裁判要点： 本案一、二审在认定事实上基本一致。但在处理过程中，承运人是否承担责任?若承担责任，是承担合同责任，还是承担侵权责任?意见不一。 一种意见认为，周某不应承担任何责任。理由是，周某驾驶的正三轮摩托车是以货运为主，不宜载客。带汤某2是出于好心，又没有收过他的钱，客运合同不成立。周驾驶摩托车坐在前面，而汤坐在车斗内，周无法顾及后面的情况，汤自己不慎摔跌下车，周无过错，不应承担责任。况且公安交警部门也没有认定周有违章的行为。 另一种意见认为，周与汤都无过错，对于汤某2死亡所造成的经济损失，周某承担一半的责任。理由是，公安交警部门都“无法认定该事故为当事人任何一方违章行为造成”，也就是说周、汤二人都无过错，但顾及受害人利益及从公平原则考虑，由双方当事人平均分摊因汤某2死亡所造成的经济损失。 第三种意见认为，周某应对汤某2的死亡承担赔偿责任。理由如下： 1.周某与汤某2之间存在客运合同关系。当汤登上周的正三轮摩托车，客运合同即生效。虽然汤某2没有购买车票，但已经征得周某的同意上了车，符合《合同法》第二百九十三条规定的“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”中依“交易习惯”而乘车的情形。因为在现实社会生活中，短途旅客运输经常是采用先登上车，然后再购票的方式订立运输合同或者到达目的地后再支付票款。 2.《合同法》第三百零二条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”可见承运人对旅客伤亡赔偿责任是一种无过错责任。在客运合同中，承运人的主要义务就是将旅客安全送达目的地，保证旅客在运送过程中免遭各种损害。况且运输工具是在承运人的掌管、操纵下运行，承运人对运输过程的情况更为了解和掌握。可以说，旅客登车后其人身安全完全托付给了承运人，因此承运人对旅客在运输过程中受到的损害应负加重责任。只要承运人不能证明旅客的伤亡是不可抗力或者旅客故意、重大过失造成的，承运人就应当负责赔偿，而不问其是否有过错。本案周某不能举证证明汤某2的死亡是出于其自身因素造成的，就应对汤某2死亡后所造成的损失承担赔偿责任。 3.周某的“好意让汤搭乘，并未收费”能否构成免责理由?答案是否定的。承运人同意他人搭乘，本身就负有安全将他人送到目的地的义务，而乘车人搭乘他人车辆绝不意味着其甘愿承担乘车风险，承运人同样不能随意置乘车人的生命财产于不顾。因此不得以有偿或无偿搭乘作为主张免责的事由。如果该理由成立，则对受损害人是显失公允的。另外公安交警部门没有认定周某有违章行为，是否也可以成为周免责的理由?答案同样是否定的。公安交警部门处理道路交通事故并认定责任，是依据道路交通管理及其事故处理规范进行的，仅仅针对当事人在交通事故中有无违章及违章过错程度而作出的综合评断，并不涉及当事人之间的法律关系。其所认定的事故原因及其责任，纯为侵权损害上的因果关系和责任，并不等同于法律责任中的民事责任、刑事责任和行政责任。公安交警部门未认定周某有“交通事故”责任，并不构成其就免除了民事责任。承运人所提出的免责抗辩，应依法律明确规定的免责事由提出，只有符合法定免责事由的情形的，承运人才可免责。 4.本案承运人应承担合同责任。在发生道路交通事故时，可能同时产生合同违约和侵权两种民事责任，即责任竞合。在这种情况下，受害方是依合同违约提出民事赔偿要求，还是依侵权提出损害赔偿请求，受害人对此享有选择权。《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案汤某2的死亡是由于承运人周某的行为引起的，即承运人违反了安全运输的义务，有违约行为，受害人提出的损害赔偿请求权的基础是承运人的违约行为。 合议庭最后采纳了第三种意见。

裁判要点： 1.本案纠纷出现的社会背景。 当前，由于到超市购物的消费者众多，为方便消费者，越来越多的超市除了向消费者提供人工寄存服务外，还推出智能化自助寄存柜，这是现代科学技术的产物，它既能使超市进一步降低经营成本和便于管理，同时又起到方便消费者的实际效果。但因这种服务在逐步受到消费者欢迎的同时，也产生由于使用智能化自助寄存柜引起的钱物遗失问题，本案就是典型的一例。而且该案纠纷发生时，正是自助寄存柜的寄存方式被商家广泛推广采用之际。就此而言，本案的判决不但会产生较大的社会影响，而且将具有一定的导向性。 2.本案法律关系的确定。 根据本案事实，一方面，被告无法对原告的物品进行控制占有，被告无法对自助寄存柜内所存放的物品进行直接管理，不能为了管理方便而将物品随意移动，未有特定事由及未经特别程序被告无权打开自助寄存柜，因而不符合保管合同保管物转移占有的特征。另一方面，原告控制自助寄存柜，从而实现对借用物的占有。原告可以按照自己的意愿随时打开自助寄存柜存入物品，并可以在不通知被告的情况下随时随意取走所存物品。且自助寄存柜所产生的密码条应认定为被告借给原告自助寄存柜的凭证，而不是被告向原告出具的保管凭证。因为对于同一箱柜每天将产生成百上千的一次性密码条，而且消费者取出物品后，密码条并不收回。综上，本案中被告仅仅是临时性地出借自助寄存柜给原告存放物品，双方形成的是借用关系。在缔约过程中，消费者投入硬币是要约，自助寄存柜吐出密码条是承诺，交付密码条是表明被告将借用关系的标的物即自助寄存柜交付。

裁判要点： 本案属典型的居间合同案，此类案由在当地法院较为鲜见。 1.关于本案的案由界定问题。 《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。” 本案中的原告贵恒经营部在2000年1月11日与被告第八工程局签订的合同约定：（1）贵恒经营部必须疏通评标及中标后施工过程中的各种关系，以保证第八工程局能够中标及中标后施工正常进行；（2）中标后施工过程中，如工程进度款提取有困难时，贵恒经营部应协助解决；（3）该合同段工程中标后，第八工程局统一按中标工程的总价提取1.5%的费用给原告贵恒经营部；（4）费用支付方式及时间为每期工程进度款划到第八工程局后五日内，第八工程局按所收进度款的比例支付给贵恒经营部。 这份合同，贵恒经营部必须履行的义务是为被告筹措投标保证金，提供有关投标的各种信息、交通方便、原材料价格等参考资料和服务给第八工程局，以促使第八工程局能够在梧信二级公路网第二期工程中顺利中标，第八工程局能与梧信二级公路网第二期工程指挥部签订承包工程合同。在这里，贵恒经营部起到了居间人的作用，向第八工程局报告了订立合同的机会，提供了订立合同的媒介服务，第八工程局应按约定支付报酬。 因此本案属于居间合同纠纷。 2.关于本案的原告主体问题。 被告第八工程局在一审答辩中提出：原告贵恒经营部在2000年1月11日与第八工程局签订合同时，尚未进行工商注册登记，到2001年11月14日，贵恒经营部才补办了工商营业执照的，可见，2000年1月11日，贵恒经营部尚未成立，与第八工程局签订合同的主体当时根本不存在。 第八工程局提出这个理由是不成立的，2000年1月11日黄某与第八工程局的委托代理人签订居间合同时，是双方平等协商、自愿签订的，当时第八工程局并没有对黄某代表贵恒经营部签订合同的资格提出异议。合同订立后，贵恒经营部完全履行了合同的义务，而第八工程局享受了权利，却拒绝履行支付报酬的义务，显然是不合法、不合理的，况且黄某是完全民事行为能力人，贵恒经营部又是个体工商户，黄某完全有权以贵恒经营部的名义同第八工程局签订居间合同，并且在合同产生纠纷后，以原告的主体资格提起民事诉讼。 第八工程局拒绝支付报酬，除非在下列情况中才能得到法院的支持： （1）居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况、损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。 （2）居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。 本案中的被告第八工程局显然已达到了与贵恒经营部订立居间合同的目的，顺利中标，取得承包权。而原告贵恒经营部并没有故意隐瞒与投标有关的主要事实或提供虚假情况，也没有损害第八工程局的利益，因此，以原告主体资格要求被告第八工程局支付报酬是合法的。 3.关于本案的合同效力如何认定的问题。 认定本案的合同是否有效，是判决的关键。我国合同法规定，合同的一般生效要件为：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。 原告贵恒经营部是个体工商户，经营人是黄某，黄某是完全民事行为能力人，她可以代表贵恒经营部对外从事民事法律行为。 本案的居间合同有双方签名，意思表示真实，且内容没有违反我国法律，也没有损害我国社会公共秩序。而且，贵恒经营部已全面地、适当地履行了合同中确定的义务，使第八工程局顺利中标及保证进场后正常施工，获得了工程结算款。根据合同法的有关规定，合同的履行是依法成立的合同所必然发生的法律效果，并且是构成合同法律效力的主要内容。因此，本案的合同是有效的，第八工程局应按双方约定支付报酬183128.08元给贵恒经营部。

