侵权时师傅的转承责任是指在拜师学艺过程中，师傅对徒弟在执行职务时致人损害的行为或行为以外的物致人损害时，承担民事赔偿责任。师傅承担转承责任的原则应当采用过错责任原则，并以推定过错的方法确立责任。师傅承担转承责任，除具有损害事实、违法行为、因果关系、主观过错等构成要件外，还必须具备下列条件才能构成：（1）必须具有事实上的师徒关系；（2）须是未出师徒弟的履行职务的行为；（3）是遵从师傅嘱咐，按照师傅传授的技艺履行职务的行为。本案被告林某1与林某2之间已形成了师徒关系，存在特定的主从关系，被告林某1负有法定的管理、监督、教育、培训被告林某2的责任。作为徒弟的被告林某2在师傅修车场为刘某修理车辆是执行职务的行为，修车时，作为师傅的被告林某1不在现场指导，使被告林某2在无驾驶证的情况下上车试车造成事故发生，被告林某1没有完全尽到指导管理、监督徒弟的职责，是有过错的。此外《道路交通事故处理办法》第三十一条规定，机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位承担赔偿责任，而被告林某2系被告林某1的未出师的徒弟，因此，被告林某1应承担被告林某2所造成事故的赔偿责任。 3.。 师傅承担未出师徒弟的转承赔偿责任的范围，可根据以下原则处理：一是未出师徒弟遵从师傅嘱咐，按照师傅的要求从事某项工作，由于师傅指导不力、自身工作技能差、专业预见水平低而发生责任事故，侵害了受害人的合法权益的，应由师傅承担全部赔偿责任。二是对未出师徒弟因过失在履行职务过程中致他人人身、财产损害的，应适当减轻师傅的赔偿责任，可酌情让徒弟承担部分民事赔偿责任。三是对于师傅已尽职责，未出师徒弟不听嘱咐、教导，故意损害他人权益的，应由徒弟本人承担全部赔偿责任，但如未出师徒弟为未成年的，可据师傅对未成年徒弟负有一定监护责任而酌情让师傅承担部分损失。四是对于师傅和徒弟以及受害人均无过错的，应据公平原则，责令师傅酌情承担部分民事责任，防止让受害人独担全部责任。本案的被告林某2在师傅不在场且自身又无汽车驾驶证的情况下，轻信自己能试车，而上车试车造成事故，在主观上存在一定的过失，应适当承担一定责任，即可减轻师傅被告林某1的赔偿责任。被告林某2自愿承担30%，不违反法律规定，应予准许。

裁判要点： 1.关于案件的定性。 本案的原、被告之间是一种医疗合同关系，双方的权利义务关系是明确的。被告在原告支付医疗费用的情况下，负有提供安全医疗服务的责任和义务。本案被告医务人员的过失导致了原告损害事实的发生。虽然被告的过失行为未被鉴定为医疗事故，但被告的过失及其产生的损害后果是客观存在的。本案是由提供医疗服务引起的损害赔偿案件，医疗事故鉴定不是该类案件的前置程序，是否构成医疗事故也不是必需的证据。该类案件应依照《民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定来审查，只要行为人行为有过错，并给他人造成损害，且该过错行为与损害后果有因果关系，行为人就应承担民事赔偿责任。至于是否构成医疗事故，是医疗行政主管部门对医疗过程中过错程度的认定，不影响法院对该类案件的审理。 2.关于定案证据的认定。 《民事诉讼法》第七十二条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”法院委托鉴定部门作出的鉴定结论与医疗事故鉴定委员会作出的鉴定结论都是案件的一种证据，人民法院应结合案件的具体情况进行认定、采信。本案是医疗损害赔偿纠纷，被告的医疗行为虽未构成医疗事故，但被告的行为有无过失或不当以及被告的行为与原告的损害后果有无因果关系等问题，医疗事故鉴定委员会的鉴定结论并未涉及，因此，法院对以上问题委托有关部门进行鉴定是完全必要的。法院按照法定程序并经双方当事人核对鉴定材料无误后，委托司法部司法鉴定技术科学研究所对以上问题进行了鉴定，并要求有关鉴定人员出庭质证，该证据可以认定采信。 3.关于本案的因果关系。 本案是医疗赔偿纠纷，应适用一般民事责任的构成四要件来确定责任。在分析因果关系时，如果一个损害的后果是由包括行为人的行为在内的诸原因引起的，就应当注意行为人的行为原因力的表现，并恰当地确定行为人的行为对于损害的发生所起的作用。本案司法部司法鉴定技术科学研究所的鉴定分析意见，在肯定上诉人诊断成立、被上诉人损害事实主要是由于被上诉人自身疾病的发生发展演变而成的情况下，仍然认为存在因果关系，主要考虑的是上诉人对被上诉人的病情观察不够严密、未能及时果断适时地采取适当的有效措施终止妊娠致使病情加剧等过错行为。被上诉人自身疾病的因素，只是该鉴定分析意见从法医学上说明病情发展的全貌和过程的一个因素，并非是确定民事侵权责任构成要件中因果关系的原因。本案侵权责任中的因果关系，就是要确定上诉人的经治行为与被上诉人损害后果之间有无因果关系。如果没有上诉人的过错行为的发生，被上诉人自身疾病的发生发展演变，不会必然产生被上诉人子宫被切除的损害后果。因此，本案上诉人的行为与被上诉人的损害后果之间存在因果关系。（说明：1998年原告将本纠纷诉至一审法院，一审法院驳回原告诉讼请求。原告上诉到二审法院。二审审理期间，法院委托司法部门司法鉴定科学技术研究所进行鉴定，后以一审认定事实错误发回重审。本案例所指一审、二审为一审法院重审程序及重审后上诉程序。）

裁判要点： 医疗损害纠纷案件的处理，在现实中，均存在较大争论，本案一、二审法院在审理本案中，在案件性质、医疗鉴定报告的认识、法律适用及赔偿原则上均有了一定的突破。 1.案件性质上的突破。 传统的观念认为，医疗赔偿即为医疗事故赔偿，按《医疗事故处理办法》规定，只有鉴定为医疗事故的，才能确定医院一方承担补偿责任。医疗事故以外的其他医疗损害不构成医疗事故补偿责任。该观点既源于法律上对于医患纠纷规定的空白，也源于《医疗事故处理办法》将医患关系定位为行政法律关系来调整的误区。依照该观点，相当的法院在受理医疗损害赔偿案时，把是否构成医疗事故作为受理案件的前提条件，同时亦把该类案件定性为医疗事故赔偿，从而限制了相当一部分医疗争议患方起诉的权利。本案一、二审法院面对理论上、实务上的重大争论，从保护受害人合法权益的立场出发，以医患双方在市场经济条件下法律地位平等为切入点，认为患者到医院就诊，系平等主体之间的合意行为，双方构成医疗服务法律关系（一审判案理由），双方当事人系平等民事主体，双方权利、义务关系受民事法律法规的调整（二审判案理由），从而把本案定性为医疗损害赔偿纠纷，依照民事案件立案审理，保护了受害人的合法权利。