裁判要点： 在诉讼实践中，往往仅能获得一些关于案件的间接证据，包括一些非确定化的即在同一案件中可能存在同时证明诉讼双方矛盾观点彼此为真或彼此为假的证据，作为定案依据来说，其证明力十分脆弱。在此情况下，作为办案人员，应当借助于严密的逻辑论证，利用间接证据的特点，使之相互衔接、相互印证，形成严密的思维锁链，从而作出合乎逻辑的结论，达到维护法律尊严和当事人合法权益的目的。 本案主要涉及的理论和实践中的争议问题主要是。 对于包括民事诉讼证据在内的诉讼证据的概念，学理上有不同的理解，存在着事实说、方法说、结果说、根据说、双重含义说等不同的观点。但一般认为，民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的各种事实材料。证据可分为直接证据和间接证据。直接证据是指与待证的案件事实具有直接联系，能够单独证明案件事实的证据。间接证据是指与待证的案件事实之间具有间接联系，不能单独证明案件事实，因而需要与其他证据结合起来才能证明案件事实的证据。 1.直接证据与间接证据 直接证据能够单独证明案件事实，其证明力一般强于间接证据，运用它来认定案件事实也较为便捷。间接证据则虽然不能单一地直接证明案件主要事实，它往往只反映案件事实的某些侧面、某个片断，但与案件事实之间存在着若干种意义上的联系，根据间接证据不能作出关于案件情况的确定性结论，往往可以得出几种可能性或然性结论，其证明力的大小取决于它与其他证据结合程度之疏密。司法实践中，一切案件的审结都必须建立在充分、确凿的证据之上，这是我国司法工作中必须遵循的一条基本原则。然而，在诉讼实践中，往往仅能获得一些关于案件的间接证据，包括一些非确定化的即在同一案件中可能存在同时证明诉讼双方矛盾观点彼此为真或彼此为假的证据，作为定案依据来说，其证明力十分脆弱。在此情况下，作为办案人员应当借助于严密的逻辑论证，利用间接证据的特点，使之相互衔接、相互印证，形成严密的思维锁链，从而作出合乎逻辑的结论，达到维护法律尊严和当事人合法权益的目的。 2.运用间接证据的规则 （1）运用间接证据的规则 要保证间接证据的证明力得到充分发挥，在运用其进行逻辑推演时，必须注意严格遵循以下几条基本原则： 第一，各个间接证据都必须真实可靠，即每个证据都应是对客观事实的真实反映。证据是案件事实是否成立的支柱，其基本性质决定了它自身必须是客观存在的，不能是想当然的，否则将难免犯“预期理由”的逻辑错误。出现证据虚假可能是无意的，也可能是有意的。无意的往往是由于种种原因不自觉地使用了虚假证据，误假为真。有意的则是以假乱真，故意使用假证据进行欺骗。因此，辨别证据的真伪是至关重要的。在运用间接证据进行逻辑推演时，必须核实所持间接证据的可靠性，切忌以想当然、模糊不清或与案件实际情况根本不符的“事实”为据，否则，由此推出的结论的正确性就难以保证。 第二，间接证据须具备一定的数量，并构成完整的证明链条。间接证据自身局部性、片面性的特点决定了它在内容真实的前提下必须以足够的数量来弥补这种质上的弱点，与案件事实相关的间接证据越多，其证明力越大，与事实间的偶然性就越小，因而结论的可靠程度越高。因此，在举证、推论中，必须做到穷尽证据的各个方面，尽量增加其数量。 第三，各间接证据之间必须贯彻逻辑严密、内容精确、推理前后一致的原则。证据之间、证据与事实结论之间要有本质的规定性联系和必然的发展趋势。这种联系和发展趋势是确定不移的，是必然而非或然的。间接证据之间在总体上必须协调一致、环环相扣，不能互不相干，更不能彼此相反、前后矛盾。间接证据要互相印证，形成一个有机联系的证据网络，这是保证间接证据的证明力得以充分发挥的关键。 （2）间接证据在本案中的运用 在本案中，关于被告是否侵权问题。原告李某虽然没有提供被告侵权的直接证据，但其所提供的间接证据能够相互印证，形成了一个完整的证据体系，证明被告王某曾对原告进行过语言上的骚扰，导致原告精神受到极大刺激。具体推理过程如下： 首先，在案件审理过程中，被告承认原告提供的两个手机号是自己注册的，但称骚扰短信不是其发送的。法院认为手机短信具有真实性、客观性、不易修改性、闪存的封闭性等特点，同时短信内容不容易被攻击。此外，手机短信具有涉案关联性：其一，每个手机号码只能在一部手机上收发短信，有发信人的手机号、有时间、有内容、还有姓名，可以通过短信内容查到手机号。其二，两个号码收发指定，具有对应性。从手机短信的合法性来看，只有通过合法的入网手续后，才能合法使用手机，所以手机收到的短信是合法有效的证据。因为每个手机用户的手机号码和入网证号都是唯一的，短信发出后，接收者手机又能显示对方的手机号码，这样就能确定发送者。本案中被告无法证明短信是他人所发，且被告是两手机机主，故其应承担其短信侵权责任。 其次，是QQ号码的使用者的确定问题。被告称原告提供的QQ号是其丈夫注册的，聊天记录也是他人所为，但被告没有提供有效证据证明其主张。网络聊天是随网络技术的发展出现的一种及时双向沟通的通信方式。在QQ聊天中，上网账号、账户名、密码均是唯一的。可以通过账户号与某个特定的行为人联系起来。对于聊天内容，可以从聊天者双方电脑记录中收集，并将其以拷贝或打印的方式固定下来。按照目前的法律规定，电子邮件、QQ聊天记录、软件、电子文档等各类信息，都可以成为有效的电子证据。本案中，被告没有提供有效证据证明他人使用过其QQ，且聊天记录涉及的均为被告本人的工作、家庭、生活等个人隐私，第三人很难知晓，故被告王某应为本案的侵权人。审理中，被告对原告身份和鉴定结论提出异议，但却无法提供相关证据，故其抗辩理由不能成立。 最后，法院认为，原告提供的证据客观、真实、合法，证据间无矛盾，能够相互印证，形成完整的证明体系，对案件的主要事实的发生、发展和结果均有连续不间断的证明，能够科学、真实地再现案情的事实，并最终得出唯一的证明结论。原告的证据充分证明了被告实施的侵权行为导致了原告的损害后果。而被告提供的证人证言系被告的直接利害关系人所做，且没有其他证据加以佐证，根据我国法律规定，该证言不具有证据效力，被告应承担举证不能的责任。故对被告的抗辩主张，本院不予支持。 3.综上所述，法院认为，被告王某的行为构成侵权。在本案中，原告所提供的证据证明了侵害事实客观存在、侵权人主观上为故意、侵权行为造成了危害结果、侵权行为和危害结果之间存在直接因果关系，符合侵权行为构成要件，故被告的行为构成侵权，应对导致的损害结果承担民事赔偿责任。

裁判要点： 本案主要涉及以下几个方面的法律问题： 从本案法律事实来看，原、被告对雇员受害事实并无异议。但争议的是原告在聘请律师参加协商而达成的调解协议，能否以“重大误解”为由申请撤销。法官在审查一份协议是否可撤销时，关键在于审查该协议是否具备法定的可撤销事由，即我国《民法通则》第五十九条规定的“重大误解”、“显失公平”的情形，而不应当受调解协议确立过程中是否有法律专业人员参与的影响。律师等法律专业人员参加非诉讼调解，固然为当事人提供了相当的法律专业服务，但其受到专业领域限制，无法预知法律专业外的事实后果，即便可以预见，但这种预见仅凭一定的实践经验和主观感觉得出，缺乏可信度。故在非诉讼调解过程中律师等法律专业人员预见的法律后果，并不能当然导致其服务的当事人对伤害后果的清晰认识。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十一条规定：“行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”重大误解一般以双方误解为原则，以单方误解为例外。故误解的构成要件如下：（1）须有意思表示的成立；（2）意思表示内容与内心的效果意思须不一致；（3）须表意人不知内心的效果与表示的不一致；（4）误解须为重大。确定重大误解的简洁标准，是表意人因此而受到或可能受到较大利益损失。结合本案实际情况，从严格要求雇主的相关举证责任角度出发，可认定协议具有“重大误解”的情形。 