裁判要点： 1.合伙协议在社会经济生活中是比较普遍的经营方式，大量的个体私营经营户都是以这种方式筹集资金，集零散资金为整体经营，可以说它是个体经济的重要组成部分。有的合伙人之间签有合伙协议，而有的合伙人之间没有签订书面合伙协议。对于没有签订书面合伙协议的合伙人之间发生经济纠纷的，就不好调处。因此，积极地、稳妥地审理好这一类经营纠纷案件有利于调整社会基层的经济关系，促进社会经济的发展。 2.该案的案由定为合伙协议纠纷案，这是最高人民法院关于民事案由的规定种类，它是一个规范化的民事案由。然而，从最高人民法院给合伙协议纠纷的释义来看，合伙协议是指两个或两个以上的公民或法人，以营利为目的的共同投资合伙企业所签订的合同，从这个角度来理解，合伙协议是应当指签订的合同，通常意义上讲，是指书面合同。因此，本案的争议焦点就是没有签订书面合伙协议，能否认定原、被告当事人之间为合伙关系?从本案的审理情况来看，原告何某、李某与被告刘某之间虽然没有签订书面合伙协议，但原告何某、李某提供了大量有力证据证明原、被告三人之间合伙经营料石场的事实，三人共同出资、出力经营，且三人在2001年1月16日时对经营期间的亏损是平均承担的，各自承担了4930元的亏损额。所以，该案据此确认原告何某、李某与被告刘某之间的合伙关系成立，本案的案由定为合伙协议纠纷符合本案事实，能够客观地、全面地反映案件的全部内容。 3.本案的合伙人之间没有签订书面的合伙协议，那么，应当如何认定本案主体之间是一种合伙关系呢?从法学研究的角度来讲，本案中还涉及一个法律的具体适用问题，即推定适用。民法理论上有推定行为的规定。所谓推定行为是指不作明显的意思表示，而让人按照逻辑推理的方法或按照生活习惯间接地推定其意思表示的行为。从本案审理的实际情况来看，原、被告三人之间没有签订书面合伙协议，而原告诉称三人之间是合伙关系，被告则称是从属雇佣关系，如何认定呢?本案的主审法官根据审理所查明的事实，认定原、被告三人之间具备合伙的其他条件，且有三人对经营期间的亏损额平均承担的证据，有投资记录，经营记录，从而推定原、被告三人之间是一种合伙关系，这里就应用了逻辑推理，从以上这些事实推定原、被告三人之间合伙关系成立，推定本案适用我国法律有关调整合伙协议纠纷的规定，认定原、被告三人之间清算以后，被告刘某单方在湖北省长阳土家族自治县公路段领取的维修王渔油路遗留款37652元应按照合伙关系的处理原则按比例来进行分割，每人各分得12550.66元，从而正确地处理了这一起民事纠纷案件。 4.本案根据双方提供的证据和已经发生的大量事实，确认原告何某、李某与被告刘某合伙开办料石场的合伙关系成立，在此前提条件下，确认被告刘某于2001年10月19日单方在湖北省长阳土家族自治县公路段实际领取维修王渔油路遗留款37652元（税后），应为原、被告三人合伙经营所得，理应由原、被告三人按承担合伙亏损额的比例进行分割。而原告何某、李某请求判令被告刘某返还所欠设备投入款5323元的请求，因未提供足够的证据予以证明，不予支持。本案以此为理由，判决被告刘某已经领取的王渔油路遗留款37652元由原、被告三人共有，由被告刘某给原告何某、李某各给付现金12550.66元，并驳回原告何某、李某要求被告刘某返还所欠设备投入款5323元的诉讼请求，是正确的、符合法律规定的。