一、二审法院的这种做法，不仅有上述现实理论上的合理性，也具有操作意义上的合法性。最高人民法院对于如何审理医疗争议作了一系列的司法解释。 1989年10月10日，最高人民法院（行）函（1989）63号《关于医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》指出，当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的规定，按民事案件立案受理；1990年6月4日，最高人民法院（1990）民他字第15号《关于中国人民解放军武警部队向地方开放的医疗单位发生医疗赔偿纠纷由有管辖权的人民法院受理的复函》也指出，部队医院在医治地方伤病员过程中发生医疗争议，当事人起诉要求医疗单位赔偿经济损失的，应按我院1989年10月10日法（行）函（1989）63号函复规定精神，由有管辖权的人民法院作为民事案件处理；1990年11月7日，最高人民法院（1990）民他字第44号对四川省高院的复函亦规定，当事人对医疗事故鉴定结论虽有异议，但不申请重新鉴定，而以要求医疗单位赔偿经济损失为由，向人民法院起诉的，如符合《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第八十一条规定，法院应作为民事案件受理。上述司法解释的规定，已明确了医疗争议属民事案件，应依照民事诉讼法的规定予以审查受理。那种受理医疗争议案件需要医疗鉴定报告，且只有构成医疗事故才予以受理的观点显然与最高人民法院上述司法解释不符。 2.对医疗鉴定结论认识的突破。 医疗事故鉴定结论，是专门技术鉴定委员会对医疗争议是否构成医疗事故及构成何等级医疗事故进行技术鉴定所作的认定意见。目前理论界对医鉴结论性质存在较大争议。有“鉴定结论说”、“书证说”、“专家证言说”等，较一致的意见是，就诉讼角度而言，它是民事诉讼证据之一，属于案件事实范畴。 然而，医疗鉴定结论又是《医疗事故处理办法》所规定的专门机构，依照该办法规定的程序、标准、等级制作的权威性意见，具有相应的法律效力。是相关责任人承担行政责任、刑事责任的前提和依据。基于该现实情况，有些法院在处理医疗争议时将是否有鉴定结论，是否构成医疗事故作为医方承担民事责任的前提和依据，使众多受到侵害的患者得不到司法救济和民事赔偿。 其实，医疗事故鉴定结论既然是事实范畴，法官就应当对鉴定结论的真实性、准确性进行审查。《民事诉讼法》第六十四条第三款规定，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查，核实证据；《最高人民法院关于民事、经济审判方式改革问题的若干规定》第十二条亦规定，“未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据”。本案一、二审法院，坚持“司法审查”原则，把医疗鉴定结论作为证据之一，放到本案众多证据材料中去审查、判断，以“客观性”、“真实性”为基准决定是否采信，还“医鉴报告”证据之本来面目，突破了非因鉴定认定构成医疗事故则不予赔偿的惯例，对医疗争议的审理有一定的理论意义和实践意义。 3.法律适用及赔偿原则的突破。 目前，专门处理医疗争议的规范仅有国务院颁发的《医疗事故处理办法》及各省、直辖市政府颁发的《实施细则》，由于该类规范是专门为处理医疗事故而制定的，且侧重于调整医疗事故的构成、调查认定、处理及补偿等行政法律关系，故其在内容方面无法涵盖所有医疗争议的类型；其规定上也未能包揽所有医疗损害纠纷；该类规范采用的限额补偿原则也与《民法通则》规定的公平、等价赔偿原则相冲突。鉴于此，1992年3月24日最高人民法院（92）民他字第13号《关于李斯荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》认为，《医疗事故处理办法》和《天津医疗事故处理办法实施细则》是处理医疗事故赔偿案的行政法规和规章，与《民法通则》中规定的侵害他人身体应当承担民事责任的基本精神是一致的，因此，你院应当依照《民法通则》、《医疗事故处理办法》的有关规定和参照《实施细则》的规定，根据该案具体情况，妥善处理。这一复函，对《医疗事故处理办法》与《民法通则》在适用上的冲突作出了明确的解释，即在处理民事赔偿时，可以也应当依照《民法通则》中关于侵害人身健康权、生命权的有关规定处理。本案一、二审法院定案时适用《民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条的规定，并按《民法通则》规定的公平、等价原则，判决被告在《实施细则》规定的最高限额以上进行赔偿，是合理、合法的。 本案的审结，对医疗过失致人损害民事责任承担进行了较为深入的实务性探索，对保护公民合法权益，推进我国侵权法建设有较好的实践意义。由于目前存在对医、患关系、医疗关系法律性质认识的分歧以及相关法律规定不完善等理论和立法上的问题，使各法官在处理该类案件时表现出相当大的差异。近年来，报端披露的该类案例的处理结果相去甚远，就是这种原因造成的，这种现象既不利于法制的统一实施，也不利于医、患双方合法权益的保护。故在司法实务中，广大医务工作者、法律工作者都呼唤着《医疗法》能尽快出台。

裁判要点： 医疗损害纠纷案件的处理，在现实中，均存在较大争论，本案一、二审法院在审理本案中，在案件性质、医疗鉴定报告的认识、法律适用及赔偿原则上均有了一定的突破。 1.案件性质上的突破。 传统的观念认为，医疗赔偿即为医疗事故赔偿，按《医疗事故处理办法》规定，只有鉴定为医疗事故的，才能确定医院一方承担补偿责任。医疗事故以外的其他医疗损害不构成医疗事故补偿责任。该观点既源于法律上对于医患纠纷规定的空白，也源于《医疗事故处理办法》将医患关系定位为行政法律关系来调整的误区。依照该观点，相当的法院在受理医疗损害赔偿案时，把是否构成医疗事故作为受理案件的前提条件，同时亦把该类案件定性为医疗事故赔偿，从而限制了相当一部分医疗争议患方起诉的权利。本案一、二审法院面对理论上、实务上的重大争论，从保护受害人合法权益的立场出发，以医患双方在市场经济条件下法律地位平等为切入点，认为患者到医院就诊，系平等主体之间的合意行为，双方构成医疗服务法律关系（一审判案理由），双方当事人系平等民事主体，双方权利、义务关系受民事法律法规的调整（二审判案理由），从而把本案定性为医疗损害赔偿纠纷，依照民事案件立案审理，保护了受害人的合法权利。