我国《民法通则》第五十九条规定了“显失公平”可作为可撤销事由之一，但对什么情形下构成“显失公平”，司法实践中并无统一的量化标准，只能就具体的案情结合当地的生活水平、经济发展水准及当事人个人状况等因素由法官进行主观的综合判断。在本案中，所谓“显失公平”，应当理解为协议约定的赔偿数额与依法应当获得的赔偿数额之间的比较和在订立损害赔偿协议时双方当事人所处的优势条件的比较，而不应当简单理解为订立协议主体之间诉讼地位的比较。大家在诉讼中是平等的民事主体，但在订立这份雇员受害赔偿协议时，无论从经济条件的角度看，还是从需要赔偿的角度看，雇主一方均处于优势。当事人聘请律师等法律专业服务人员参加订立赔偿协议，并不能改变这种雇主对雇员的优势。本案是雇员受害案件，应当区别于一般的买卖合同。原告作为雇员，对获得及时赔偿具有迫切性，且长期生活在农村，具有收入状况偏低及不稳定性，其依法应当得到的赔偿数额与协议约定的赔偿数额落差较大，应当认定协议具有“显失公平”的情形。 综上，当事人订立非诉讼调解协议是否可撤销，取决于当事人自身对法律行为后果的真正认知及行为后果与实际损失之间的差距，而不应当受该民事法律行为确立过程中是否有法律专业人员协助的影响。 当然，司法审判的基本功能是定纷止争，化解社会矛盾。我们所有的审判活动特别是民商事审判活动应当围绕这一目标进行。二审法院能够促成双方和解并以撤诉方式结案，从根源上化解了矛盾，实现了案结、事了、人和的审判效果，应当成为我们今后在审判工作中努力追求的目标。

裁判要点： 《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条规定，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。诉讼保全中，被申请人根据该规定以房产作为担保请求法院解除银行账户冻结，法院因申请人不同意而未解除账户冻结的，不能认定申请人存在恶意；申请人申请保全的财产价值和判决确定的数额不一致的，除非判决驳回了申请人的全部诉讼请求或者判决确定的数额过分高于申请保全的财产价值，不应认定申请人存在过错。 本案金盟公司提供房产作为担保，要求法院解除被冻结的金银公司的银行账户资金的保全，经法院征求意见，国安公司予以拒绝，金银公司的银行账户资金因而仍被冻结。国安公司是否对此存在过错?《民事诉讼法》第九十五条还规定：“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”由于《民事诉讼法》没有明确被申请人应当提供什么形式的担保，使得大家在理解该条时存在分歧。由此，对于本案的处理，一种观点认为：既然法律没有规定需要提供何种形式的担保，被申请人只要按照担保法规定的担保种类提供了担保，人民法院就应解除财产保全。故在金盟公司提供房产作为担保的情况下，国安公司不同意法院解除冻结的账户资金，属于恶意保全行为。另一种观点认为：被申请人提供的担保形式，应为物或现金担保，且价值相当，便于执行方面不低于保全财产，否则法院不应解除财产保全。金盟公司虽提供了房产担保，但房产和银行存款相比不利于变现，故国安公司有权拒绝解除对银行存款的冻结，不存在恶意保全行为。 笔者同意第二种观点，理由为： 1.立法本意层面。财产保全是指人民法院在案件受理前或诉讼中，对遇到有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成利害关系人权益的损害或可能使人民法院将来的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取保护措施的制度。财产保全是我国民事诉讼中的一项重要制度，对于维护利害关系人和当事人的合法权益，防范不良当事人恶意转移、隐匿、毁灭财产等诉讼欺诈行为的出现，保证法院裁判在诉讼实践中得到真正的实现，真正实现维护当事人的合法权益，避免背离当事人诉讼的初衷，确保民事诉讼的实际效果具有重要的作用和实际意义。《民事诉讼法》第九十二条第一款规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”该规定即体现了财产保全的立法目的。如果按第一种意见，财产保全的避免“使判决不能执行或难以执行”的立法目的将不能有效实现。 2.规范层面。《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第十四条规定：“……被申请人提供相应数额并有可供执行的财产作担保的，采取措施的人民法院应当及时解除财产保全。”这就是说，被申请人提供的担保财产如无法执行，即使“价值”相当，也不能解除财产保全。 另江苏省高级人民法院在2006年2月21日作出的《关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》则对此问题作了更为明确的解释。该规范第二十一条明确规定：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条规定，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。 被申请人提供的担保除申请人同意接受的外，必须符合下列条件： （1）必须与原保全财产价值相当； （2）必须优于原保全物变现。 这里有两层意思：一是被申请人提供担保后，人民法院要解除财产保全应当征得申请人的同意。二是如果申请人不同意，人民法院认为应当解除的，那么被申请人提供的担保就必须符合下列条件：（1）必须与原保全财物价值相当；（2）必须优于原保全物变现。 3.从国安公司不同意解除银行账户资金冻结的性质层面来看。国安公司向法院申请对方的何种财产作为保全标的，从性质上属于权利，而非义务。金盟公司以不方便变现、不利于执行的房产作为担保请求解除金银公司账户资金的冻结，国安公司有权拒绝。最终是否应当解除保全，还是要由法院裁定。 本案国安公司申请保全的财产价值和判决确定的数额不一致，是否存在过错?一种观点认为：保全财产的价值超过了判决确定的金盟公司应支付国安公司的工程款本息数额，造成金盟公司损失，国安公司超额保全存在过错。另一种观点认为：虽然法院判定的数额超过保全财产的价值，但毕竟金盟公司应支付国安公司款项，且超过数额不是很多，不应认定国安公司存在过错。 笔者同意第二种观点。理由是：国安公司申请保全的金银公司账户资金401万余元，最终法院认定金银公司和金盟公司应连带支付国安公司工程款本息共计约267万元，两者存在差距是当事人对工程款的确定方式存在分歧所致。如果机械地要求保全价值和判决确定数额完全一致，否则认定存在过错，显然是对申请保全人的苛求，不符合客观规律。当然，如果法院最终判决驳回国安公司的全部诉讼请求，或者判决支持的诉请数额远远低于诉讼保全的价值，可以认定申请人国安公司存在保全过错。但本案并非属于此种情况。