裁判要点： 本案是一起典型的储蓄存款合同纠纷，而不是以存单为表现形式的借贷纠纷案件。本案的争议焦点主要集中在以下几点：。 1.中昊碱业公司与万源路分理处所建立起来的是储蓄存款关系。最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》规定了两类存单纠纷的案件，一类是一般存单纠纷案件，也就是储蓄存款纠纷案件，另一类是以存单为表现形式的借贷纠纷案件。对一般存单纠纷案件的认定和处理，就是当事人以存单或进账单、对账单、存款合同等凭证为主要证据向人民法院提起诉讼的存单纠纷案件和金融机构向人民法院提起的确认存单或进账单、对账单、存款合同等凭证无效的存单纠纷案件，为一般存单纠纷案件。其特点是：（1）只有两方当事人，没有第三方用资人，这是一般存单纠纷案件区别于以存单为表现形式的借贷纠纷案件的显著标志。（2）从法律关系上看，原、被告之间诉争的是双方之间的存款关系，并不涉及其他法律关系，这一点也是与以存单为表现形式的借贷纠纷案件的本质区别。（3）从当事人的诉讼请求来看，一般存单纠纷案件主要涉及存款关系是否成立以及存款关系项下的权利义务关系等问题，这也是一般存单纠纷案件与以存单为表现形式的借贷纠纷案件的重要区别。 最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》同时也规定了以存单为表现形式的借贷纠纷案件的认定和处理，就是在出资人直接将款项交与用资人使用，或通过金融机构将款项交与用资人使用，金融机构向出资人出具存单或进账单、对账单或与出资人签订存款合同，出资人从用资人或从金融机构取得或约定取得高额利差的行为中发生的存单纠纷案件，为以存单为表现形式的借贷纠纷案件。这类案件的特点是：（1）当事人有三方，即出资人、用资人和金融机构。（2）从法律关系上看，出资人将款项交给金融机构目的不是用于存款，而是为了将款项交给用资人使用。（3）出资人为追求高额利差，与用资人或金融机构约定了高额利差。两者的区别在于，款项被金融机构出借无存款人的意思表示，应按一般存单纠纷案件处理，但如果存款人与用资人约定利差，应认定款项出借有存款人的意思表示，应按以存单为表现形式的借贷纠纷案件处理。因此，区分一般存单纠纷案件与以存单为表现形式的借贷纠纷，关键是看金融机构出借款项的行为中有无存款人的意思表示，有存款人的意思表示的，则以存单为表现形式的借贷纠纷审理，反之，则按一般存单纠纷案件审理。审判实践中，人们常常以存款人是否收取高额利息作为区分两者的标准，这是片面的。存款人是否收取高额利息仅仅是判断金融机构出借款项的行为中有无存款人的意思表示的一个方面，而非划分两者的根本标准。在金融实践中，高额利息不仅仅出现在以存单为表现形式的借贷纠纷案件，在一般存单纠纷案件中，同样存在高额利息问题。中国人民银行颁布的《利率管理暂行规定》第四条规定，擅自提高存款利率，采取高息揽存的方式吸收存款，属违反上述规定而引起的纠纷。可见，存款人是否收取高额利息不是划分一般存单纠纷与以存单为表现形式的借贷纠纷的惟一标准。（4）从金融机构的地位和作用上看，一般存单纠纷案件中，金融机构是存款关系的一方当事人；而在以存单为表现形式的借贷纠纷案件中，金融机构不是借贷关系中的一方当事人，但它对出资人与用资人之间的借贷关系的建立起着提供帮助的作用，这种帮助主要体现在向出资人也是存款人出具银行的存单，增加出资人出借款项的信心，因为银行要依据存单兑付。 本案中，中昊碱业公司经人介绍得知，将款项存入万源路分理处可以得到年利率18%的高额利息，遂决定将款项存入万源路分理处，其意思表示非常明确、清楚，就是为了获得年利率18%的高额利息，除此之外，没有其他的意思表示，更没有将款项交给犯罪嫌疑人的意思表示。如果中昊碱业公司有指定用资人或将款项交给犯罪嫌疑人使用的意思表示，那么，万源路分理处主任朱国华就没有必要将中昊碱业公司的预留印鉴卡复印件交给犯罪嫌疑人伪造，采取欺诈的手段，从万源路分理处将款项诈骗出去。对万源路分理处主任朱国华诈骗行为的分析，就可以清楚地知道中昊碱业公司确实没有将款项交给犯罪嫌疑人使用的意思表示。可见，中昊碱业公司存款的真实意思就是为获取高额利息，所以，本案不是以存单为表现形式的借贷纠纷，而是一般存单纠纷，也就是储蓄存款关系纠纷。 2.万源路分理处应承担兑付责任，但中昊碱业公司所收的高额利息应从本金中予以扣除。首先，应当明确存款所有权的归属问题。存款所有权的归属问题与银行功能和社会整体利益相联系，银行的功能是将暂时不需要的社会闲散资金聚集起来，并将其投放到急迫需要资金的地方。这一功能来自社会的需要，银行只有尽量发挥这一功能，才能满足社会的需要，并有利于社会的发展。因此，就要求对存款所有权归属问题有一个适当的回答，如果存款所有权属于客户，银行充其量只是一个保管人，无法发挥其聚资和投资的功能。正确的答案是，存款的所有权属于银行。在这种特殊的法律关系中，意味着银行可以任意使用已经属于它的款项；存款人没有权利要求银行归还他存入的那些货币，但有权要求银行偿还与他存入数量相同的款项；存款到期并不表示银行应立即履行其偿还义务，银行是否履行其偿还义务取决于存款人什么时候提出要求（提取存款）；存款人可以在到期前提取存款等等。同时，银行与存款人之间的另一个特点就是，银行与存款人的合同关系往往写在法律规定或银行规章之中，存款人存款时就等于是接受了这些法律或规章中规定的条件，从而缔结了合同。《商业银行法》关于银行保密的规定，目的就是要保障存款人和其他客户的隐私，维持客户与银行之间的信任关系，使得金融秩序得以维持。 《商业银行法》第二十九条第（一）款规定“为存款人保密”是银行办理个人储蓄存款业务所应遵循的原则之一。本案中，北京市第二中级人民法院的刑事判决书已经认定，中昊碱业公司在万源路分理处开户并将款项存入万源路分理处之后，万源路分理处原主任朱国华私自将在该银行存款的中昊碱业公司的预留印鉴卡复印件提供给犯罪嫌疑人董正，后犯罪嫌疑人董正刻假章划款，可见，造成该款项被诈骗是万源路分理处未尽确保储户资金安全的职责，因此万源路分理处应承担兑付责任。 最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》对以存单为表现形式的借贷，出资人收取的高额利差的处理作了规定，即高额利差应冲抵本金，但对一般存单纠纷中存款人收取高额利差如何处理未作规定，因此，应当参照以存单为表现形式的借贷中对高额利差的规定予以处理。中昊碱业公司因到万源路分理处存款而取得的480600元高额息差应冲抵本金，即从中昊碱业公司的存款本金中予以扣除。 3.中昊碱业公司有关利息的请求能否得到支持。一方面，中昊碱业公司在万源路分理处开设账户的目的是为了获得高额利息，而不是为了存款；另一方面，中昊碱业公司在万源路分理处开设的是一般存款账户，一般存款账户是存款人在基本存款账户以外的银行借款转存、与基本存款账户的存款人不在同一地点的附属非独立核算单位开立的账户，目的是便于结算。中昊碱业公司在万源路分理处无其他业务往来，而是出于不想自己承担风险责任又想获取额外高息的目的而设立账户，可见，中昊碱业公司不是为了存款而开户，其行为违反中国人民银行颁布的《银行账户管理办法》第五条的规定，对此，中昊碱业公司应承担一定的过错责任，故中昊碱业公司关于利息的请求不能得到支持。

裁判要点： 本案处理的关键在于?根据我国《合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利”及第七条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”的规定，本案承包协议合法有效的前提条件是：订立合同的双方当事人意思表示必须真实，内容符合国家法律法规的规定。本案被告作为安宁市连然居委会下设的群众开展自治活动的最基层一级组织，根据我国宪法和城市居民委员会组织法的规定，在一定范围内依法享有自我管理、自我决策的自治权利，这种权利是指居民小组全体居民当家作主、管理内部事务的自主权和决定权，因此当居民小组代表会议确定承包方案、由被告代表居民小组成员与原告签订承包协议时，反映的应是全体居民小组成员的集体意愿，而非少数人的意志或是居民小组代表的个人意志。从被告提供的证据来看，可以证实从承包方案的确定到承包协议的订立整个操作过程中，文化路居民小组居民未参与招标、投标、定标事宜，也没有完全行使公开竞争承包权的权利，在违背“意思表示真实”这一法律原则的情况下所订立的承包协议，虽然其外在形式符合签订书面合同的条件，但究其内容而言是不具有合法性的。 安宁乙炔气厂属被告的集体财产，居民小组成员对其今后如何承包经营、发展生产享有知情权，这种知情权的意义不仅仅在于居民只需知道有承包一事即可，更大的作用体现在可以通过召开居民小组会议，对涉及全体居民成员切身利益的大事行使主人翁的自主决策权，而被告文化路居民小组在履行自己的工作职责时，一是没有严格地依照民主程序广泛听取群众的意见和建议，二是没有实行村务公开，依法办理群众自己的事情，其行为必然导致由居民小组代表会议所确定的承包方案不具有“公开、公平、公正”的性质，居民小组代表的意见并不能代表居民小组居民大多数人的意志，依据承包方案而形成的承包协议就不是订立合同的其中一方当事人真实意思的表示，此外，被告的行为不仅违反了《城市居民委员会组织法》关于“涉及全体居民利益的重要问题，居民委员会必须提请居民会议讨论决定”的立法旨意，同时也损害了居民小组居民的社会公共利益。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第二款、第六十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条的规定，原、被告之间的协议因违反国家法律规定而应确认无效，无效的民事行为自始无法律效力，故原告要求被告继续履行承包协议的请求即丧失了应得到法院支持的法律依据。根据无效合同的处理原则“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失”，导致该案合同无效，被告的过错是显而易见的，被告应承担由此产生的法律后果。安宁市人民法院根据审理查明的事实作出上述判决是公正、合法的。通过对此案的审理，也留给人们一些思索，居民小组在发挥联系群众的纽带和桥梁的基层组织职能作用时，要切实把人民的利益放在首位，走依法行政之路，真正实现为人民多办好事、办实事。