一、二审法院的这种做法，不仅有上述现实理论上的合理性，也具有操作意义上的合法性。最高人民法院对于如何审理医疗争议作了一系列的司法解释。 1989年10月10日，最高人民法院（行）函（1989）63号《关于医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》指出，当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的规定，按民事案件立案受理；1990年6月4日，最高人民法院（1990）民他字第15号《关于中国人民解放军武警部队向地方开放的医疗单位发生医疗赔偿纠纷由有管辖权的人民法院受理的复函》也指出，部队医院在医治地方伤病员过程中发生医疗争议，当事人起诉要求医疗单位赔偿经济损失的，应按我院1989年10月10日法（行）函（1989）63号函复规定精神，由有管辖权的人民法院作为民事案件处理；1990年11月7日，最高人民法院（1990）民他字第44号对四川省高院的复函亦规定，当事人对医疗事故鉴定结论虽有异议，但不申请重新鉴定，而以要求医疗单位赔偿经济损失为由，向人民法院起诉的，如符合《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第八十一条规定，法院应作为民事案件受理。上述司法解释的规定，已明确了医疗争议属民事案件，应依照民事诉讼法的规定予以审查受理。那种受理医疗争议案件需要医疗鉴定报告，且只有构成医疗事故才予以受理的观点显然与最高人民法院上述司法解释不符。 2.对医疗鉴定结论认识的突破。 医疗事故鉴定结论，是专门技术鉴定委员会对医疗争议是否构成医疗事故及构成何等级医疗事故进行技术鉴定所作的认定意见。目前理论界对医鉴结论性质存在较大争议。有“鉴定结论说”、“书证说”、“专家证言说”等，较一致的意见是，就诉讼角度而言，它是民事诉讼证据之一，属于案件事实范畴。 然而，医疗鉴定结论又是《医疗事故处理办法》所规定的专门机构，依照该办法规定的程序、标准、等级制作的权威性意见，具有相应的法律效力。是相关责任人承担行政责任、刑事责任的前提和依据。基于该现实情况，有些法院在处理医疗争议时将是否有鉴定结论，是否构成医疗事故作为医方承担民事责任的前提和依据，使众多受到侵害的患者得不到司法救济和民事赔偿。 其实，医疗事故鉴定结论既然是事实范畴，法官就应当对鉴定结论的真实性、准确性进行审查。《民事诉讼法》第六十四条第三款规定，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查，核实证据；《最高人民法院关于民事、经济审判方式改革问题的若干规定》第十二条亦规定，“未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据”。本案一、二审法院，坚持“司法审查”原则，把医疗鉴定结论作为证据之一，放到本案众多证据材料中去审查、判断，以“客观性”、“真实性”为基准决定是否采信，还“医鉴报告”证据之本来面目，突破了非因鉴定认定构成医疗事故则不予赔偿的惯例，对医疗争议的审理有一定的理论意义和实践意义。 3.法律适用及赔偿原则的突破。 目前，专门处理医疗争议的规范仅有国务院颁发的《医疗事故处理办法》及各省、直辖市政府颁发的《实施细则》，由于该类规范是专门为处理医疗事故而制定的，且侧重于调整医疗事故的构成、调查认定、处理及补偿等行政法律关系，故其在内容方面无法涵盖所有医疗争议的类型；其规定上也未能包揽所有医疗损害纠纷；该类规范采用的限额补偿原则也与《民法通则》规定的公平、等价赔偿原则相冲突。鉴于此，1992年3月24日最高人民法院（92）民他字第13号《关于李斯荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》认为，《医疗事故处理办法》和《天津医疗事故处理办法实施细则》是处理医疗事故赔偿案的行政法规和规章，与《民法通则》中规定的侵害他人身体应当承担民事责任的基本精神是一致的，因此，你院应当依照《民法通则》、《医疗事故处理办法》的有关规定和参照《实施细则》的规定，根据该案具体情况，妥善处理。这一复函，对《医疗事故处理办法》与《民法通则》在适用上的冲突作出了明确的解释，即在处理民事赔偿时，可以也应当依照《民法通则》中关于侵害人身健康权、生命权的有关规定处理。本案一、二审法院定案时适用《民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条的规定，并按《民法通则》规定的公平、等价原则，判决被告在《实施细则》规定的最高限额以上进行赔偿，是合理、合法的。 本案的审结，对医疗过失致人损害民事责任承担进行了较为深入的实务性探索，对保护公民合法权益，推进我国侵权法建设有较好的实践意义。由于目前存在对医、患关系、医疗关系法律性质认识的分歧以及相关法律规定不完善等理论和立法上的问题，使各法官在处理该类案件时表现出相当大的差异。近年来，报端披露的该类案例的处理结果相去甚远，就是这种原因造成的，这种现象既不利于法制的统一实施，也不利于医、患双方合法权益的保护。故在司法实务中，广大医务工作者、法律工作者都呼唤着《医疗法》能尽快出台。

裁判要点： 本案诉讼过程中，两次依法延期审理和一次诉讼中止，重新进行司法鉴定，最终得到正确定性、裁决。其中，主要涉及三个问题。 1.原告伤后致残是个体医生侯某1的直接行为所为。 ，是本案争执的焦点，案件审理之初，当事人为此争执不休。合议庭曾有一种观点认为，纠纷地因离县城远，在边远山区医疗条件十分落后的情况下，由个体医生进行临时抢救是十分必要的，况且至今侯某1也没有收到治疗费。在进一步进行科学鉴定之后，确认：原告受伤后如果得到正确及时治疗，不会变为畸形，因侯某1治疗方法不当，夹板固定绷带扎得过紧，导致肌肉组织血液循环改变，局部组织缺血，形成原告左前臂缺血性挛缩，送到县医院时，已耽误了治疗时间，无法挽回。这一证据说明，个体医生侯某1的治疗行为不仅加大了原告的损害程度，且是原告左手致残的直接行为人。本案中原告受伤致残是两个侵权行为所致，造成原告左手尺桡骨骨折是侯某追赶原告的行为中发生的；造成原告残废是侯某1治疗不当行为发生的。故本案中存在两个民事法律关系。