裁判要点： 本案是一宗特殊的环境污染侵权纠纷案件，它的特殊意义在于： 第一，该诉讼是由检察院以支持起诉的方式推动形成并予以推进的。《中华人民共和国民事诉讼法》第十五条规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”该法条对支持起诉作出了原则性的规定，但没有对支持起诉的方式和程序作出具体规定。本案是检察院实行支持起诉的一次有益尝试。佛山市南海区人民检察院通过履行刑事公诉职责获得污染事故的民事案件线索，通过沟通协调并发出《检察建议书》，说服并督促丹灶镇政府收集证据作为原告提起本案民事诉讼；丹灶镇政府起诉后，检察院向一审法院发出《支持起诉意见书》；诉讼中，检察院建议丹灶镇政府拒绝天乙公司提出赔偿10万元的和解请求；同时，与丹灶镇司法所以及公职律师协作配合，厘清了案件事实、证据体系、举证顺序以及答辩技巧等一审起诉和二审应诉细节。检察院以支持起诉的方式较好地回避了检察院作为原告直接提起诉讼可能存在的法律争议和实践风险。 第二，该诉讼是一宗典型的环境公益诉讼。环境污染事故带来的损害可能存在两个方面，一是特定或不特定的多数人因环境污染所遭受的人身或财产损害，二是对环境本身造成的损害。区别于前者与私人利益密切相关，后者是纯粹的环境利益，具有公共产品非竞争性和非排他性的典型特征，属于公共利益的范畴，其受益主体是不特定的社会公众。围绕公益诉讼的定义有很多争议，但主要围绕救济对象和有权提起主体两个方面。对维护国家或公共利益属于公益诉讼的范畴，各种观点基本没有分歧。从本案丹灶镇政府的诉讼请求看，丹灶镇政府要求各被告赔偿因治理事故造成的污染所发生的经济损失，突破了普通环境污染侵权诉讼以被污染陆地及河流附近的居民因事故造成的人身或财产损失为主张权利的依据的传统路径，而以环境本身的利益为主要基点，诉讼在性质上已经区别于普通的环境污染侵权纠纷，属于公益诉讼的范畴。在污染事故发生后，地方政府及其职能部门履行保护环境的行政职能时，其治污行为可能在一定程度上预防或堵截了污染对私权的直接损害，在没有损害发生的情况下，普通的环境污染侵权诉讼不可能为私权主体所提起并获得支持，但是污染对环境的威胁或损害已经发生，而且这种影响对潜在的社会公众可能具有长期的效应，如果没有公权主体或其他组织基于公共利益提起诉讼，排污行为将得不到有效的制约和惩戒。 第三，地方政府代表环境公共利益行使权利，在类型案件的处理上具有示范和借鉴的意义。首先，随着社会经济的快速发展，环境容量已经构成社会经济可持续发展的重要组成部分，保护环境也演变成地方政府的一个重要职能，地方政府提起民事诉讼也是其履行行政职责的一种形式，地方政府作为权利主体具有法律依据。广东省环保局对天乙公司处以25万元罚款。可见，如果没有丹灶镇政府提起的环境公益诉讼案件，天乙公司因违法行为远远不会承担其应承担的责任。其次，根据我国《宪法》第九条的规定，水流属于国家所有，地方政府对污染这些环境资源的行为提起民事诉讼，行使的正是所有权能之一的权利，符合法理。 第四，本案也从另一侧面反映出环境公益诉讼的现实困境，即环境鉴定机构资质混乱、评估标准缺乏法律依据导致污染损失认定困难，法院在认定损失的时候难以寻找有效的事实或法律依据。丹灶镇政府主张的赔偿数额是三百多万元，两级法院最终支持的是已经发生的治污费用102万余元，而已经确定会发生但尚未发生的治理费用两百多万元，则没有获得支持。在美国，对环境污染的损害赔偿包含两大部分，一部分是清理污染的费用（CLEAN UP），另一部分是恢复自然资源服务功能的费用或赔偿受损资源的价值，后者追偿的是清理工作未能修复的对自然资源已经造成的或将要继续造成的损失。比如，虽然沉积在湿地的污染物会被移除，但原生植物也被转移，生态环境会被改变，因此在一段时间内会影响当地的饮用水或休闲娱乐活动。对这些损失的确定，有专业的中介机构通过修复费用项目、条件价值评估问卷等形式进行。由此可见，美国对环境损害的追偿程度已经达到一个相当高的水平。违法排污者仅承担紧急清理污染费用是不够的，至少还应该缴出非法所得，即因违法节省的成本，以及把环境资源恢复到原来水平的费用等。以这个标准计算本案的损失，应该远远超过一百万元。当然，我国的社会发展程度与美国的不一样，且环境公益诉讼的赔偿范围仍在探索阶段，法院参考传统损害赔偿的计算方法对治理污染的费用损失予以支持，本案对落实污染者负担原则的突破已经是一大进步。

裁判要点： 1．本案行为人因故意杀人，致死二人，同时案件系民间矛盾引发、被害人存在一定过错的，对行为人不应判处死刑立即执行，也不应该判处死缓限制减刑。 （1）死刑的适用对象只能是那些客观上犯罪行为社会危害性极大，造成极其严重后果；主观恶性极深，人身危险性极大，不堪教育改造的被告人；客观上极其严重的危害社会的后果需是在极深的主观恶性支配下所实施的犯罪行为而造成，即坚持主客观相统一的判断标准来决定是否判处死刑立即执行。 宋某的犯罪行为造成二人死亡极其严重的危害后果，在客观上已达到判处死刑立即执行的标准。但是通过分析案情，可知在案件起因上，两名被害人有一定过错，且被害人杨某1的过错程度要大于被害人陈某。虽然宋某未经杨某1同意拿走杨某1煮花生的做法不妥，但从案件的整个发展过程来看，杨某1第一次为此事踢了宋某一脚，宋某没有还手，后杨某1和陈某二人又为此事踢打宋某，宋某还是没还手，之后尽管宋某买了两把菜刀返回现场，但毕竟宋某没有主动实施报复行为，而且宋某同时买了3瓶酒回来，也有和解的意思，而杨某1却上前第三次踢打宋某，宋某急了才拿刀砍了杨某1，显然杨某1的态度过于强势了，其处理此事的方法不当，有一定过错。陈某的过错就在于本来这件事跟他没什么关系，他却与杨某1一起二打一踢打宋某，不排除两名被害人饮酒过量后有发泄欺负宋某的一面。正因为被害人在案件起因上存在一定的过错，恰反映出宋某的主观恶性、人身危险性不是极深，再犯可能性不大，有教育改造的可能。故在主观方面，宋某的主观恶性、人身危险性尚不足以达到判处死刑立即执行的境地。另外，本案属于民间矛盾激化而引发的犯罪，不同于社会上那些无所顾忌、严重危害社会秩序的犯罪，根据国家限制死刑的刑事政策，对此类案件也不宜判处死刑立即执行。 （2）本案也不宜判处死缓限制减刑。理由在于：一是死缓限制减刑的适用对象是以往应判处死刑立即执行的被告人，而不是以往应该判处死刑缓期执行的被告人。宋某本不属于应该判处死刑立即执行之人，故也不应判处死缓限制减刑。二是死缓限制减刑的适用对象有明确的规定，即被判处死缓的累犯及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的涉黑涉恐暴力性犯罪的死缓犯，并且仅适用于上述死缓犯中罪行极其严重且主观恶性深、人身危险性大的。本案行为人宋某在主观恶性上不是那种罪大恶极，没有教育、挽救余地的人，因此不属于应判处死刑立即执行的人；宋某本人没有前科劣迹，归案后认罪态度较好，如实供述了自己的犯罪行为，这些均反映了宋某的主观恶性、人身危险性已经下降，具备改造条件，对其也没有必要限制减刑，判处死缓，已经做到罪责刑均衡。 2．本案行为人应该判处死刑，缓期二年执行。 宋某主观上也有其恶的一面，其在被杨某1打急了、基于义愤砍杀杨某1的同时，陈某已经走开，并没有再参与任何与宋某的冲突，宋某在将杨某1砍倒之后，又持刀再去追砍陈某，体现了宋某报复的心理。基于宋某主观上存在的恶性及其在主观恶性支配下实施的犯罪行为而造成二人死亡的严重后果，对其适用死缓是合法、合理的。 3．其他需要考量的情节。 （1）行为人宋某在案件起因上的供述真实可信。 宋某预审及当庭供述的因其未经杨某1同意拿走杨某1的煮花生而引发本案的案件起因，可信度很高，而认定因宋某偷了杨某1的手机而引发争执，证据不足。理由有三点：第一，虽然有一名证人证明其在现场听到杨某1说宋某偷了杨某1的手机，但从在案证据看，宋某自己有手机，杨某1的手机也没丢，二人的手机均在现场提取，且宋某从没供述过跟手机有关的案件起因。第二，监控录像证明的情况，能够佐证宋某供述的案件起因。第三，从公安人员于案发当日在大兴区人民医院询问宋某案情的录像看，宋某第一次接受询问时，就供述对方说他偷煮花生，对方两个人打他，他用刀砍了对方，故可以认为，宋某在当时的情况下马上编出谎话的可能性不大。 （2）关于附带民事原告人的诉求及表现。 被害人杨某1的三个姐姐作为原告人提出附带民事诉讼，要求对宋某判处死刑，立即执行，民事部分不接受调解；被害人陈某的妻子、儿子作为原告人提出附带民事诉讼，表示如果宋某能积极赔偿，可对宋某予以一定的谅解，如果不能赔偿，要求对宋某判处死刑，立即执行。经工作，宋某本人及其亲属没有赔偿能力。本院的附带民事原告人在案件审理期间情绪比较正常，在承办人员与其谈话时，也能够正确表达自己的诉求，庭审过程中对二被害人在案件起因上存在一定的过错也有了较为直观、全面的认识，宣判后经过承办人耐心释法，均对法院的判决表示理解，服从法院判决，没有上诉。