裁判要点： 1.本案双方当事人所签订的演唱会冠名协议属赞助广告协议。 有关演出活动的冠名问题，文化部《营业性演出管理条例实施细则》明确规定：“演出活动的出资单位可以单独或与其他单位作为演出主办单位，经审批机关核准可以享有演出活动冠名权，并依照合同约定享有演出收入分配权。”本案的冠名协议中虽约定在相关的广告宣传中标注三兴公司为演出活动的主办单位并享有演出活动的冠名权，但该公司实际上并不享有主办单位参与演出收入盈余分配的权利，不符合上述文件规定的冠名单位作为主办单位的特征，因此，本案的协议事实上不属严格意义上的冠名协议。 根据国家工商行政管理局和财政部1995年9月19日联合发布的《关于对赞助广告加强管理的几项规定》的规定，所谓赞助广告是在企业完全自愿的原则下，有计划、有目的地向某些缺少经费来源、但有益于社会公益的项目和活动提供资助，并以此达到广告宣传的目的。对照本案事实并参照上述规定，可认定本案协议属赞助广告协议，三兴公司系依该协议在演出活动中享有冠名权的广告主，丰格公司实际操办演唱会的具体事务，发售演唱会门票并享有该演出活动的收益，应认定为演出活动的实际主办单位，但其在与三兴公司所签订协议中，处于演出活动中的广告经营者地位。 2.本案系依照缔约过错原则来确定合同双方对造成赞助广告协议因无法履行而解除的后果各自所应承担的责任。 根据合同法理论，缔约过错是指缔约当事人在订立合同过程中由于过错产生的责任。因缔约过错而产生的合同上的后果包括造成合同未能成立、合同无效或者被撤销，以及由于缔约上的原因造成合同不能履行而解除。构成缔约过错责任，一般需要符合以下条件：（1）缔约过错责任发生在缔结合同的双方当事人之间，发生在订立合同的过程中；（2）缔结合同的一方违反了订立合同的法定义务；（3）遵守诚实信用的缔约一方确实受到了损失；（4）缔约一方所受到的损失与另一方未注意订立合同的法定义务存在因果关系。本案正是根据上述理论来确定合同双方对本案合同因无法履行而解除的后果各自所应承担的责任。 3.造成本案赞助广告协议因无法履行而解除的主要过错责任在于广告经营者。 根据国务院《营业性演出管理条例》规定，邀请香港、澳门和台湾地区及外国文艺表演团体或个人从事营业性演出的，承办单位应当在演出日期前三十日报国务院文化行政部门审批；占用公园、广场、饭店、体育场（馆）或者其他非营业性场所举办营业性演出活动的，应当报经当地县级以上地方人民政府文化行政部门、公安机关和其他有关部门批准；文化部《营业性演出管理条例实施细则》还规定，需要经过审批的演出活动，应当办理完审批手续后方可进行新闻宣传、出售门票等。此外，在文化部《关于加强演出市场管理的报告》中对采用赞助性广告形式进行营业演出的，规定经政府文化行政管理部门审定同意后，还应向工商行政管理部门办理“临时性广告经营许可证”。丰格公司作为演出活动的实际筹办单位及专业的广告公司，在筹办演出活动和签订与演出活动有关的广告合同之前，应依法办理相关的审批手续，这是上述行政法规、规章所规定的义务，其实际未尽该法定义务，是导致本案赞助广告协议因无法履行而解除的主要原因，其应对此承担主要的过错责任。 4.广告主承担部分过错责任是基于其缔约时未尽充分注意的义务。 根据《广告法》第二十三条的规定，广告主委托设计、制作、发布广告，应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者。本案的广告经营者丰格公司虽系依法设立的广告公司，但其筹办本案的演出活动及在筹办过程中发布相关广告并未经审批，不具合法依据。三兴公司作为广告主，在签订赞助广告协议时，未根据广告法的规定，认真审查合同相对方的缔约资格和其所举办活动的合法性，未尽其缔约时谨慎注意的义务，对协议因无法履行而解除亦有一定的过错。鉴于三兴公司的上述缔约过错行为对协议解除后果的作用程度较小，而且考虑到合同双方在该协议履行过程中均遭受一定损失，故二审法院判决确定该公司对其损失自行承担20%的责任是适当的。 此外，本案二审系基于对讼争协议法律性质的认定并根据缔约过错原则进行判决，但在适用法律上却未直接适用广告法和合同法的相关规定，此为二审判决的一个瑕疵。