侯某1与原告左手残疾有直接因果关系，应当对原告致残和加大治疗费用承担主要民事责任。 2.达县江陵乡初级中学负有过错责任。 是本案中争议的另一焦点。学校以侵害行为发生在放学后至晚自习前，不在教学时间内，与原告没有监护关系为由主张免责。原告方则认为自己是住校生，学校负有监护职责。合议时也有这种认识。我国《民法通则》规定设立监护的方式有法定监护、遗嘱监护和指定监护三种方式。这三种方式的对象都是法律规定的特定对象，而学校则不是。并且代理监护人进行监护又必须有代理关系，即订立合同，而学校与原告及法定代理人间并没有这个合同约定，故学校与原告之间不存在监护关系。但从学校与原告各自的地位来看，学生住校读书，而学校除负有教育学生之义务，同时负有管理职责。事情虽然发生在放学之后，但涉及住校学生，又发生在校园内，仍然在学校管理范围之内，且学校在原告受伤之后不将其送往医院，而找无证的个体医生医治，故其虽然不是受伤致残的直接行为人，但在管理中存在过错，没有尽到管理义务，应当对造成的损失进行赔偿。 3.第三人没有过错责任。 被告侯某1提出其对原告进行治疗是乡卫生院介绍的，并且卫生院对其治疗工作予以了配合；邵某系原告么叔、个体医生，事后也参与了对原告进行治疗，两者均有过错责任。合议庭对这个问题也有争论。确认乡卫生院、邵某有无过错，应当以损害事实四个要件去评定，有无侵害行为。乡卫生院只是对原告进行了X光透视，这个透视只是确认骨折位置和医治情况，没有参与治疗，也就不存在有损害事实。关于邵某是否对原告进行过医治，在法院庭审举证中，侯某1举不出证据证实，因此不能认定邵某对原告致残有侵权行为，故判决是正确的。但本案中的江陵乡卫生院作为救死扶伤的一级基层卫生院，在对原告没法医治的情况下，有义务将其介绍到上一级医院治疗，而不应该任其接受无证个体医生的医治。

裁判要点： 本案案情比较清晰，入住医院神经外科的脑伤患者钟某，在神志不清的状态下，深夜意外坠楼身亡。但这种损害性质如何认定、责任如何划分，主要涉及以下几个法律关系。 首先，医院与患者之间的关系是合同关系。本案中，钟某因病住院，并向医院交纳医疗费用，这时他与医院就已形成民法上的合同关系。双方虽然没有书面协议，但依据通常理解，双方对此认识是一致的。医院在享有收取费用权利的同时，负有运用所有的医疗手段和条件，尽一切可能挽救钟的生命和保障其健康的义务。患者钟某的义务是交纳费用，配合治疗，其享有的权利是消除对生命和健康的威胁。双方合同关系自钟某入院即形成，医院对钟某所进行的诊断、治疗、护理等一系列行为及钟某交费入院的行为，实质上是一种履约行为，由此可见，本案所涉纠纷应由有关民事法律规范来调整。 其次，医院与患者之间是服务与消费关系。从形式上看，患者因生活需要，向医院支付费用后，接受医院提供的医疗服务，与一般消费行为十分相似。但长期以来，一直是尖锐的争议焦点。卫生主管部门及许多医院认为医院是非营利性的事业单位，其宗旨是救死扶伤，为广大患者服务，不属于《消费者权益保护法》所界定的“以营利为目的的经营者”，所以医患纠纷不属《消费者权益保护法》的调整范畴。与此种观点相对立的是来自法律界人士的看法，医院虽然表面上看与以营利为目的的经营企业不同，但从两方面来看医院的医疗行为是一种营利行为：（1）从医院本身来看，其购买药品、器械后，再卖给患者或提供给患者使用时，存在差价，医院在差价处理上已经营了利。（2）从患者方面来看，患者上医院看病是因生命存续、身体健康的客观需要，患者通过支付医疗费用的方式获得医院提供的医疗服务，用以满足其需求。这种行为与他因生活需要购买商品、接受服务并无本质区别，而且这种消费与其他消费形式相比，更为重要，这是一种生存消费、必须消费。这里有一个问题需要说明，即便是公费医疗的患者，其向医院交纳的费用有很大一部分是国家代为支付，付给医院调配使用，这丝毫不影响患者的消费者身份。从以上分析可以看出，医院与纯公益性单位存在本质区别，其营利性显而易见，患者消费者身份也不容怀疑。本案一、二审判决就持此种观点。结合本案来看，钟某因受伤入院，向医院支付相应医疗费用，其与医院已经形成了消费与服务关系。医院向其提供医疗服务，包括诊断、治疗、护理等医疗行为以及安全的服务场所，用以完成其所负义务，即挽救钟某的生命，保障其健康。患者作为消费者，只要支付费用即可。本案中，医院为钟某所作的诊断、治疗等医疗行为是积极的、适当的履约行为。但医院为钟某患者提供的服务设施情况是：医院将神经外科病房设于住院大楼六楼，病室与大厅相通，大厅内可自由推拉的铝合金窗户经常敞开，而神经外科收治的病人多是大脑受伤，属于丧失或限制民事行为能力的人。这种情况对神志不如常人清晰的患者存在的安全隐患，医院的医生（包括查房的教授）均有意识，他们在医嘱中曾多次提到此类问题，如“反复告诫家属加强防护措施，时刻不能离人，以防意外发生”等，表明医院对其提供的服务场所对患者存在严重安全隐患是明知的，医院既然明知此类安全隐患存在，却未采取积极措施予以防范，即未予以明确警示、说明或标明正确接受服务的方法以及防止危害发生的方法，导致钟某坠楼身亡，医院对此负有过错责任，应承担主要责任，钟某家属明知钟神志不清，却因疏忽大意，未尽监护义务，亦应承担相应责任。 再次，医院为患者服务有依附义务。二审判决除认同一审判决理由外，还补充适用了《合同法》中关于合同履行中的依附义务——注意义务，即确认医院在对病人的管理和护理上，未采取有效的安全防范措施，对神志尚不清晰的钟某未尽最善的注意义务，致使病人在无防范设施和无医护人员看管的情况下坠楼身亡。故对一审责任认定、划分予以维持。 最后，本案钟某坠楼身亡属意外事件。作为病人及家属一方对该风险缺乏预见，更缺乏风险防范与自我救济能力，而相对来说，医院一方对风险的预见、防范及救济的力量更强，所以从公平原则出发，在保护弱者利益方面应有所侧重。