综上，本案的处理结果没有引起原告人的不满，也没有引起涉诉信访，原告人能够接受判决结果，实现了法律效果与社会效果的统一。 （3）到案过程及案发环境。 案发现场位于大兴区黄村镇红楼东巷西口的劳务市场，属于开放的公共场所，来往人员众多，宋某在公共的环境里公然砍杀二被害人，体现出主观上一定的恶性。但其在实施犯罪行为后，没有对无辜群众实施报复伤害，畏罪（悔罪）自杀，公安机关在大兴区人民医院找到其时，其马上如实供述了自己的犯罪行为，体现了其认罪、悔罪，愿意接受裁判的态度。 （4）行为人、被害人的前科劣迹。 行为人宋某无前科劣迹。杨某1有盗窃前科，陈某有偷窃、流氓劣迹，还曾因强奸被刑事拘留7日，后因证据不足被取保候审。 4．需要说明的是，本案审理期间，《侵权责任法》已经开始实施，依据该法第十七条的规定：因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。本案被害人杨某1、陈某的户口类别分别是河北农村、北京城镇，依照《侵权责任法》，二人是因为同一侵权行为而死亡，故一审在判赔死亡赔偿金的数额上，均依北京城镇标准确定，也避免了同命不同价现象的出现，这一点上原告人也给予了肯定。

裁判要点： 该案的争议焦点主要在于，分述如下： 第一种观点认为构成交通肇事罪，理由是行为人陈某是在交通运输过程中因未能察明车后情况，确认安全后倒车，致使该车后部碰撞到背向该车的白某，造成白某受伤经送医院抢救无效死亡的后果。安溪县公安局交通管理大队事故责任认定，行为人陈某应负本事故的全部责任。因此其行为符合《刑法》第一百三十三条“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的规定，应定交通肇事罪。 第二种观点认为构成重大责任事故罪，理由是行为人陈某在石材厂从事生产、作业过程中，未能察明车后情况，确认安全后倒车，致使该车后部碰撞到背向该车的白某，造成白某受伤经送医院抢救无效死亡的后果，因为未遵守安全操作规定，符合《刑法》第一百三十四条“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”的规定，应定重大责任事故罪。 第三种观点认为构成过失致人死亡罪。 笔者赞同第三种观点。理由如下： 一是该案发生于石材厂中，厂区的路主要供运输石材的车辆使用，不符合《道路交通安全法》关于“道路”的规定，“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。该案中厂区的路属于单位管辖范围，而且该案发生的地点为装卸区，是不允许社会机动车通行的，所以不是公共交通管理范围内的道路，不能基于安溪县公安局交通管理大队事故责任认定就认为该案属于交通事故，因此也就不符合交通肇事罪的构成要件。 二是“重大责任事故罪”属于危害公共安全的犯罪，过失致人死亡罪属于侵犯公民人身权利的犯罪，是否达到危害公共安全的程度是二者的重要区分，从本案看，行为人的行为尚未达到危害公共安全的程度，因其在厂区的装卸区内作业，在该范围内即使未遵守安全管理的规定，也不致危害到不特定多数人的人身或重大财产安全，所以本案不属于重大责任事故罪。 三是行为人在倒车后未能注意车后情况，违反的仅是日常生活中的注意义务，符合过失致人死亡罪构成要件的主观方面“疏忽大意的过失”，其他方面也符合过失致人死亡罪的构成要件，所以应定过失致人死亡罪。 综上所述，行为人犯过失致人死亡罪，一审、二审法院的裁判是正确的。

裁判要点： 该案的争议焦点主要在于，分述如下： 第一种观点认为构成交通肇事罪，理由是行为人陈某是在交通运输过程中因未能察明车后情况，确认安全后倒车，致使该车后部碰撞到背向该车的白某，造成白某受伤经送医院抢救无效死亡的后果。安溪县公安局交通管理大队事故责任认定，行为人陈某应负本事故的全部责任。因此其行为符合《刑法》第一百三十三条“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的规定，应定交通肇事罪。 第二种观点认为构成重大责任事故罪，理由是行为人陈某在石材厂从事生产、作业过程中，未能察明车后情况，确认安全后倒车，致使该车后部碰撞到背向该车的白某，造成白某受伤经送医院抢救无效死亡的后果，因为未遵守安全操作规定，符合《刑法》第一百三十四条“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”的规定，应定重大责任事故罪。 第三种观点认为构成过失致人死亡罪。 笔者赞同第三种观点。理由如下： 一是该案发生于石材厂中，厂区的路主要供运输石材的车辆使用，不符合《道路交通安全法》关于“道路”的规定，“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。该案中厂区的路属于单位管辖范围，而且该案发生的地点为装卸区，是不允许社会机动车通行的，所以不是公共交通管理范围内的道路，不能基于安溪县公安局交通管理大队事故责任认定就认为该案属于交通事故，因此也就不符合交通肇事罪的构成要件。 二是“重大责任事故罪”属于危害公共安全的犯罪，过失致人死亡罪属于侵犯公民人身权利的犯罪，是否达到危害公共安全的程度是二者的重要区分，从本案看，行为人的行为尚未达到危害公共安全的程度，因其在厂区的装卸区内作业，在该范围内即使未遵守安全管理的规定，也不致危害到不特定多数人的人身或重大财产安全，所以本案不属于重大责任事故罪。 三是行为人在倒车后未能注意车后情况，违反的仅是日常生活中的注意义务，符合过失致人死亡罪构成要件的主观方面“疏忽大意的过失”，其他方面也符合过失致人死亡罪的构成要件，所以应定过失致人死亡罪。 综上所述，行为人犯过失致人死亡罪，一审、二审法院的裁判是正确的。

裁判要点： 1．如何看待“口供”的价值，以及如何审查判断“口供”的真实性？ 刑诉法规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。”然而许多案件由于发现时早已时过境迁或案发现场被人为破坏，以及缺乏目击证人等情况，导致侦查机关提取不到任何有价值的物证、书证、证人证言等证据材料，此时被告人口供的价值就显得尤为重要。经查证属实的口供，可以直接证实被告人的作案动机、作案时间、地点、对象、手段、后果等主要情节，对认定案件事实非常有利，可以作为定案的证据。相反，不能查证属实的口供或经刑讯逼供等非法手段获取的口供就不能作为定案的依据，因此刑诉法规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。” 不轻信口供是指对口供的采信首先要持一种慎重的态度，因为口供与当事人有切身的利害关系，其所供述的内容往往真假混杂，如果轻信口供势必会造成冤假错案。然而不轻信口供不等于不信口供，经查证属实的口供具有其自身独特的诉讼价值，而且这种价值是其他证据无法比拟的，它能够全面地揭示案件事实，从而查证犯罪。不轻信口供也不等于不用口供，口供是我国刑诉法规定的七种证据形式中的一种，不能随意取消，取消口供无异浪费了打击犯罪的重要资源。尽管口供的取得在司法实践中有时伴随着刑讯逼供等非法手段，但我们不能搞“一刀切”、不用口供，不能从倚重口供这个极端一下又跳到“零口供”的另一个极端。 本案为一起距案发已过多年才被发现的杀人案件，案发现场未提取到任何有鉴定价值的物证，且缺乏目击证人及同案人的言词证据，关于整个杀人的过程目前只有行为人张某一人的供述，在这种情况下，审查判断行为人口供的真实性就显得至关重要。