裁判要点： 1.过错责任原则。 本案是人身损害赔偿案件。人身损害赔偿责任属侵权责任中最显典型的一种。涉及侵权责任的案件，首先要确定其归责原则，归责原则的确定是区分原、被告双方当事人责任的基点，也影响着原、被告双方当事人举证的权利和义务。侵权责任的归责原则分为过错责任、过错推定责任、公平责任和无过错责任。就本案而言，对新生儿疾病的筛查行为属于妇幼保健范畴，不是医疗行为，不属于医疗事故，故不适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项之规定。该案所产生的侵权责任的归责原则为过错责任原则，即谁主张、谁举证。所以，该案中原告李某要实现自己的诉讼请求，则必须对保健所和人民医院存在过错以及被告的过错与自己损害事实之间存在因果关系进行举证。 2.南京市卫生局印发宁卫妇字（1997）第8号文之行为属行政指导行为，不具有普遍约束力。 在本案中，原告方提供的最有力证据就是南京市卫生局于1997年3月27日印发的宁卫妇字（1997）第8号《关于成立南京市新生儿疾病筛查中心并在全市开展新生儿疾病筛查工作的通知》，文件规定“自1997年5月1日起，在全市首先开展新生儿先天性甲状腺功能减低症、苯丙酮尿症、先天性肾上腺皮质增生症的筛查，筛查对象为每例活产新生儿。”原告李某出生于1998年7月21日，人民医院和保健所是否必须执行第8号文件成为确定两被告是否存在过错的关键。因此对市卫生局印发第8号文件行为的定性成为了本案的焦点。 诉讼中，原告方认为第8号文件印发后，即具有普遍约束力，人民医院和妇幼保健所必须贯彻执行，否则便是违反法定义务。原告的观点实际上是认为市卫生局印发第8号文件的行为是抽象行政行为。而被告方则明确指出该行为是一种行政指导行为。 所谓抽象行政行为，是指国家行政机关针对不特定的人和事制定的具有普遍约束力的行为规范，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。从抽象行政行为的准立法性这一特征来判断，则可排除南京市卫生局印发第8号文件的行为属抽象行政行为。第8号文件的内容主要是向全市各医疗、保健部门告知：南京市妇幼保健院为“南京市新生儿疾病筛查中心，是执行母婴保健法的定点监测单位”。而原告方所引用的该文件中“自1997年5月1日起，在全市首先开展新生儿……”还是对告知内容的补充。而该文其后的“南京地区各级接产医院要做好血样标本的采集工作，积极配合（南京市新生儿疾病筛查）中心开展新生儿疾病筛查”之内容，更符合行政指导特征之要求，即“非强制性”、“事实行为性”、“能动性”、“行政指导关系中行政机关的优越性”。 由此可见，南京市卫生局印发第8号文件之行为属行政指导行为，不具有普遍约束力，不可能给本案被告保健所和人民医院设定筛查和宣传的义务。即违反法定义务的前提不存在。 3.从客观情况分析，两被告不具备承担责任的基础。 对新生儿进行疾病筛查的机构必须具备一定的物质准备和人员准备。正因为如此，《中华人民共和国母婴保健法》第二十四条作出了逐步开展新生儿疾病筛查工作的规定。《中华人民共和国母婴保健法》第三十二条规定，从事母婴保健工作的医疗保健机构必须符合国务院卫生厅行政部门规定的条件和技术标准。具体到本案，医疗保健机构必须具有母婴保健技术服务执业许可证，且血片采集人员应接受专门培训，取得上岗合格证后方能开展。而本案被告人民医院至今未取得上岗证。从《中华人民共和国母婴保健法》到江苏省人大常委会颁布的《江苏省实施〈中华人民共和国母婴保健法〉办法》，到南京市政府《关于在全市开展先天性愚型产前筛查与新生儿疾病筛查工作的意见》，都可得知，开展新生儿疾病筛查工作的决定权在当地政府，而六合县政府于2001年4月才开展此项工作。所以，在此之前保健所也无法开展此项工作，也就不存在承担责任的基础。 综上所述，本案的两被告保健所和人民医院对原告李某的病症不存在过错，即不负担任何责任。两级法院作出了正确的判决。

裁判要点： 这是一起简单的民事纠纷。本案在审理过程中有两种意见：一种意见认为被告李某与陈某1均应承担民事责任，且陈某1喂养牛的费用应自负，因为陈某1违法牵走原告的牛，不应由被告对此承担补偿责任。另一种意见认为：被告李某不应承担民事责任，陈某1喂牛的费用原告应给予补偿。我们同意第二种意见。理由如下： 1.关于李某不应承担民事责任的问题。 （1）李某并未直接借给原告款。一是原告诉称是向被告陈某1借款，且给陈某1书具了借条。二是尽管庭审中原告与被告陈某1均称是从被告李某处借的钱，实际也是李某借出的钱，但钱毕竟是通过陈某1借给原告陈某，法律事实是陈某向陈某1借款。所以从这一关系上讲，存在两个借贷关系，一个是李某与陈某1之间的借贷关系，另一个是陈某1与陈某之间的借贷关系。这不同于以存单为表现形式的借贷关系中出现借款人与实际用款人不一致的情形。所以从引起牵牛纠纷的起因上讲，无法认定是陈某借李某钱未还并导致李某牵牛的事实。 （2）李某并未实施牵牛的行为。第一，陈某1否认李某牵牛，称只是让其去做个证明人，来证明并非强行牵牛。第二，牛被陈某1牵到自己家中，并未牵到李某家中。第三，陈某并未及时报警，也无证据证明是李某与陈某1一起将牛牵走。 综上，应认定李某是受陈某1邀请陪同前去原告家的，并无证据证实李某实施了强行牵牛的行为，陈某1则证实李某与本案无关。所以李某在本案中不承担民事责任。 2.关于原告补偿被告陈某1喂牛费用问题。 被告陈某1在没有征得原告同意情况下，将原告的牛牵走是违法的，根据《民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。同时被告陈某1牵走原告的牛也不是无缘无故的，是有前因的。原告陈某不管是为了自己，还是为了集体工作，向被告陈某1借款是事实。在感谢陈某1提供帮助的同时，应当遵循诚实信用的原则及时偿还。原告陈某未及时偿还欠款是导致被告陈某1牵走其牛的直接原因。事实上原告陈某为了自己和村委会工作借款数额不小，作为出借人之一的陈某1害怕陈某无力偿还而采取过激手段，在某种程度上也符合农村的常理，是可以理解的。陈某1将牛牵到自家后，并未采取更偏激的手段，而是进行了喂养，且时间长达五个月。其目的也是促使原告陈某偿还借款。根据《民法通则》第九十三条规定，没有法定的或者是约定的义务，为避免他人利益受到损失，进行管理或提供服务的，有权要求受益人偿付由此而支付必要费用。因此，法院判决原告给付被告陈某1必要的喂养费用也是合情合理合法的。

裁判要点： 这是一起因紧急避险引起的人身损害赔偿案件。紧急避险是指为了社会公共利益，为了自己或他人的合法权益不受更大的损害，在迫不得已的情况下所采取的紧急措施。《中华人民共和国民法通则》第一百二十九条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”本案存在两个问题： 1.姜某的行为是否符合紧急避险的情况。紧急避险必须具备两个条件：（1）紧急避险行为所造成的损害必须小于不采取这种措施必然造成的损害。（2）必须是在情况紧急，没有其他方法可以避免危险的情况下才能采取。本案姜某与蒋某一同租用林某所有的房屋。蒋某雇佣的工作人员苏某在该房屋的一楼烧开水不慎引发火灾，在大火烧至二楼且浓烟直扑三楼，此时，正在该房屋三楼的姜某为避免因火灾而给自身造成损害，在别无他法逃生的紧急情况下，采取从窗户跳下的方式逃生，符合紧急避险的条件，姜某的行为属紧急避险。在火势蔓延的情况下，姜某处于危急状态，不能因为在楼外的人提出已报警及事故发生后，警察到来时火尚未烧至三楼而苛求姜某应预见火势不会很快烧至三楼不能采取跳楼的方式自救。故被告辩称姜某的行为不属紧急避险的理由不能成立。 2.姜某因紧急避险所引起的人身损害应由谁承担民事责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十九条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。但紧急避险人采取措施不当造成不应有的损害的，其应当承担适当的民事责任。本案引起险情发生的人是苏某，苏某系蒋某雇工的员工，雇工在从事雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，雇主应当承担民事责任，故蒋某应承担赔偿责任。由于姜某在跳楼时采用了不当的方式，导致其未避免一部分本应可以避免的损失，由姜某自行承担10%的责任是符合法律规定的。被告刘某系被告蒋某雇用的员工，其不应承担赔偿责任。被告林某生、蒋某1虽未恪尽消防安全管理职责，其应承担的是行政责任，但其并非引发险情的人，依法可不承担民事责任。