裁判要点： 本案是一起因按摩而引起的较为新型的人身损害赔偿案。从侵害人身权责任的构成要件看，必须具备侵害行为、损害事实、侵害行为与损害事实的因果关系和过错四个条件。从本案看，争议的焦点是：。根据审理查明的事实以及对本案证据的质证和认证，法院认定原告右大腿骨折这一损害事实是由被告按摩师对其按摩引起的，被告对此应承担责任，鉴于原告的右股骨质有病变，故此，法院对原告的诉讼请求提出的赔偿数额判令被告按一定的比例给付的处理是合理的、正确的。宣判后，原、被告均表示服判，没有提起上诉。下面，笔者谈谈本案的几个问题。 1.关于原告损害事实形成的原因的确认。 原告在被告处接受按摩时发生骨折这一事实，原告认为在其未提出要求的情况下，被告的按摩师擅自改变推拿方法致其右大腿骨折，是引起本案人身损害赔偿的主要原因，并以惠州市中心人民医院的放射学科检查申请单及疾病证明书为证。被告对原告的损害事实无异议，但主张原告的损害事实是其本身存在其不知的病理性病变意外而致，但却未能提供相应的证据，应是举证不能，同时，又不能提供其他有效证据来推翻原告的主张，因此，根据“谁主张、谁举证”的举证责任原则，原告的主张有理有据，依法应予认定，原告右大腿骨折是因被告按摩师对其进行按摩引起的。 2.关于被告是否存在过错的认定。 过错是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意或过失心理状态，包括故意和过失两种形式。在实践中，过失区分为轻微过失、一般过失和重大过失。其中，一般过失是指行为人在实施行为时应尽到对他人的一般注意义务而没有尽到。本案中，被告负责人孙某作为副主任医师，对于原告的病情应有理论上的认识，且原告是七十多岁的老人，其应充分考虑老年人骨质疏松这一特定状况实施合理的、谨慎的行为进行治疗，而其却没有尽到一般注意的义务，因此，被告的按摩师是一般过失的行为，故在本案中被告对原告的人身损害是存在过错的。 3.关于被告承担赔偿责任的问题。 因被告的侵权行为和原告损害事实之间有因果关系，被告又存在过错，故被告的行为侵害了原告的人身权。《民法通则》第一百零六条第二款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。故被告应赔偿原告因此造成的经济损失。原告在起诉时已放弃对被告主张赔偿全部医疗费的权利，只请求被告赔偿20000元，法院对此应予支持。考虑原告的右股骨骨质有病变，且住院期间对此进行治疗，因此，在赔偿损失方面应给予适当减少。法院在支持原告的主张的同时，对其要求赔偿的数额按一定的比例判令被告给予赔偿的判决是正确的。 4.关于本案的法律适用问题。 本案判决适用的是《中华人民共和国民法通则》，但笔者认为，根据“特别法优于一般法”的原则，应优先适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。因在本案中，原告作为消费者，到被告处接受按摩治疗服务，根据《消费者权益保护法》第七条之规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”但被告在按摩过程中造成原告右大腿骨折，按照《消费者权益保护法》第四十一条之规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”故原告要求被告赔偿其因此造成的损失是合法的，应予支持。因此，笔者认为，适用《消费者权益保护法》处理本案更妥。

裁判要点： 本案在审理过程中，分歧较大，主要有以下几种观点： 第一种意见认为，原告诉讼请求无法律依据，应依法驳回。理由：一是原告同意被告的意见做了清创手术，意味着断臂已失去了生理意义及作用，变成了废弃物。二是据医疗部门的有关规定，医院有权对污物及废弃物，例如各种废弃标本、感染的敷料和手术切除的组织器官等进行处理。 第二种意见认为，被告的行为已构成侵权，应当承担民事责任。理由：断臂是原告身体的一部分，与身体享有同等权利。被告未经他人同意擅自处理他人的断臂，侵犯了他人的身体权，应承担民事责任。 第三种意见认为，被告的行为侵犯了他人的财产权。理由：原告为了使右臂再植，送被告处，说明原告在治疗期间，被告对原告的右臂负有保管义务，处理时应征求所有人的意见。确定不能再植的同时，断臂则以财产的形式独立存在。可作为标本，用于教学。但是，要以购买为前提。就是说，有人买作标本，断臂有财产价值和性质；无人购买则成为废弃物。因此，被告未经原告同意擅自处理被保管物，应当承担民事责任。 根据本案的实际情况，笔者认为上述几种观点均值得商榷。处理本案的关键是把握好以下几个问题：第一，断臂能否作为民法上的“物”而独立存在?即肢体的法律性质问题。第二，断臂本身有无实际价值?即肢体能否作为民法的保护对象? 1.关于肢体的法律性质。 笔者认为，肢体作为人的身体的一部分，在没出现肢体断离的情况下，当然属于身体权的一部分。但当断离后，已不再是身体的组成部分，不能再作为身体权的保护客体。另一方面，它虽仍具有物的某些特性，比如它有物的形态，它具有某些能够满足人们某种需要的使用价值，尤其是在医学科学高度发达的今天，可以作为教学、科研之用。但是，肢体的这些属性，不同于民法学上物的属性。第一，肢体不能全部进行利用，以发挥其使用价值，而且无论科学发展到何种程度，为医学而使用的肢体也是有限的、局部的、个别的，况且残者身体上脱离出来的肢体各组织已坏死，与死者身上的肢体也无质的区别，医学价值不是十分明显。第二，断离身体的肢体不具有价值。它不含有社会必要劳动时间这一价值要素，它不能在市场上流通，不能作为民事流转的标的。残断的肢体只能作为捐献的标的，以供医学研究之用。虽然不排除医疗科研机构给付一定的补偿费用，但这同一般的商品买卖有着本质的不同。第三，残脱的肢体最终去向是消灭其原有形态、腐烂变质。虽然不排除本人保留、冷藏作为纪念之用，但这只是个别现象。况且个人收藏有可能损害社会公德。第四，残脱的肢体不能作为所有权的客体。因为所有权具有占有、使用、收益、处分四项基本职能，而残脱的肢体除个别能制作成标本利用外，任何人都不可能长期对此种肢体进行使用、收益和处分。 综上所述，笔者认为，以残脱肢体的某些物的属性作依据，进而推论出肢体是民法上的物（所有权）的客体或身体权的客体，都是不准确的，是以偏概全的。因此，根据卫生部门的有关规定，将残脱的肢体视为手术切除的器官、视同为废弃物是可以采纳的。 2.对残脱肢体进行民法保护的必要性。 运用法律手段对残脱的肢体进行保护，必须进行深入的研究和探索、采取慎重的态度。在当前法律无明文规定的情况下，必须具体情况具体对待。 根据本案的实际情况，就残肢而言，它不是完全意义上的物。虽其自身亦可能有一定的价值，但这一价值的实现必须以一定的前提为基础，比如某科研部门欲购置其用于科学研究和教学，并进行了交付。离开了这一前提，其本身亦就是废弃物。况且医院也没有对残离的器官进行保管的法定义务。因此对其要求返还财产的主张很难成立。 但是，对人体器官不是一概不予保护。如果是医院利用职务之便，移植他人的器官，是一种侵犯人身权的行为，必定要承担相应的责任，但这与本案有实质的差别，在此不多赘述。 3.从侵权理论阐述是否构成侵权。 本案另一个关键的问题是：。 被告的行为是基于卫生部门的有关规定，即依有关部门规章对废弃物作出的处理，且处理残废的肢体并未对社会形成危害，因而违法行为也很难成立。 从本案实际来看，被告在为原告做清创缝合手术、不能接合断臂的情况下征求了原告的意见。原告对手术意见表示同意，并未就残肢问题向被告作出特别交待。被告不存在侵占原告肢体的故意，主观上是按照医疗常规和有关规定作出的处理，也不能认为是构成过失行为。 综上，残离身体的肢体，既无民法上物的本质属性，也无人身权的属性，又缺乏侵权的构成要件。因此，一审和二审的处理结果是正确的。

