（一）首部

1.判决书字号：广东省惠州市惠城区人民法院（2000）惠城法民初字第51号。

2.案由：损害赔偿纠纷。

3.诉讼双方
原告：蔡某，女，1926年3月出生，汉族，惠州市人，住惠州市。
诉讼代理人：曾润强，惠州市正大律师事务所律师。
诉讼代理人：邹明，惠州市正大律师事务所律师。
被告：惠州市康达盲人按摩院。
负责人：孙某，业主。
诉讼代理人：金沁霞，惠州市新华律师事务所律师。
诉讼代理人：刘小青，惠州市新华律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：广东省惠州市惠城区人民法院。
独任审判：审判员：黄记生。

6.审结时间：2000年4月12日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：原告因腿部不适走路不便，于1999年12月13日到被告按摩院接受中医按摩服务。原告在接受按摩之前将腿部不适的情况详细告诉被告的业主孙某（亦是按摩师）。经8天的按摩，疗效甚微，原告及其家属均未向被告提出改变按摩方法的要求。12月21日上午9时40分左右，被告按摩师孙某要求原告俯卧，双手握紧床头，孙某则按住原告腰部，另外两个按摩师分别抓住原告双足用力拉，前后共进行三次，第三次有响声，孙某听到了响声时则说“好”，原告翻转身时觉得右腿剧痛难忍，其儿媳发觉原告大腿变形，即将此情况告诉孙某。被告按摩院则简单将原告断腿用夹板绑扎起来，由被告方派人与原告儿媳一起将原告送往惠州市中心人民医院检查治疗。经X光照片检查，证明是齿形骨折，正面片骨质清晰，侧面片则发现骨质局部有病变。原告及其家属认为这次事件是被告按摩师处理不当所造成的，按摩院应承担一定的责任。原告事发后住院治疗，支付医疗费32390元，但原告仅要求被告承担其中一部分计20000元。请求法院判令被告赔偿原告部分医疗费20000元，并承担本案的诉讼费用。

2.被告辩称：答辩人并非属于诊断治疗的医疗机构，而是依法在工商机构登记的保健性服务行业。答辩人对被答辩人所采用的治疗服务方案即以人工推拿减轻被答辩人痛苦，是在被答辩人当时告知身体状况和病史后，依据被答辩人要求进行的，其做法符合按摩程序之规定，并不存在主观过错或客观过失。答辩人在按被答辩人病史和要求给其按摩时，由于被答辩人存在右股骨中段转移瘤，致使其右腿发生病理性骨折。答辩人的按摩手法与被答辩人的损害后果间不存在客观的必然的因果关系，答辩人不应对损害结果承担责任。况且答辩人已主动为被答辩人垫付医疗费2000元，已尽了应尽的道义义务。因此，被答辩人的诉讼请求实属无理，应予驳回，以维护答辩人的合法权益。

（三）事实和证据
惠州市惠城区人民法院经公开审理查明：1999年12月21日上午9时许，原告到被告处接受中医按摩服务，按摩师是被告的业主孙某，另外还有两个按摩师一起为原告按摩。在推拿按摩过程中，不慎将原告的右腿按断。事发后，被告方将原告断腿用夹板绑扎起来，由被告方派人与原告家属一起将原告送往惠州市中心医院检查治疗。经诊断为右股骨中段转移瘤并病理性骨折，住院治疗35天，花去医疗费32390元。原告在中心医院治疗期间，被告已经垫付了2000元医疗费。现原告要求被告承担20000元医疗费，被告不接受，原告遂诉诸法院。另查：被告系个体工商户，并领取营业执照。
上述事实有下列证据证明：
1.个体工商户开业申请登记表。载明被告负责人孙某于1998年5月11日向惠州市工商局惠城区分局申请开办被告企业并获批准。证明被告是孙某开办的个体工商户。
2.惠城个字36200578号营业执照一份。载明被告的负责人系孙某，经济性质系个体工商户（个人经营），经营范围主营系盲人按摩以及经营期限至2001年12月30日止。证明被告系依法在工商机关登记的服务行业。
3.惠州市中心人民医院放射学科X光检查照片。证明原告右大腿病痛系拉伤所致。
4.惠州市中心人民医院疾病证明书，载明诊断结果：右股骨中段转移瘤并病理性骨折。证明原告右股骨中段骨折事实。
5.惠州市中心人民医院住院收费收据。载明原告自1999年12月21日至2000年1月24日在该医院住院治疗的费用为32390元。
6.被告代理人金沁霞律师向惠州市中心人民医院摘录原告的住院病历的部分内容。
原、被告对以上证据均没有异议。