裁判要点： 这是一起因紧急避险引起的人身损害赔偿案件。紧急避险是指为了社会公共利益，为了自己或他人的合法权益不受更大的损害，在迫不得已的情况下所采取的紧急措施。《中华人民共和国民法通则》第一百二十九条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”本案存在两个问题： 1.姜某的行为是否符合紧急避险的情况。紧急避险必须具备两个条件：（1）紧急避险行为所造成的损害必须小于不采取这种措施必然造成的损害。（2）必须是在情况紧急，没有其他方法可以避免危险的情况下才能采取。本案姜某与蒋某一同租用林某所有的房屋。蒋某雇佣的工作人员苏某在该房屋的一楼烧开水不慎引发火灾，在大火烧至二楼且浓烟直扑三楼，此时，正在该房屋三楼的姜某为避免因火灾而给自身造成损害，在别无他法逃生的紧急情况下，采取从窗户跳下的方式逃生，符合紧急避险的条件，姜某的行为属紧急避险。在火势蔓延的情况下，姜某处于危急状态，不能因为在楼外的人提出已报警及事故发生后，警察到来时火尚未烧至三楼而苛求姜某应预见火势不会很快烧至三楼不能采取跳楼的方式自救。故被告辩称姜某的行为不属紧急避险的理由不能成立。 2.姜某因紧急避险所引起的人身损害应由谁承担民事责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十九条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。但紧急避险人采取措施不当造成不应有的损害的，其应当承担适当的民事责任。本案引起险情发生的人是苏某，苏某系蒋某雇工的员工，雇工在从事雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，雇主应当承担民事责任，故蒋某应承担赔偿责任。由于姜某在跳楼时采用了不当的方式，导致其未避免一部分本应可以避免的损失，由姜某自行承担10%的责任是符合法律规定的。被告刘某系被告蒋某雇用的员工，其不应承担赔偿责任。被告林某生、蒋某1虽未恪尽消防安全管理职责，其应承担的是行政责任，但其并非引发险情的人，依法可不承担民事责任。

裁判要点： 本案在审理过程中，争议焦点主要集中在以下两个法律问题上： 上诉人嵊州市浦东织造有限公司在一、二审过程中始终坚持认为，上诉人的围墙倒塌原因完全是由于嵊州市局部地区出现大风、雷电和冰雹天气所造成的，这是一起人力所不能抗拒的自然现象所造成的损害，人力所不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。正由于本案损害结果的发生是不可抗力的自然现象所造成，符合《民法通则》第一百零七条因不可抗力造成他人损害的，不承担民事赔偿责任之规定，所以其对围墙倒塌致他人损害的民事责任依法应予免除。上诉人的这种观点并不成立。 根据《民法通则》第一百五十三条之规定，不可抗力是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。本案发生时嵊州市局部地区出现大风、雷电和冰雹天气，这一自然现象无疑属是一种自然力因素，但不是任何自然力因素或者常年不遇的自然力因素的出现就构成不可抗力。不可抗力作为抗辩人所持的免责理由，如要成立，必须是抗辩人所不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。大风、雷电和冰雹天气确为不能避免，但从嵊州市所处的地理环境说，大风、雷电和冰雹天气属于正常的气候现象，不能说不可预见、不能克服。建造围墙本身就是出于安全角度考虑，即既要考虑对建造者自身的人身、财产安全，但又不能不考虑建造围墙后对涉及周围环境的他人的人身、财产安全，因此，在建造围墙时就必须要对这种自然现象进行预见，即根据所能预见的最大限度来设计工程，从而取得避免相应自然现象造成损害的效果，因此本案被告也就是上诉人在围墙的设计、施工和质量、管理上均应在预见到常见的自然现象的基础上，根据围墙本身的用途，使之达到在技术条件许可下的相当大的抗御值。一般来说，对抗御值范围内所出现的自然现象程度，即是可预见和可克服的客观情况，当事人主张该自然现象所达到的程度为不可抗力就不能成立；反之，不可抗力之抗辩可以成立。 但是，不可抗力导致免责，必须是不可抗力成为损害发生的惟一原因，即当事人对损害的发生或扩大不能产生任何作用。如果当事人的行为也是损害的发生或扩大的原因之一，对损害的发生也有过错，即发生不可抗力与当事人过错的原因竞合，当事人也不能以不可抗力免责。而本案的被告在一、二审中均未能提供有效证据证明其围墙在设计、施工和质量、管理上均已达到相应的抗御值以及当天的恶劣天气是损害发生的惟一原因，显然就不能以不可抗力免除因其围墙倒塌引起的民事责任。 有一种观点认为，本案被告所有的围墙倒塌在路的左边，如果茹某1等三人当时按正常的行车路线靠右骑行不到被告所有的围墙边躲雨，就不可能发生人员伤亡的悲剧，因此茹某1等人的行为，主观上存在着过错，且这种过错与围墙倒塌造成损害结果之间有因果关系，根据《民法通则》第一百三十一条之规定，茹某1应承担本案损害赔偿的相应民事责任。 笔者认为，茹某1等三人在下班途中因狂风暴雨无法前进，穿越马路到被告的围墙边躲雨的行为与围墙倒塌造成的损害结果之间并没有法律上的因果关系。在民法理论上，侵权行为法上的因果关系，是指行为人的行为或者其物件与损害事实之间存在着原因与结果之间的联系。行为的违法性是因果关系确定后或者因果关系以外需要认定的一个问题，而不是在因果关系确定前或者作为因果关系本身的原因来考虑的。本案中，如果茹某1等三人未到被告的围墙边躲雨，确不会发生人员伤亡这一损害结果，但在当时情况下，茹某1等三人不可能知道她们的躲雨行为会发生本案的损害结果，一般在同等条件下也无法预见到有可能发生这样的结果，而且她们的行为本身不具有引起围墙倒塌造成损害结果的可能性。换言之，茹某1等三人的躲雨行为与围墙倒塌造成人员伤亡的损害结果之间实属一种巧合，这种巧合只能说明，茹某1等三人的躲雨行为是损害结果发生的适当条件而非原因条件，即这一行为与围墙倒塌并造成损害结果之间无法律上的因果关系，茹某1等三人不应就与损害结果无因果关系的损害事实承担责任，是符合因果关系理论所要求的认定条件的。

裁判要点： 本案所涉及的法律关系是侵权损害赔偿之债，其特点是原告认为被告消极地不履行法定义务，从而侵犯了原告的民事权利，故诉请被告赔偿损失。被告作为园林管理部门对属于公共树木的行道树负有勤勉管理、清理的责任和义务。本案中致人损害的物件是被台风刮倒的行道树，台风将树木刮倒是不可抗力，而真正致陈某4死亡的直接原因是被告未及时清理树木所造成的。正是由于被告的不作为，留下安全隐患，给他人的人身造成损害。而所谓的工作量大、人手有限不能成为被告免责的抗辩理由。因此，被告的不作为行为与陈某4的死亡结果有因果关系，被告应承担民事赔偿责任。另一方面，结合本案的具体情况，海南地处亚热带，8月份正是夏季，凌晨5时多，天色已亮，陈某4作为具有完全民事行为能力人，在可以视物的情况下，应注意到公路上横倒的树木，知道或预见撞树有受到损害的危险，而自己却未尽注意义务，不主动避险，对事故的发生也应承担相应的责任。法院在查明事实的基础上，认定被告负主要责任，陈某4负次要责任，根据《中华人民共和国民法通则）的规定作出判决，宣判后双方当事人均服判息讼，取得较好的社会效果。