裁判要点： 本案是一起典型的因物业管理不完善及房屋设计存在缺陷而致住户伤亡的人身损害赔偿案。正确处理本案，对今后的审判实践具有一定的指导意义。要正确处理本案，必须弄清以下三个问题： 1.关于本案的法律适用问题。 本案要正确适用法律，主要应明确消费者和经营者的概念，所谓消费者是指为生活消费需要而购买商品或者接受服务的个人或组织。它具有四个法律特征：（1）消费性质属于生活消费；（2）消费客体是商品或服务；（3）消费方式包括购买、使用商品和接受服务；（4）消费主体是公民个人和进行生活消费的组织。而经营者是指以营利为目的的从事经营活动的公民、法人和其他经济组织。本案原告居住在兴力大厦，向士百达公司交纳物业管理费，其所交的物业管理费应属于其日常的生活消费，其所接受的是物业管理服务，完全符合消费者的四个法律特征。而兴力公司和士百达公司是以出售兴力大厦和对该大厦进行物业管理的以营利为目的的法人，同样符合经营者的法律特征。因此，本案适用《消费者权益保护法》进行判决是正确的。 2.关于本案各方对事故的发生是否有过错及责任如何承担的问题。 士百达公司作为兴力大厦的物业管理服务部门，对事故的发生存在着一系列不作为的过错，过错是明显的，依法应当承担主要赔偿责任。而兴力公司作为兴力大厦的开发商，同样存在过于自信而不作为的过错，因此应承担次要赔偿责任。原告作为父母亲，对孩子监护不力，对事故的发生也有过错，也应承担一定的责任。 3.关于精神损害赔偿问题。 由于我国目前对一般人身损害的精神损害赔偿问题尚无明确具体法律规定。因此，对于该诉讼请求，一般难得法院支持。就本案来看，因死亡补偿费与精神损失费均具有精神抚慰性质，因此，原告只能择其一要求赔偿，而不能同时要求赔偿。

裁判要点： 1.本案是适用《民法通则》，还是适用《消费者权益保护法》。 本案中，原告熊某在与被告曹某进餐过程中，由于被告曹某在火锅内的酒精尚未完全熄灭的情况下自行为火锅添加酒精而导致其受伤，被告曹某的过错行为直接侵害了原告熊某的生命健康权，符合民法中关于一般侵权责任的构成要件，因而依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定由被告曹某承担熊某的赔偿责任并无不当。 但是，原告熊某是在特定的场所即在被告朱某的餐馆中进餐时遭受损害，根据《消费者权益保护法》第二条的规定，消费者为个人生活消费接受服务的，其权益受本法保护，根据我国法律适用中特别法优于普通法的原则，应依照《消费者权益保护法》的有关规定来处理。 2.被告曹某与被告朱某的责任如何认定。 《消费者权益保护法》第七条规定，消费者最基本的权利就是在购买商品或接受服务时享有人身、财产不受损害的权利；该法第十八条又规定，经营者应当保证其提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求，对可能危及人身、财产安全的商品或服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或接受服务的方法以及防止危害发生的方法。 在本案中，被告朱某即负有保护在此进餐的所有人的人身和财产不受侵害的义务，在原告熊某及被告曹某使用酒精炉的过程中，被告朱某应当向他们作出必要的警示，并及时提供能确实保障其安全的服务，以防止损害的发生。但是，由于被告朱某在酒精炉的使用过程中没有作出必要的警示，也没有及时提供能够确保安全的服务，致使原告人身安全由于他人的过错受到损害，根据《消费者权益保护法》第三十五条第三款之规定，“消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿”，所以笔者认为，被告朱某对原告熊某受到的损害应承担赔偿责任。 同时，在本案中，被告曹某的过错行为直接导致原告受到损害，故被告曹某也应承担赔偿责任。

裁判要点： 姓名权是公民决定其姓名、使用其姓名、变更其姓名的一种人身权利。未经姓名权人授权，擅自以该人的名义进行民事活动的行为是盗用他人姓名的侵害姓名权行为。本案中，陈某未经张某的许可，将其姓名署在自己撰写的文章上，系擅自以他的名义进行民事活动，符合盗用他人姓名的行为特征。《免疫学观察》一文虽系职务作品，以集体科研项目为创作基础，但法律并未规定此类作品的作者署名可不经本人同意，因此仍应适用《民法通则》第九十九条第一款的规定。张某因署名一事受到误解，蒙受精神痛苦，已表明损害后果的存在。因此陈某的行为构成了侵犯姓名权。陈某擅署张某之名似乎很无辜，因为此举不会为其带来益处，相反倒有利益共享之意，但盗用他人姓名，不管行为人主观动机、目的如何，均不影响侵害姓名权的成立，所以陈某的几项抗辩理由均不能成立。 张某是署名八人中惟一从事乙脑检验工作的，这一点为一定范围内的同行所熟知，在《免疫学观察》刊出后，不少同行认为文中错误系张某所为，纷纷进行指责，甚至对她的人品也产生怀疑，致使张某的社会评价在一定范围内降低，名誉在一定程度上受到影响，陈某的行为符合侵犯名誉权的构成要件，因此构成侵犯名誉权。 陈某的行为同时侵害了张某的姓名权和名誉权，发生请求权竞合。而两个请求权内容、目的相同，张某可从中选择一种请求权来行使，法院应依张某的选择来确定案件性质。但本案中张某同时以姓名权和名誉权受到侵害提起诉讼是不恰当的。此时需由法院从有利于保护权利人的角度出发进行选择，同时应当考虑行为的基本特征。陈某侵权行为以侵害姓名权为明显的形式特征，因此，案由定为侵害姓名权更为妥当，同时将侵害名誉权作为损害后果加以考虑。 在责任的承担方式上，陈某的行为使张某屡受同仁责难，精神上受到伤害，应酌情给予精神赔偿金。二审加判精神损害赔偿金是正确的。如前所述，陈某侵权行为最明显的特征是对姓名权的侵害，因此在消除影响的方式上，在原文刊出的杂志上由陈某就擅自署张某之名一事进行澄清即可。原审法院判令陈某对文章的内容进行修改是不合适的。