本案虽然根据行为人的口供未能提取到作案工具等其他客观性证据，也未能找到行为人所称的同案人，给定案带来一定的困难，但是行为人张某供述的整个作案过程中的一些关键情节可以找到其他证据予以印证，从而对口供进行补强，将行为人张某锁定为本案杀害被害人的直接凶手，但是也不能完全排除张某所称有同案犯存在的可能性，具体分析如下： 第一，张某供称被害人弟弟案发后找他询问被害人下落时，他说他给被害人结完工钱后，被害人就离开了，而没有告诉实情。这与被害人弟弟及被害人父亲的证言证明的情况相互印证，且在当时的装修工地地砖下发现了被害人的尸骨，经鉴定就是被害人郭某1，说明张某曾向被害人亲属说谎，有重大的作案嫌疑。 第二，房主金某自2006年始，将该房前后分别租赁给四家租户，直到2009年8月将该房租给张某后，由张某对该房进行翻修，在施工中，发现原房屋地砖下层有一土坑，坑中有一具尸体。经过房主金某和最初承揽装修工程的赵某确认，案发现场尸坑上的地砖为第一次装修时所铺。且被告人张某的供述又与证人赵某的证言相印证，证实当时铺地砖的工人只有张某和被害人郭某1，从而说明张某有作案的时间和条件。 第三，张某的有罪供述可与本案其他证据相互印证。从尸检报告看，被害人系被他人用钝器（斧锤类）打击头部致重度颅脑损伤死亡，这与张某供述所使用的作案工具锤子一致；经法医检验，确定死者死亡时间为3年以上，这与被害人的失踪时间及被告人张某供述的作案时间一致；此外，张某在供述中提到案发当天屋外面有雪，北京市专业气象台2010年6月23日出具的气象凭证证实张某提到的案发时间，即2006年12月31日天气为中雪，与张某供述的情况一致。因此张某供述用铁锤击打郭某1头部、埋尸时外面有雪、挖尸坑位置等情节与本案其他证据均形成相互印证。 第四，本案行为人张某的口供能够排除系采用刑讯逼供等非法手段获取。行为人张某从公安机关侦查阶段，至检察机关审查起诉阶段，直到法院庭审阶段均供认他伙同小王、小朱杀害了郭某1，并在室内挖坑将尸体掩埋的犯罪事实，供述稳定、内容前后一致。张某未提出司法机关在讯问过程中有违法行为的情况，未对取供方式、方法提出异议。张某的有罪供述及辨认作案现场经过均被侦查机关拍摄录像，录像中反映张某能够主动交代犯罪过程并对犯罪现场进行辨认，未发现指供、诱供、刑讯逼供等问题，可以据此排除司法人员非法取供行为，从而保证口供的真实性。 第五，侦查机关在侦查过程中，曾围绕案发地附近的台球厅进行走访，访问了多名群众，但无法获得张某提出的“小王”、“小朱”的相关线索，由于张某也不能提供该二人的真实姓名，因此该二人到案的可能性极小。因张某关于同案犯的供述缺乏其他证据佐证，故不能认定，但也不能完全排除有同案犯存在的可能性，故在量刑时应留有余地。 综上，在对行为人的有罪供述进行审查时，尤其应当慎重。要着重审查行为人有罪供述的取得程序是否合法；供述是否稳定一致，有无反复及反复原因；供证是否契合，契合程度如何；是否有合理性的辩解等方面内容，以确保口供的证明力。 2．行为人张某如实供述的行为能否认定“自首”？ 本案的侦破过程是：2010年5月18日13时50分，金某报案称，在北京市海淀区树村后营甲1号照月饭馆内挖出一具白骨。刑侦队接报案后，经过现场勘查发现尸体上方与其他部位瓷砖下的水泥结构不同。经法医检验，死者为男性，死亡原因为颅脑损伤，死亡时间为3年以上。经对现场周边群众走访后得知，2006年金某在案发地建成了一个门脸房，当时房子建为毛坯房，地面和墙壁是粗糙的水泥面，房顶未做吊顶。地板砖是第一个租户装的，租给第一个租户后，其他的租户都是在用第一个租户的地板砖。房子建成后的第一个租户是赵某，赵某将房子包给包工头赵某进行装修，赵某找到张某作为该工程的工长，是张某和张某找的一个年轻木工一起贴的地砖和墙砖，后年轻木工离开。侦查员根据赵某反映的情况得知，年轻木工“小郭”是河南省南乐县人，侦查员赶往南乐县，在当地派出所民警的协助下了解到，张果屯乡孙庄村村东的郭姓人家的长子郭某1已走失多年。郭某1的父亲郭某1反映，其大儿子郭某1于2006年8月至2006年年底在河北省保定市打工，打工结束后又到北京找一名张果屯乡张行村叫“张什么杰”的老乡打工，后郭某1未回家过年。过完年其二儿子郭某和周晓东一起从江苏赶到北京找到“张什么杰”，“张什么杰”称，过年前他为郭某1结完工钱后，郭某1就离开了。侦查员综合了解到的情况分析，死者极有可能就是郭某1。并提取了郭某1父母的血液，经DNA鉴定，确定死者就是郭某1。2010年5月24日12时30分许，侦查员在河南当地公安机关的配合下将犯罪嫌疑人张某抓获。经审讯，张某对自己杀害郭某1的犯罪事实供认不讳。 本案行为人张某的到案经过是公安机关接群众发现尸体报案后，经对现场进行勘查，结合法医对尸体的检验鉴定结论，通过走访排查发现河南省南乐县张国屯乡孙庄村郭某1的儿子郭某1在三年前走失，郭某1走失前是和张某在一起打工，张某和郭某1二人一起在发现尸体的地点铺设地砖，尸体上方的地砖就是张、郭二人铺设的，没有其他人参与铺设。侦查员综合了解到的情况分析，死者极有可能就是郭某1。并提取了郭某1父母的血液，经DNA鉴定，确定死者就是郭某1。公安机关根据前期已掌握的一定线索和证据，确定行为人张某曾告诉郭某1亲属郭某1已离开案发地是谎言，使行为人张某与此案建立了直接、明确的联系，从而锁定张某有重大作案嫌疑。故行为人张某不属于罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因“形迹可疑”被盘问、教育后主动交代犯罪事实的情况，不能视为自动投案，虽然其归案后能够如实供述主要犯罪事实，但也不能构成自首。 3．本案量刑分析 本案虽然不能认定行为人张某有自首情节，但不容否定张某归案后即能如实供述主要犯罪事实，对侦破该案的确起到了一定的积极作用，提高了司法机关的诉讼效率，节约了司法成本。《刑法修正案（八）》增加了关于“犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”的规定，使我国一贯倡导的“坦白从宽”的刑事政策从立法上得以更鲜明地体现，使如实供述犯罪事实由酌定量刑情节上升为法定量刑情节，据此，对张某可依法予以从轻处罚。且本案根据现有证据亦不能完全排除有同案犯存在的可能性，量刑时也应留有余地。行为人张某在亲属的协助下交纳人民币2万元赔偿款在案，有一定悔罪表现，亦可在量刑时予以考虑。公诉机关起诉本案为共同犯罪，仅凭行为人一人的供述，而无其他证据印证，故不能认定本案为共同犯罪。 综合考虑上述量刑情节，法院以故意杀人罪，判处行为人张某无期徒刑，剥夺政治权利终身。宣判后公诉机关未提出抗诉，双方当事人亦未提出上诉，本案判决已经发生法律效力。

裁判要点： 一是关于附带民事部分的审理。 本案一审钦州市人民检察院以行为人劳某犯爆炸罪提起公诉，附带民事诉讼原告人陈某等16人（被害人）将劳某和洪某等6人（娱乐场股东）作为附带民事诉讼被告人提起附带民事诉讼，洪某等6人又以附带民事诉讼原告人的身份对劳某提起附带民事诉讼，钦州市中级人民法院于2009年9月30日分别作出（2008）钦刑一初字第37—1、37—2号刑事附带民事判决，认定劳某犯爆炸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；附带民事诉讼部分亦作出相应的判赔。原审被告人劳某、原审附带民事诉讼原告人洪某等6人不服，分别提出上诉。广西壮族自治区高级人民法院于2010年3月18日立案为（2010）桂刑三终字第58、59号。因为是死刑二审案件，本案应当开庭审理，但开庭审理附带民事部分面临的问题是：一是附带民事诉讼原告人数众多（22人），加上各自的诉讼代理人，参加庭审的人数估计达30人左右；此外，部分附带民事诉讼原告人是外地人，还有些出外打工，流动性大，难于联系，通知到庭参加诉讼非常困难。二是附带民事诉讼原、被告人身份交叉，洪某等6人既是附带民事诉讼原告人，又是附带民事诉讼被告人，究竟坐在哪个席位合适？法庭位置不好摆，而且处理不好还会淡化对刑事部分的审理效果。 