裁判要点： 本案给人以启示，三个问题值得探讨： 1.本案的诉讼主体问题。本案受理后，有人提出应依法追加全南县华兴纸品厂驻南康分厂为共同被告参加诉讼，否则，就遗漏了当事人。南康分厂虽未办理工商登记，但其有独立的财产，有具体的办事机构，对外也以“南康分厂”自称，也租赁了南康造纸厂厂房、机械、设备等，所以应将南康分厂作为“其他组织”列为被告并判令其承担民事责任。但笔者认为。南康分厂因没有办理工商登记，不符合法人应具备的条件，不能独立承担民事责任，不是适格的被告，所以法院没有追加全南县华兴纸品厂驻南康分厂为被告参加诉讼。广东清远华侨实业经贸总公司（简称清远公司）是否成为本案被告颇为争议。一种意见认为清远公司的法定代表人和被告法定代表人一致，被告是清远公司派生出来的，是清远公司的分公司，分公司不具备法人资格，从实质意义上讲，应追加清远公司为本案被告。另一种意见认为本案责任主体是被告即全南县华兴纸品厂（简称华兴厂），华兴厂是经工商登记的私营企业，能独立承担民事责任，本案租赁合同是以华兴厂名义与南康造纸厂签订的，华兴厂与本案有直接的法律关系，因此不宜将清远公司追加为本案被告。如果在案件审理和执行中，被告华兴厂不具备法人资格或被注销工商登记，应变更清远公司为本案被告或被执行人。 2.本案民事责任承担问题。本案属于一般侵权行为，被告应否承担责任，要看被告的行为是否符合民事责任的构成要件：即行为人主观上有过错、有违法行为的存在，存在损害事实、违法行为和损害事实之间有因果关系。从本案来看，本案被告由于在贮水池未设置安全防护设施以及贮水池周围环境均存在安全隐患，被告存在疏于管理的过失，致原告之女不慎掉进贮水池溺水身亡，被告的行为完全符合承担民事责任应具备的要件，所以对原告之女的死亡，被告应承担责任。由于原告之女是未满10周岁的未成年人，原告有监护不力之过，应自行承担部分责任，法院根据原、被告双方混合过错程度来判令民事责任的承担是正确的。 3.本案在赔偿项目上是否作了重复赔偿。法院审理此案后，将原告诉请死亡补偿费和精神抚慰全作为赔偿项目予以了赔偿，有人对此提出质疑，认为本案作了重复赔偿，为了最大限度地保护受害者的利益，法院在判令赔偿死亡补偿费时，计算标准参照了最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》中关于死亡补偿费的计算标准即平均生活费按20年计算，而原告诉请按平均生活费10年计算标准是根据国务院变通事故处理办法得来的，并同时提出精神损害赔偿的请求，所以，原告诉请的本意是精神损害赔偿，诉请数额没有超过上述20年计算标准，仍在合法的范围之内，根据上位法优于下位法的法律适用原则，对原告此项诉请法院予以支持并没有重复判决。至于原告对部分死亡补偿费的放弃或未主张，属于原告的处分范围，法院未主动判决符合民事诉讼法当事人处分原则的规定。

裁判要点： 施工单位将建筑工程分包给另一不具备建筑资质的单位或个人，该单位或个人又雇用人员施工，所雇人员在工作中受伤而诉至法院要求责任人承担赔偿责任的案件在司法实践中较多。在各法院的判决中，存在以下几种不同的处理结果： 1.由建筑公司承担责任。理由：我国现行法律法规禁止将建筑工程发包、转包给不具备建筑资质的单位或个人，不具备建筑资质的单位或个人也就因此而不具备就建筑工程直接用工的资格，所以应将受害人看成是建筑公司所雇用的人员；同时，建筑公司是建筑工程的承建者，也是受害人所从事的建筑工作的最终受益者，所以，受雇人所受损害后果应由建筑公司来承担。 2.由雇用人承担赔偿责任。理由：雇用人选任监督受雇人为其提供劳务并支付一定报酬，双方之间即形成劳务雇佣合同关系。在这种关系中，受雇人受损应适用无过错责任原则，即除非受雇人有法定的故意情节或存在不可抗力的免责事由，否则雇用人均应对受雇人的损害后果承担完全的民事赔偿责任。 3.由直接用工者承担主要赔偿责任，建筑公司承担次要补偿责任。理由：直接用工者是直接与受雇人建立劳务雇佣关系的用工者，也是建筑工程的直接受益人，所以应由其承担主要的赔偿责任；建筑公司是建筑工程的最终受益人，应由其承担次要的补偿责任。即对于受害人的损害后果，按主次比例判决直接用工者和建筑公司分别承担责任。 4.由直接用工者承担全部赔偿责任，建筑公司对直接用工者不能赔偿的部分承担连带赔偿责任。理由：第一，在所涉及的一系列法律关系中，受害人只与直接用工者发生劳务雇佣合同关系，而未与建筑公司发生法律关系。受害人是在从事直接用工者安排的工作中受到的伤害，故直接用工者对受害人的责任应适用无过错责任原则，即除非出现受害人故意情节或存在不可抗力的免责事由，否则应由其承担完全的民事赔偿责任。第二，建筑公司是整个建筑工作的承建者，其有义务承担因承建工程而产生的风险责任，虽然其将建筑工程的一部分分包给不具备建筑资质的个人，但其转嫁风险的行为是无效的，即其仍应承担承建工程所产生的风险责任，故建筑公司应对直接用工者不能赔偿的部分承担连带赔偿责任。另外，在雇员受损赔偿责任中，根据我国民法原则及现代各国民法之通例，雇用人对受雇人的赔偿责任应适用无过错责任原则，即无论受雇人在受雇过程中是否有过错，只要没有故意的过错情节或者不可抗力的免责事由，雇用人均应对受雇人的损害后果承担全部的民事赔偿责任。最有说服力并经昆明市中级人民法院实际采用的是第四种处理意见。 让我们先来看前三种处理意见的弊端。在第一种处理意见中，我们可以看到，建筑公司其实并未与受害人直接发生法律关系，仅以其违反法律法规的规定将建筑工程分包给不具备建筑资质的他人及其系建筑工程的承建者为由，就将其从未参与及不能控制的雇佣活动的相关法律责任转由其承担，不免过于牵强。而且，这种处理其实直接免除了与受害人有直接法律关系的雇佣人的责任，造成没有法律关系的要承担责任，有法律关系的却被置之度外的尴尬局面，从法律关系的连接上及从逻辑的推理上都说不过去。 第二种处理意见虽然注意到了法律关系的连接性，由直接雇用人承担全部责任，但却未能体现对违法分包建筑工程的建筑公司的归责；同时，在大多数情况下雇用人的责任承担能力其实是相当有限的，故客观上并不利于保护受害人的合法利益。 第三种处理意见其实同样存在第一种处理意见中“法律关系不明”的情况，即将建筑公司直接拉进来承担责任，其实并无合适的法律关系及恰当的法律依据。 实际采用第四种处理意见的原因是：首先，该处理意见的法律关系明确。我国现行法律有“劳务雇佣合同关系”这一法律关系和“雇员受害赔偿责任”这一责任制度，这一法律关系和责任制度说明，雇用人雇用受雇人之后，双方就形成了劳务雇佣关系，受雇人应按约定或规定支付相应对价给受雇人，虽然相关案件涉及建筑公司，但建筑公司始终未与受到损害的受雇人发生直接的法律关系，故受雇人诉请赔偿，其不能跳过与其有直接法律关系的雇用人而要求与其没有法律关系的建筑公司来承担赔偿责任。其次，该处理意见的理论依据充分。从法律规定的角度来看，劳务雇佣合同关系成立之后，受雇人在完成雇用人所交付的工作任务中受到伤害，雇用人应承担赔偿责任。此种赔偿责任，属于特殊侵权责任中的雇员受损赔偿责任，应以无过错责任原则来确定，参照劳动法的相关规定，除非雇员存在犯罪、违法、自杀、自残、斗殴、酗酒、蓄意违章等情形，否则均应由雇用人承担赔偿责任。同时，从理论角度来看，建筑公司是整个工程的承建者，其负有对整个工程在建筑过程中所可能产生的风险负责的责任。所以，即使建筑公司与雇用人签订了“风险连同工程一并转移”的免责协议，但鉴于其违反法律法规的规定，将建筑工程一并转包给不具备建筑资质的单位，客观上损害了具体施工人员的合法权益，故其转移风险的行为应认定为无效，即风险产生时，建筑公司仍应承担该风险所产生责任的连带责任。最后，该处理意见切实保护了受害人的合法权益。在根据劳务雇佣合同关系及雇员受损赔偿责任归责原则确定由雇佣人承担全部民事赔偿责任之后，还根据违法分包行为不能连带转移风险的原则确定由建筑公司对雇佣人不能赔偿的部分承担连带赔偿责任，彻底解决了雇用人无力承担赔偿责任而不利于弥补受害人合法权益的不安定因素。