裁判要点： 本案的争议焦点有三：。 1.原告的姓名权是否被侵犯。 姓名是公民用以确定、表明自己身份、与其他人相区别的符号。《民法通则》第九十九条规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。侵犯姓名权是指盗用、冒用他人姓名，以他人的名义进行民事活动，使他人或第三人的财产受到损害。 对原告周某的姓名权是否被侵犯，有两种观点：一种观点认为，原告周某的姓名没有被侵犯，其理由：（1）“周某”不是具体姓名，而是姓氏，是旧社会人们对已婚又没有取名的妇女的一种称谓，叫“周某”的人很多，不一定特指原告本人。（2）在索赔调解书中，是以“死者之母”的名义进行索赔，“死者之母”的年龄是65岁，而周某是73岁。本案中的原告周某不是索赔案中的“死者之母”。另一种观点认为，原告周某的姓名权受到侵犯，其理由：（1）“周某”是原告姓名。在公安机关户籍登记时，原告使用的就是“周某”这一姓名，受到我国法律的当然保护。当地无第二人使用“周某”作姓名。同时，在芦滩村人们提到“周某”也认为是指原告本人。（2）有侵权的事实。被告在索赔中使用的“周某”其性别、年龄、住址与本案原告相一致，且死者之母叫周张氏，而非周某。被告盗用原告的姓名非法获利6000元。（3）存在故意。被告周某2、周某1、芦滩村委会、淮安公安局车桥派出所均知道死者周某3的母亲已病故多年，称“周某”为死者之母是盗用他人之名。原告周某对自己的姓名有决定、使用权。周某1未经周某同意，盗用其姓名进行索赔，是对原告姓名权的侵犯。根据《中华人民共和国民法通则》第九十九条和《江苏省民事审判业务讨论会纪要——关于审理名誉权、肖像权、姓名权、名称权、荣誉权案件若干问题的意见》第三十条、第三十二条之规定，假冒他人名义或以其他方式欺骗、愚弄他人或第三人，致使他人或第三人财产或名誉受到损害，应当视为侵犯姓名权。 2.被告左某是否构成侵权。 对被告左某是否构成侵犯原告姓名权存在分歧。一种意见认为，被告左某构成侵犯原告周某的姓名权。理由是，被告左某在其夫发生交通事故死亡后，全权委托被告周某2负责事故处理工作。在整个事故处理过程中，周某2盗用原告的姓名向对方多索取赡养费6000元。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定，被代理人左某对代理人周某2的代理行为，应当承担民事责任。因而被告左某构成侵犯原告的姓名权。另一种意见认为，被告左某不构成对原告姓名权的侵犯。理由是从侵犯姓名权主观要件来看，行为人在主观上应当是故意，而被告左某主观上不存在侵犯原告姓名权的故意。在整个索赔过程中，被告左某没有指使也没有参与盗用原告姓名索取钱财的行为。整个索赔过程全权委托被告周某2处理。关于被告周某2如何进行索赔，实施了哪些行为，被告左某并不知道。从侵权行为的结果来看，被告左某领取了一笔较大赔偿费用，其中包括盗用周某姓名骗取的6000元。但对这笔费用如何取得，代理人周某2并没有向左某说明，左某也不知道这笔费用中含有用原告周某的姓名骗取的6000元。代理人周某2实施的侵权行为超越了代理权，应由周某2自己承担责任。所以，被告左某不构成对原告姓名权的侵犯。一、二审法院在定案时均采纳了第一种意见。 3.几被告人如何分担侵权责任。 对如何分担侵犯姓名权的责任，合议庭存在分歧。一种意见认为，几被告人实施的都是侵犯原告姓名权的行为，但是具体行为不一样，方式不一样，因此承担的法律后果也不一样。几被告人承担责任不应该公平分担，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十条规定，人民法院可以根据侵权人过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。本案中周某1、周某2实施的具体行为不一样，赔偿责任应该有主有次。另一种意见认为，几被告人的行为共同构成原告的姓名权，因此根据民法理论的公平原则，几被告人应该共同分担侵权的责任，在共同责任中难以区分责任大小。 本着公平的原则，一审法院对本案的判决是较为合理的。二审法院部分改判主要依据是民法理论中的过错责任原则。周某1为恶意索赔而侵权，致使周某姓名被冒用而索赔，是冒名索赔事件的主要策划人，应该承担侵权的主要责任，周某2承担连带责任，其他几被告人承担侵权的次要责任。这样判决更能体现我国立法的处罚性精神，即谁之过错谁承担。 本案中，死者家属在遭受损害时，索取赔偿是符合法律规定的，但只有以正当的理由通过正当的途径索取合法的赔偿，才能够得到法律的保护。而本案的芦滩村委会和淮安市公安局车桥派出所两被告，出具证明也是法定职责，如果在各自的工作范围内能够坚持原则、正确履行职责，死者家属的非法冒名索赔这一事件就不可能得逞，也就不会有这起侵犯姓名权案件的发生。

裁判要点： 本案的争议焦点有三：。 1.原告的姓名权是否被侵犯。 姓名是公民用以确定、表明自己身份、与其他人相区别的符号。《民法通则》第九十九条规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。侵犯姓名权是指盗用、冒用他人姓名，以他人的名义进行民事活动，使他人或第三人的财产受到损害。 对原告周某的姓名权是否被侵犯，有两种观点：一种观点认为，原告周某的姓名没有被侵犯，其理由：（1）“周某”不是具体姓名，而是姓氏，是旧社会人们对已婚又没有取名的妇女的一种称谓，叫“周某”的人很多，不一定特指原告本人。（2）在索赔调解书中，是以“死者之母”的名义进行索赔，“死者之母”的年龄是65岁，而周某是73岁。本案中的原告周某不是索赔案中的“死者之母”。另一种观点认为，原告周某的姓名权受到侵犯，其理由：（1）“周某”是原告姓名。在公安机关户籍登记时，原告使用的就是“周某”这一姓名，受到我国法律的当然保护。当地无第二人使用“周某”作姓名。同时，在芦滩村人们提到“周某”也认为是指原告本人。（2）有侵权的事实。被告在索赔中使用的“周某”其性别、年龄、住址与本案原告相一致，且死者之母叫周张氏，而非周某。被告盗用原告的姓名非法获利6000元。（3）存在故意。被告周某2、周某1、芦滩村委会、淮安公安局车桥派出所均知道死者周某3的母亲已病故多年，称“周某”为死者之母是盗用他人之名。