合议庭经过反复研究报领导同意后，决定对民事部分进行书面审理，对刑事部分进行开庭审理。理由为：一是民事部分没有新的事实变化和新的证据提交，一审已经对提交的证据进行了举证，双方也进行了充分的辩论，开庭审理只是再次重复，没有新意；二是书面审理民事部分，快速审结，减少诉累，安抚民心，平缓社会矛盾，从另外一个角度看也可以突出刑事部分审理的社会效果；三是民事部分书面审理不违反禁止性规定。最终二审通过书面快速审结民事部分，达到了预想的社会效果。 二是关于刑事部分的审理。 本案刑事部分审理，劳某翻供作无罪辩解，称自己没有拿爆炸物到现场，其辩护人也认为劳某爆炸案缺乏唯一性，属于证据不足。这也是案件的难点。 本案在关键环节上缺乏足以锁定行为人劳某作案的强有力的客观证据，劳某自审查起诉阶段翻供。劳某承认制造了爆炸装置，但翻供不承认拿爆炸装置进入爆炸现场。劳某经过化装外貌拿爆炸装置进入爆炸现场，搭载永荣到作案现场的出租车司机不能辨认出当晚搭载的就是本案的劳某；在爆炸现场“新夜色VIP娱乐城”一楼大厅，近距离接触过犯罪嫌疑人的是服务员邱某，但邱某仍然不能辨认作案的就是劳某；“新夜色VIP娱乐城”当晚的监控录像拍摄到了作案的嫌疑人进出图像，然而看不清容貌，比对侦查实验又缺乏条件；公安机关在让劳某指认本人进出图像时，使用的是单一图像指认，证据有瑕疵。 综合全案的证据，特别是根据本案证据的供证关系看，本案可以认定是行为人劳某实施了钦州“3·13爆炸案”。具体分析为： 1．本案的破案是自然的。 2008年3月13日凌晨2时许发生爆炸案，3月17日摩的司机梁某、凌某到公安机关反映到3月1 3日凌晨2时许，有一可疑男子停好小车换搭梁某的摩托车去案发地“新夜色VIP娱乐城”转了一圈，听到爆炸声后叫梁某搭往新华路经河堤路到江滨电影院附近下车的线索，通过天网视频确定梁某驾驶摩托车的行走路线和时间段，倒查确认小轿车停放前的行走线路，经过反复辨认，发现该车是一辆米黄色的小轿车，车牌号码是“粤A*75E**”，然后通过调查，在天网入城治安卡口系统查询发现一辆车牌为粤A****0的凯美瑞轿车。案发前后多次出入钦州城区的记录，并且车辆的品牌、颜色、车牌号与嫌疑车相符。查询全国机动车信息系统，该车主是李某4，然后从车主李某4的丈夫梁某3处了解到，该车在案发当天借给劳某使用，从而将劳某列为作案犯罪嫌疑对象开展侦查。2008年3月20日晚对劳某进行拘传。3月21日凌晨1时许，劳某交代了犯罪事实。 2．行为人劳某供述的内容自然、合理，且得到其他证据的印证。 据劳某供述，起初因不得参与经营“金樽茶坊”，产生炸坏“金樽茶坊”霓虹灯招牌的想法。后由于经营的“音乐频道娱乐城”受“新夜色VIP娱乐城”影响，生意清淡，债台高筑，再加上夫妻感情危机，逐又产生对“新夜色VIP娱乐城”制造爆炸，增加“音乐频道娱乐城”客源，更快赚钱还债，并得以挽回其夫妻感情的想法。 2008年2月10日，劳某在南宁石埠奶场附近商店买了三扎水炮玩，后用小刀割开未烧的炮并将里面的火药倒在一塑料袋内约有半斤重，带回家挂在杂物房中。2008年3月5日，在南宁“美点蛋糕店”买了一个蛋糕准备给其妻张某过生日用，后没能联系到妻子，把蛋糕丢掉，留下蛋糕盒。约3月8日，开始制作爆炸物，到南宁民族商场对面通银电器城购买了用于电风扇定时的延时器一个、12伏继电器一个以及双联遥控开关一套等带回家，在三楼电脑桌上进行连接。之后，在住宅周围捡到一个玻璃瓶，并把原先收集的水泡火药倒入瓶中，把焊接好的电热丝和导线放入玻璃瓶，用一个金属盖把瓶子盖住，用剪刀刺开两个洞，将两条导线引出，用蜡烛封住瓶盖周围和引出导线的两洞防潮。为达到最大限度破坏，其又到钦州市南珠西大街一专卖螺丝的店铺购买了约50颗12厘米的螺帽，装入爆炸装置中。约3月10日，其开车并带上爆炸装置、火药瓶、螺帽、白水泥、白胶水（白水泥、白乳胶是其家修补窗边时其叫黄某7帮买未使用完剩下的）以及在路上捡到的一个五粮液空包装盒，到靠近市水利局的河堤路边制造爆炸物。制作完后，把用于垫地的塑料袋和未用完的材料丢入江中，把制作物带回放杂物房。 2008年3月13日凌晨1时许，劳某穿上运动服、运动鞋、戴上假发，提着用蛋糕盒包装并启动了定时器的自制爆炸装置，搭上一辆黄色出租车去到“新夜色VIP娱乐城”。劳某叫司机在外面等候，于当天凌晨1时48分提着用蛋糕盒包装并启动了定时器的爆炸装置步行进入“新夜色VIP娱乐城”的一楼娱乐大厅，后把爆炸装置放在C25与B31两桌拼接的台面上。随后劳某叫服务员点了半打生力啤酒和一个果盘，付了人民币200元（100元一张）给服务员，当服务员离开去报单和找补零钱时，劳向大门方向走出，边走边取出遥控发射器启动了开键，随即搭上原来的出租车逃离现场。劳某逃离现场后，又自驾借来的车牌为粤A****0的丰田凯美瑞轿车前往“新夜色VIP娱乐城”观察是否爆炸，但见“新夜色VIP娱乐城”仍照常营业，随即将车开到白海豚国际酒店停车场放好后，又乘一辆搭客两轮摩托车再次前往“新夜色VIP娱乐城”观察。凌晨2时20分左右当劳某到“新夜色VIP娱乐城”侧门巷时，听到爆炸声响，劳某便叫摩托车司机搭其逃离现场，到江滨电影院附近找见其朋友黄某7，并叫黄某7给钱付摩托车费。劳某当天回到家后，把作案穿的衣服、假发烧毁。 以上供述详细、完整再现了其作案的过程，各个环节均得到相关证据的证实。主要体现： （1）爆炸现场勘验检查、鉴定结论等证实，炸点位于被炸坏的B31桌面，现场依法提取泡沫、灰白泥块、螺母、碎石、电线、碎纸、紫色包装带、电路板碎片、金属碎片、电子元件、电池碎片、纤维、塑料碎片、圆形金属棒等物。在劳某家中提取的碎石、电烙铁、导线等物，碎石的主要成分与爆炸现场碎石的主要成分相同；根据劳某的供述和指认，分别在其购买爆炸物原材料的商店提取到与爆炸现场提取的同规格类型的“水炮”火药、蛋糕盒、定时器、遥控器、继电器、遥控双联开关、螺母、白水泥等。均有相应的证人证实：证人覃某证实劳某购买“水炮”事实；证人黄某7证实其买给劳某白水泥和木工胶水。 特别是根据劳某供述，①根据劳某供述玩“水炮”地点，提取了“水炮”爆炸后的残留物，鉴定与爆炸现场残留的成分相同。②根据劳某供述“制造的定时器的中心轴太长，为安全起见，用裁纸刀围着中心轴割一圈，然后用尖嘴虎口钳压转把中心轴大部分拆断丢掉”，在现场炸点北侧地面提取的圆形金属棒1根（经劳某辨认，系其制造定时器加工材料），经工具痕迹检验鉴定：送检金属棒的断头是被表面锐利的物体多次锯割，并在其他外力共同作用下形成的，送检金属断头上的多次规则痕迹不是爆炸形成的。③根据劳某供述爆炸装置的2节电池是其从名都娱乐城拿回来的“麦克风使用的9V电池”，这种电池比较特殊；公安机关在劳某家中提取了“超霸”CP9V电池，比对爆炸现场提取的电池残留纸，经过鉴定，就是“超霸”GP9V电池；经劳某辨认，系其制造爆炸装置的电池。这些先供后证的隐秘性证据，证明力强，同时也证明了劳某供述的真实性。 以上证据相互吻合，证实了劳某购买材料制造爆炸物的事实。 （2）现场死者身体均有不同大小孔洞创，且有体内提取螺母等异物，经过送检，现场提取的螺母孔内白色物质与死者体内提取的白色块状物质主要成分基本相同，这些证实爆炸物主要成分是致死的主要元素。 （3）归案后，劳某提供的爆炸原理图和列举材料清单，劳某重新复制爆炸装置和侦查实验，相互印证劳某有制造出遥控、定时功能的爆炸装置的能力。 （4）案发当晚出租车（黄色吉利牌小车）司机曹家生证实，爆炸前一小时在市汽车总站钦州湾大道人行道搭乘一名手提圆形蛋糕、身穿类似风衣或运动服、讲普通话、中等身材男子到“新夜色VIP娱乐城”门口停车后，那男子给了20元，叫其在门口等一下，然后那男子提着蛋糕进入“新夜色VIP娱乐城”；五六分钟后那男子空手从“新夜色VIP娱乐城”出来后再叫其送其到木井路下车。这与劳某供述衣着、搭车的时间、地点、车颜色、叫等候的细节是相吻合的。