裁判要点： 施工单位将建筑工程分包给另一不具备建筑资质的单位或个人，该单位或个人又雇用人员施工，所雇人员在工作中受伤而诉至法院要求责任人承担赔偿责任的案件在司法实践中较多。在各法院的判决中，存在以下几种不同的处理结果： 1.由建筑公司承担责任。理由：我国现行法律法规禁止将建筑工程发包、转包给不具备建筑资质的单位或个人，不具备建筑资质的单位或个人也就因此而不具备就建筑工程直接用工的资格，所以应将受害人看成是建筑公司所雇用的人员；同时，建筑公司是建筑工程的承建者，也是受害人所从事的建筑工作的最终受益者，所以，受雇人所受损害后果应由建筑公司来承担。 2.由雇用人承担赔偿责任。理由：雇用人选任监督受雇人为其提供劳务并支付一定报酬，双方之间即形成劳务雇佣合同关系。在这种关系中，受雇人受损应适用无过错责任原则，即除非受雇人有法定的故意情节或存在不可抗力的免责事由，否则雇用人均应对受雇人的损害后果承担完全的民事赔偿责任。 3.由直接用工者承担主要赔偿责任，建筑公司承担次要补偿责任。理由：直接用工者是直接与受雇人建立劳务雇佣关系的用工者，也是建筑工程的直接受益人，所以应由其承担主要的赔偿责任；建筑公司是建筑工程的最终受益人，应由其承担次要的补偿责任。即对于受害人的损害后果，按主次比例判决直接用工者和建筑公司分别承担责任。 4.由直接用工者承担全部赔偿责任，建筑公司对直接用工者不能赔偿的部分承担连带赔偿责任。理由：第一，在所涉及的一系列法律关系中，受害人只与直接用工者发生劳务雇佣合同关系，而未与建筑公司发生法律关系。受害人是在从事直接用工者安排的工作中受到的伤害，故直接用工者对受害人的责任应适用无过错责任原则，即除非出现受害人故意情节或存在不可抗力的免责事由，否则应由其承担完全的民事赔偿责任。第二，建筑公司是整个建筑工作的承建者，其有义务承担因承建工程而产生的风险责任，虽然其将建筑工程的一部分分包给不具备建筑资质的个人，但其转嫁风险的行为是无效的，即其仍应承担承建工程所产生的风险责任，故建筑公司应对直接用工者不能赔偿的部分承担连带赔偿责任。另外，在雇员受损赔偿责任中，根据我国民法原则及现代各国民法之通例，雇用人对受雇人的赔偿责任应适用无过错责任原则，即无论受雇人在受雇过程中是否有过错，只要没有故意的过错情节或者不可抗力的免责事由，雇用人均应对受雇人的损害后果承担全部的民事赔偿责任。最有说服力并经昆明市中级人民法院实际采用的是第四种处理意见。 让我们先来看前三种处理意见的弊端。在第一种处理意见中，我们可以看到，建筑公司其实并未与受害人直接发生法律关系，仅以其违反法律法规的规定将建筑工程分包给不具备建筑资质的他人及其系建筑工程的承建者为由，就将其从未参与及不能控制的雇佣活动的相关法律责任转由其承担，不免过于牵强。而且，这种处理其实直接免除了与受害人有直接法律关系的雇佣人的责任，造成没有法律关系的要承担责任，有法律关系的却被置之度外的尴尬局面，从法律关系的连接上及从逻辑的推理上都说不过去。 第二种处理意见虽然注意到了法律关系的连接性，由直接雇用人承担全部责任，但却未能体现对违法分包建筑工程的建筑公司的归责；同时，在大多数情况下雇用人的责任承担能力其实是相当有限的，故客观上并不利于保护受害人的合法利益。 第三种处理意见其实同样存在第一种处理意见中“法律关系不明”的情况，即将建筑公司直接拉进来承担责任，其实并无合适的法律关系及恰当的法律依据。 实际采用第四种处理意见的原因是：首先，该处理意见的法律关系明确。我国现行法律有“劳务雇佣合同关系”这一法律关系和“雇员受害赔偿责任”这一责任制度，这一法律关系和责任制度说明，雇用人雇用受雇人之后，双方就形成了劳务雇佣关系，受雇人应按约定或规定支付相应对价给受雇人，虽然相关案件涉及建筑公司，但建筑公司始终未与受到损害的受雇人发生直接的法律关系，故受雇人诉请赔偿，其不能跳过与其有直接法律关系的雇用人而要求与其没有法律关系的建筑公司来承担赔偿责任。其次，该处理意见的理论依据充分。从法律规定的角度来看，劳务雇佣合同关系成立之后，受雇人在完成雇用人所交付的工作任务中受到伤害，雇用人应承担赔偿责任。此种赔偿责任，属于特殊侵权责任中的雇员受损赔偿责任，应以无过错责任原则来确定，参照劳动法的相关规定，除非雇员存在犯罪、违法、自杀、自残、斗殴、酗酒、蓄意违章等情形，否则均应由雇用人承担赔偿责任。同时，从理论角度来看，建筑公司是整个工程的承建者，其负有对整个工程在建筑过程中所可能产生的风险负责的责任。所以，即使建筑公司与雇用人签订了“风险连同工程一并转移”的免责协议，但鉴于其违反法律法规的规定，将建筑工程一并转包给不具备建筑资质的单位，客观上损害了具体施工人员的合法权益，故其转移风险的行为应认定为无效，即风险产生时，建筑公司仍应承担该风险所产生责任的连带责任。最后，该处理意见切实保护了受害人的合法权益。在根据劳务雇佣合同关系及雇员受损赔偿责任归责原则确定由雇佣人承担全部民事赔偿责任之后，还根据违法分包行为不能连带转移风险的原则确定由建筑公司对雇佣人不能赔偿的部分承担连带赔偿责任，彻底解决了雇用人无力承担赔偿责任而不利于弥补受害人合法权益的不安定因素。