（四）判案理由
惠州市惠城区人民法院经审查认为：原告去被告处接受中医推拿服务，是希望通过被告的物理治疗方法达到治病的目的。被告作为依法开办的营利性服务行业，其对于原告的治疗应尽正确服务的义务。尽管原告的右股骨中段有转移瘤，但原告在被告按摩院接受中医按摩，在没有要求改变按摩方法的前提下，被告的按摩师改变推拿方法而致其右大腿骨折，被告按摩师的行为与原告造成身体伤害这一损害事实有因果关系，且被告的负责人孙某系依法取得专业技术职务为“副主任医师”资格的医生，其应当根据原告的病情及充分考虑原告年纪大的身体特点进行合理治疗，但其却对原告进行强度过大的推拿方法，存在主观过错，故被告对原告的人身损害应承担一定的民事责任。原告提交的证据能证明被告侵权事实的存在，且被告对证据没异议，故原告放弃对被告主张赔偿全部医疗费的权利、请求被告承担原告因此造成的一定的经济损失，本院予以支持。被告辩称该损害结果非其按摩手法所造成，是因原告股骨本身存在其不知的病理性病变意外而致，即原告的股骨病状才是导致骨折的直接的必然原因的免责抗辩事由，因被告未能提供相关证据证明，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。鉴于原告的右股骨中段有转移瘤，即骨质有病变，且住院期间对此进行治疗，因此，在赔偿损失方面应适当予以减轻。

（五）定案结论
惠州市惠城区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条的规定，判决如下：
被告应在本判决发生法律效力后10日内，赔偿12000元给原告，扣除被告已垫付的2000元医疗费外，被告实际还应赔偿10000元给原告。
本案受理费810元，由被告负担。

（六）解说
本案是一起因按摩而引起的较为新型的人身损害赔偿案。从侵害人身权责任的构成要件看，必须具备侵害行为、损害事实、侵害行为与损害事实的因果关系和过错四个条件。从本案看，争议的焦点是：原告损害事实形成的原因以及被告是否存在过错。根据审理查明的事实以及对本案证据的质证和认证，法院认定原告右大腿骨折这一损害事实是由被告按摩师对其按摩引起的，被告对此应承担责任，鉴于原告的右股骨质有病变，故此，法院对原告的诉讼请求提出的赔偿数额判令被告按一定的比例给付的处理是合理的、正确的。宣判后，原、被告均表示服判，没有提起上诉。下面，笔者谈谈本案的几个问题。
1.关于原告损害事实形成的原因的确认。
原告在被告处接受按摩时发生骨折这一事实，原告认为在其未提出要求的情况下，被告的按摩师擅自改变推拿方法致其右大腿骨折，是引起本案人身损害赔偿的主要原因，并以惠州市中心人民医院的放射学科检查申请单及疾病证明书为证。被告对原告的损害事实无异议，但主张原告的损害事实是其本身存在其不知的病理性病变意外而致，但却未能提供相应的证据，应是举证不能，同时，又不能提供其他有效证据来推翻原告的主张，因此，根据“谁主张、谁举证”的举证责任原则，原告的主张有理有据，依法应予认定，原告右大腿骨折是因被告按摩师对其进行按摩引起的。
2.关于被告是否存在过错的认定。
过错是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意或过失心理状态，包括故意和过失两种形式。在实践中，过失区分为轻微过失、一般过失和重大过失。其中，一般过失是指行为人在实施行为时应尽到对他人的一般注意义务而没有尽到。本案中，被告负责人孙某作为副主任医师，对于原告的病情应有理论上的认识，且原告是七十多岁的老人，其应充分考虑老年人骨质疏松这一特定状况实施合理的、谨慎的行为进行治疗，而其却没有尽到一般注意的义务，因此，被告的按摩师是一般过失的行为，故在本案中被告对原告的人身损害是存在过错的。
3.关于被告承担赔偿责任的问题。
因被告的侵权行为和原告损害事实之间有因果关系，被告又存在过错，故被告的行为侵害了原告的人身权。《民法通则》第一百零六条第二款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。故被告应赔偿原告因此造成的经济损失。原告在起诉时已放弃对被告主张赔偿全部医疗费的权利，只请求被告赔偿20000元，法院对此应予支持。考虑原告的右股骨骨质有病变，且住院期间对此进行治疗，因此，在赔偿损失方面应给予适当减少。法院在支持原告的主张的同时，对其要求赔偿的数额按一定的比例判令被告给予赔偿的判决是正确的。
4.关于本案的法律适用问题。
本案判决适用的是《中华人民共和国民法通则》，但笔者认为，根据“特别法优于一般法”的原则，应优先适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。因在本案中，原告作为消费者，到被告处接受按摩治疗服务，根据《消费者权益保护法》第七条之规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”但被告在按摩过程中造成原告右大腿骨折，按照《消费者权益保护法》第四十一条之规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”故原告要求被告赔偿其因此造成的损失是合法的，应予支持。因此，笔者认为，适用《消费者权益保护法》处理本案更妥。
（陈曙涛）