摩托车司机凌某、梁某证实，一男子在白海豚酒店休闲阁过道口停好自己的小车，接着搭梁某的摩托车说去“新夜色VIP娱乐城”；那男子30～37岁，身高165～170厘米，前额比较宽，圆脸、较大，讲钦州本地白话口音。梁某还证实，其搭一名男子到新“夜色VIP娱乐城”，在那男子的示意下，其继续搭那男子往幸福酒店右转往金中花园到育才路口，再转回巷子，到巷子走了几十米时听到“嘭”的一声，继续向前开，见到有人从“新夜色VIP娱乐城”出来，想停车下来，可那男子示意向左边走到育才路再沿育才路向新华路方向行驶，到江滨电影院河堤下车；见有一人等他，那男子与那人谈话约一分钟，那男子给其一张10元的，其找了3元给那男子。黄某7证 实，3月13日凌晨约2时劳某打电话给其，叫借钱给摩托车费。其走到江滨电影院门口见到劳某和一个摩的司机在河堤上，其给劳某20元（10元一张）交摩托车费。后与劳去大排档吃黄鳝粥。粥还没煮好，劳某接电话后对其说“新夜色VIP娱乐城”爆炸了。于是二人粥都不吃，分别走了。余某（生辉大排档服务员）证实，2008年3月13日凌晨2时接近3时许有两个男子到她的店点了两碗黄鳝粥，后没吃便走了。其中一个男子个矮，头发短，30岁的样子。通过辨认，余某从照片中辨认出劳某，是当晚点粥男子其中之一。这与劳某供述是相吻合的。同时梁某3、李某4 （梁某3的妻子，粤A****0丰田凯美瑞车主）证实，3月12日晚上约10点钟，劳借粤A****0办事，直到13日早晨7时30分才还车；天网监控录像证实了粤A****0丰田凯美瑞车和当晚时间段嫌疑摩托车的行走路线，与劳某供述的行走路线是一致的；这些印证了劳某去爆炸现场、开车去观察、后离开现场的事实经过。 （5）邱某（“新夜色VIP娱乐城”的服务员）证实，爆炸发生前一小时，有一男子提一蛋糕拍其肩膀问是否有位置，其安排位置，后那男子点单，要了半打啤酒和一个果盘，交了200元钱后离开，他找零钱80元时已不见人；那男子约36岁、高1.6米、比较壮、面部皮肤粗糙、头发不长不短，穿一件冬天外套，讲钦州白话口音，讲话时总是掩着嘴和下巴。酒水单也印证了C25台点单消费情况；“新夜色VIP娱乐城”的其他工作人员也证实，C25台有蛋糕、啤酒、果盘，但无客人坐，至2时20分左右发生爆炸。“新夜色VIP娱乐城”一楼的出入口监控录像也拍摄了化装的劳某进入爆炸现场的相关状况。这与劳某供述进入现场放爆炸物过程是相吻合的，特别是拍服务生要位、给钱不找零就离开、移动爆炸物的细节都是一致的。 3．行为人劳某翻供理由、辩护人辩护意见不成立。 劳某翻供，称其是因嫖娼被敲诈，为防身而制作爆炸装置，后被敲诈方将爆炸装置拿去实施爆炸，其隐瞒真相是怕有损形象和影响夫妻感情。经查，劳某未能提供敲诈人身份情况和联系方法，无法查证；其本人当时债台高筑，被敲诈的钱财，查无出处；提出3月6日晚将爆炸装置做好被对方拿去，证据证实当时爆炸装置尚未做好；怕嫖娼之事传出去，影响夫妻感情，有损其形象，因而承认爆炸犯罪之说更是不合常理。因此，劳某翻供的内容没有事实依据，翻供理由不成立。 行为人劳某提出刑讯逼供及其辩护人认为本案主要的言词证据不能排除非法取得的问题。经查，劳某在被刑事拘留后不到3小时内作了有罪供述；其后侦查机关的讯问均在合法的时间和地点，讯问笔录上签名真实；归案后，劳某亦作了“我的自述”材料，详细描述了作案的事实经过。因此，劳某上诉提出刑讯逼供，没有事实法律依据，不予采信。本案主要的言词证据，经查，现有的案件材料证实，侦查机关取证程序合法，并无不当，辩护人提出非法取证的理由，不能成立。 根据上述分析，虽然上诉人劳某翻供不承认实施爆炸犯罪事实，但综合在案证据，足以认定劳某实施爆炸行为的事实清楚，证据确实、充分。劳某实施爆炸犯罪，后果和罪行极其严重，且认罪后又翻供，无悔罪表现，应以爆炸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

裁判要点： 本案涉及对原告益高公司与被告家家旺超市之间所成立合同性质的界定。一种观点认为本案为买卖合同纠纷，另一种观点认为本案应为行纪合同纠纷。从本案的判决结果看，法院系按第二种观点进行了判决。笔者予以赞同。 行纪合同和买卖合同虽然都是双务、有偿、诺成和不要式合同，且行纪业务也包括有购销货物，但两者在法律关系及权利义务方面是有区别的。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第四百一十四条规定：行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。第四百二十三条规定：本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。第四百零四条规定：受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。 买卖合同与合同法上其他有名合同（包括行纪合同在内）最重要、最显著的区别在于双方当事人的权利义务，买卖合同包含有两个相对的所有权的转移，即一方转移货物的所有权，另一方转移货币的所有权。合同法上买卖合同的标的物是指实物，不包括权利。而作为合同法规定的十五类有名合同之一的行纪合同，是一方根据他方的委托，以自己的名义为他方办理购销、寄售和有价证券等业务并收取报酬的合同，其中：以自己名义为他人从事贸易活动的一方为行纪人，委托行纪人为自己从事贸易活动并支付报酬的一方为委托人。行纪合同具有很强的商事性质，合同中的委托事务多为贸易活动，核心是法律行为。行纪人的主要义务包括办理行纪业务、保管义务、移转收益及物品的义务、报告义务。 行纪合同还有如下特点：（1）行纪人的主体资格有限制，行纪人是经批准经营行纪业务的法人、自然人或其他组织；（2）行纪人以自己的名义为委托人办理业务，这是行纪人与委托人、代理人或其他居间人的不同所在；（3）行纪人为委托人的利益办理业务。行纪人办理行纪业务所产生的经济利益或损失均由委托人承受，行纪人为委托人所购、所售的物品，虽在行纪人的支配之下，但其所有权归委托人；（4）行纪合同的标的是行纪人为委托人进行一定的法律行为。行纪人提供的不是一般的服务与劳务，而是与第三人为法律行为，该法律行为的实施是委托人与行纪人订立行纪合同的目的所在，行纪行为属于民事法律行为，并且是动产和有价证券买卖等商事行为。 行纪合同与委托合同极为相似。除行纪合同自身有规定外，适用关于委托的规定。行纪合同的行纪人虽与第三人直接发生法律关系，但因该关系所生权利义务最终应归于委托人承受，因此，在行纪人与第三人为法律行为时，应充分考虑到委托人的利益，并将其结果归属于委托人，待行纪事务处理完毕后，行纪人应将行纪营业取得的收益（包括行纪事务处理所收取的金钱和物的所生孳息等）及时移交给委托人。对于财产移交给委托人的日期，双方有约定的，应依约定；无约定的，除了为处理事务所必需的物应于委托关系终止时及时交还之外，其他财产的交付为无确定期限的债务，自委托人催告时起负迟延责任。 综上分析，判断合同的性质是买卖还是行纪，应以当事人关于货物所有权是否随交付转移的约定条款为判断依据。本案中，被告家家旺超市并没有请求原告益高公司交付货物以取得货物的所有权，而是家家旺超市根据益高公司的委托，以家家旺超市的名义为益高公司寄售商品并收取报酬，“对不符合规定的品种、质量、规格的商品，违法经营的商品和存在质量问题的商品，乙方滞销的商品，已超过保质期的商品”，“乙方须在接到甲方通知后7天内接受退货”，表明双方对未销售货物的所有权归属约定由益高公司享有；“就乙方商品在甲方销售、甲方向乙方提供服务”，“乙方须支付有关促销费用和销售折扣”，表明家家旺超市办理的业务有行纪报酬，并非无偿服务；双方办理清场手续家家旺超市出具给益高公司的《清场单》对已销售的货款、未销售退货的货款及返利、促销费用扣除均分开载明，表明家家旺超市在营业中是与第三人直接发生法律关系，该关系所生权利和义务最终归属益高公司承受，家家旺超市为益高公司所售商品的所有权归益高公司享有，故双方所订立的合同不符合买卖合同的特征，而符合行纪合同的法律特征，原、被告双方的行纪合同关系已告成立，本案合同的类型应界定为行纪合同。