原告周某对自己的姓名有决定、使用权。周某1未经周某同意，盗用其姓名进行索赔，是对原告姓名权的侵犯。根据《中华人民共和国民法通则》第九十九条和《江苏省民事审判业务讨论会纪要——关于审理名誉权、肖像权、姓名权、名称权、荣誉权案件若干问题的意见》第三十条、第三十二条之规定，假冒他人名义或以其他方式欺骗、愚弄他人或第三人，致使他人或第三人财产或名誉受到损害，应当视为侵犯姓名权。 2.被告左某是否构成侵权。 对被告左某是否构成侵犯原告姓名权存在分歧。一种意见认为，被告左某构成侵犯原告周某的姓名权。理由是，被告左某在其夫发生交通事故死亡后，全权委托被告周某2负责事故处理工作。在整个事故处理过程中，周某2盗用原告的姓名向对方多索取赡养费6000元。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定，被代理人左某对代理人周某2的代理行为，应当承担民事责任。因而被告左某构成侵犯原告的姓名权。另一种意见认为，被告左某不构成对原告姓名权的侵犯。理由是从侵犯姓名权主观要件来看，行为人在主观上应当是故意，而被告左某主观上不存在侵犯原告姓名权的故意。在整个索赔过程中，被告左某没有指使也没有参与盗用原告姓名索取钱财的行为。整个索赔过程全权委托被告周某2处理。关于被告周某2如何进行索赔，实施了哪些行为，被告左某并不知道。从侵权行为的结果来看，被告左某领取了一笔较大赔偿费用，其中包括盗用周某姓名骗取的6000元。但对这笔费用如何取得，代理人周某2并没有向左某说明，左某也不知道这笔费用中含有用原告周某的姓名骗取的6000元。代理人周某2实施的侵权行为超越了代理权，应由周某2自己承担责任。所以，被告左某不构成对原告姓名权的侵犯。一、二审法院在定案时均采纳了第一种意见。 3.几被告人如何分担侵权责任。 对如何分担侵犯姓名权的责任，合议庭存在分歧。一种意见认为，几被告人实施的都是侵犯原告姓名权的行为，但是具体行为不一样，方式不一样，因此承担的法律后果也不一样。几被告人承担责任不应该公平分担，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十条规定，人民法院可以根据侵权人过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。本案中周某1、周某2实施的具体行为不一样，赔偿责任应该有主有次。另一种意见认为，几被告人的行为共同构成原告的姓名权，因此根据民法理论的公平原则，几被告人应该共同分担侵权的责任，在共同责任中难以区分责任大小。 本着公平的原则，一审法院对本案的判决是较为合理的。二审法院部分改判主要依据是民法理论中的过错责任原则。周某1为恶意索赔而侵权，致使周某姓名被冒用而索赔，是冒名索赔事件的主要策划人，应该承担侵权的主要责任，周某2承担连带责任，其他几被告人承担侵权的次要责任。这样判决更能体现我国立法的处罚性精神，即谁之过错谁承担。 本案中，死者家属在遭受损害时，索取赔偿是符合法律规定的，但只有以正当的理由通过正当的途径索取合法的赔偿，才能够得到法律的保护。而本案的芦滩村委会和淮安市公安局车桥派出所两被告，出具证明也是法定职责，如果在各自的工作范围内能够坚持原则、正确履行职责，死者家属的非法冒名索赔这一事件就不可能得逞，也就不会有这起侵犯姓名权案件的发生。

裁判要点： 1.本案中原、被告之间争议的主要焦点在于：?搞清这个问题，其他争议即迎刃而解。 名誉权是指法律赋予公民、法人对自己所取得的社会评价所依法享有的不可侵犯的权利；而舆论监督是指新闻媒体对有争议性的社会问题和现象所作的报道以及对这些问题和现象的合法性所作的评论。我国法律既保护公民和法人的名誉权，又保护正当的舆论监督权。本案的关键就在于如何正确区分侵犯名誉权行为与正当的舆论监督行为。构成侵害名誉权民事责任需具备四个要件，即损害事实、违法行为、因果关系和主观过错，四者缺一不可。结合本案的具体案情分析：（1）从损害事实上看，《服务导报》刊出的“调查手记”反映的事实源于读者的投诉后记者实地的调查。报纸刊登后虽然客观上造成对夏某的社会评价的降低，但直接原因是其自己不顾其特殊身份到徐杨乡的有关行政村推销茶叶的违纪行为所造成的。服务导报社通过发表记者的“调查手记”，对夏某的违纪行为进行曝光、提出批评，是其行使舆论监督的权利和功能，此后夏某受淮安市纪委给予撤职的处分与“调查手记”的发表并无直接关系。（2）从违法行为是否存在上看，《服务导报》刊登的“调查手记”以及《南方周末》的转载内容及所配漫画，从行使舆论监督权的立场看，不具有违法性，且在具体行为方式上，没有侮辱、诽谤、泄露他人隐私、诬告、凭空捏造事实损坏他人名誉等行为，“调查手记”内容基本属实，没有侮辱夏某的内容。（3）从主观过错上看，过错行为是违法人对其违法所持的一种故意或过失的主观心理状态，《服务导报》所刊的“调查手记”并非主观臆造，即没有主观上的故意过错，也不存在过失的过错。（4）从损害事实和行为之间的因果关系方面看，本案因不存在行为的违法性，故因果关系亦不存在。从以上四个方面看，服务导报社及南方周末报社的行为是其行使正当的舆论监督的行为。 2.如何看待报道中的部分失实问题。 毋庸讳言，服务导报所刊的“调查手记”内容有一定的失实。比如，“调查手记”中称夏某是利用下乡检查农民负担之机推销茶叶，以及茶叶的数量、价格等不实。夏某即据此认为“调查手记”报道失实，侵犯了其名誉权。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第八条指出：文章反映的问题基本属实，没有侮辱他人人格的内容，不应认定为侵害他人名誉权。本案中，“调查手记”中没有侮辱原告人格的内容，原、被告双方均无异议，至于所推销茶叶的数额、范围、价格等的部分失实，相对于原告推销茶叶这一基本事实来说，仅属个别情节失实，不影响报道的整体真实、客观性。 3.关于追加南方日报社为共同被告的问题。 本案中，《服务导报》刊登了“调查手记”，《南方周末》予以选载，原告将上述二报社诉到法庭是当然的。审理中，查明《南方周末》报系南方日报社所办，原告又申请将南方日报社追加为共同被告。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”一审法院依法准予原告的申请，追加南方日报社为共同被告，并通知其参加诉讼。