裁判要点： 本案中涉及两个核心问题：其一，交纳竞买号牌押金和保证金是否为成为正式竞买人的必要条件?其二，在拍卖过程中，登记的竞买人是否应对他人持有其竞买号牌参与竞拍的行为承担法律责任? 1.号牌押金、保证金的缴纳与竞买人主体资格的认定。 关于竞买号牌押金、保证金的缴纳与竞买人资格认定之间的关系，即缴纳竞买号牌押金和保证金是否为获得竞买人资格的必要条件。对此，可以从以下三个方面进行分析。 首先，从押金和保证金的法律性质看。在拍卖活动中，由于制作拍卖号牌需要一定的成本，且拍卖号牌作为认定竞买人身份的标识，为促使竞买人妥善保管竞买号牌，拍卖人往往会收取一定的号牌押金。同样，由于拍卖活动的竞争性，竞买人在竞买成功后成为买受人即需承担支付佣金、价款及相应费用的义务，如果买受人违约，拍卖人及其所代理的委托人将失去与他人交易的机会，所以，为确保竞买人会在竞买成功后及时充分履行义务，拍卖人会要求竞买人在登记时缴纳保证金。从押金和保证金的功能可以看出，在法律上而言，号牌押金和保证金均为金钱担保。既然缴纳号牌押金和保证金是一种担保行为，那么相对于拍卖法律关系而言，仅仅是一种从法律关系。而竞买人资格的认定是与作为主法律关系的拍卖法律关系相关的问题，主法律关系的主体资格认定是在从法律关系确定之前应该解决的问题，主法律关系是独立于从法律关系而存在的，如果以从法律关系的存在与否来决定主法律关系的有无，显然有违法理。因此，竞买人资格的认定不应以是否缴纳押金和保证金这一从合同法律关系的存在与否为前提条件（当然，法律或行政法规有明确规定除外）。 其次，从拍卖行业的交易习惯看。根据国内拍卖行业的交易习惯，竞买人在登记竞买时通常应缴纳竞买号牌押金和保证金，但在拍品档次不高或登记竞买人信用良好等特殊情况下，拍卖人可以豁免竞买人缴纳押金和保证金的义务。因此，缴纳号牌押金和保证金也并非是竞买人资格认定的必要条件，相反，拍卖人可以视情况酌情决定。如果拍卖人基于对竞买人的信任而未收取押金或保证金，竞买人反而据此而单方否认其竞买人资格，显然有违诚实信用原则。 再次，从拍卖法的强制性规定看。我国拍卖法并未规定缴纳号牌押金或保证金为竞买人获得竞买资格的前提条件。因此，拍卖人不向竞买人收取号牌押金和保证金并未违反法律的强制性规定。而从拍卖关系的法律性质而言，拍卖合同属于特殊的买卖合同法律关系，《中华人民共和国拍卖法》除在第三十三条对竞买人资格有要求之外，对竞买人资格并无其他明确的限制，因此，只要竞买人具备一般民事活动的主体资格即可成为合格竞买人。因此，缴纳号牌押金和保证金不应是成为合格竞买人的必要条件。 最后，从本案的实际情况看。本案的特殊性即在于，关于缴纳号牌押金和保证金的条件是拍卖人在格式合同中单方拟定的条款，是否需要对此作出不利于格式合同拟定者即拍卖人的解释呢?笔者认为不必，理由是：第一，由于拍卖人拟定格式条款在先，而原告登记成为竞买人在后，拍卖人未收取原告押金和保证金的行为可以视为是对格式合同中缴纳款项条款的变更，即拍卖人以其实际行为承认原告的竞买人资格；第二，在拍卖人举办的同场次拍卖中，被告还成功竞买了其他拍品，并履行了支付价款的义务，故被告亦承认自己为合格竞买人，而在诉讼中却予以否认，有违诚信。 综上可见，号牌押金和保证金的缴纳不应作为认定竞买人资格的必要条件。 2.竞买号牌与竞买人及其代理人身份的认定。 在拍卖过程中，登记的竞买人是否应对他人持有其所领取的竞买号牌参与竞拍的行为承担法律责任。对此，可以从两个方面分析。 首先，就竞买号牌的性质而言，竞买号牌系竞买人身份的标识。在拍卖活动中，由于参与竞购者众多，拍卖师无法在现场逐一确定竞买人是否为登记者本人，只能依竞买号牌作为识别竞买人身份的标识。正因如此，拍卖人都会在其拍卖规则中强调竞买号牌的重要性，要求竞买人妥善保管并不得转借他人。所以，竞买号牌系登记竞买人有权参与竞买的资格象征，登记竞买人应对其所领竞买号牌承担法律责任。 其次，竞买号牌实际持有人行为与登记竞买人的法律关系认定。在拍卖活动中，如果他人持有登记竞买人所领竞买号牌参与竞拍，竞买号牌的实际持有人与登记竞买人之间即构成委托代理关系。根据《中华人民共和国拍卖法》第三十四条规定，竞买人可以自行参加竞买，也可以委托其代理人参加竞买。通常而言，委托他人代理参加竞买应向拍卖人提交授权手续，以确保代理人权限的合法性。但不可否认，在实践中，竞买人在拍卖过程中临时委托他人参与竞投，委托授权的法律载体应为竞买号牌。故竞买人应在拍卖过程中对他人持有其所领竞买号牌参与竞买的行为负责。尤其是登记竞买人在场的情况下，在拍卖师明确喊出竞买号牌号码后，登记竞买人对于他人持有其竞买号牌应价行为仍不做相反意思表示，即使竞买号牌实际持有人与登记竞买人之间不存在明确的代理授权关系，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款的规定，此时双方亦构成表见代理关系，登记竞买人需对实际持有人的参拍行为负责。 因此，在拍卖过程中，登记竞买人应对他人持有其所领取的竞买号牌参与竞拍的行为承担法律责任。 一审法院正是通过厘清上述两个前提性的关键问题，进而认定诉讼当事人两方之间成立有效的拍卖合同法律关系，并根据本案原告已将拍卖标的返还委托人的事实，进而依法判定双方解除合同并要求被告承担违约责任。

裁判要点： 本案表面上的争议焦点为。 1.审理基础：团购行为的法律关系认定。 团购与买卖合同、居间合同的异同： 团购虽然是一种新兴事物，根据团购涉及标的的不同，分为提供商品的团购和提供服务的团购，而后者由于存在付款是否全额的因素，又分为以下两种：消费者全额付款给团购网站的服务团购；消费者部分付款给团购网站，此后至服务提供者处签订正式合同并付清余款的团购。 本案涉及是上述提供服务的团购中的一种：消费者全额付款、涉及第三方的服务团购。审理过程中，结合团购网站与用户的格式合同、团购网站与服务提供者的合同，我们对该类型团购的流程作出了归纳： 从上述归纳我们发现，“团购”已经包含了以电子网络为媒介，涉及两方或多方的，涉及商品或服务交易的大部分类型。从法律角度看，有的种类是两方的买卖合同关系，有的是三方的居间合同关系，而其中交易方式更是多种多样，因“团购”并无明确的传统和起源，无法作出一个明确的定义。篇幅所限，笔者无法对上述团购行为一一作出分析，本文讨论的范围仅涉及全额付款的服务团购行为的法律关系。由于涉及三方关系，可能关联的合同为买卖合同、居间合同或行纪合同。行纪合同中，行纪人以自己的名义为委托人办理交易事务，与第三人发生直接的权利义务关系。本案团购网站已明确消费者购买的服务为另一被告提供，故亦无法认定为行纪合同。由于消费者购买的服务并非网站提供，认定为买卖合同不合常理，而最终团购行为从表面上看符合合同法关于居间合同的规定，但从团购的资金流向，笔者却发现了全额付款服务团购行为与普通居间合同的不同之处。 （1）订立合同形式不同。 团购合同并无明确形式，仅是由团购网站与商家签订协议后，在网站上公布服务内容、价款及期限等情况后，消费者交纳款项并获取凭证后，团购合同即以完成。与传统居间合同签订三方合同有明显的区别。 （2）收取款项方式不同。 团购网站与商家协商系由团购网站收款，并约定部分款项在团购期结束后给付商家，其余款项在服务期满后给付商家。在服务价款的流转上起着承上启下的作用。而《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”居间方一般只向他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，并无收取相应款项的义务。 （3）承担退款责任不同。 团购网站在未达到最低团购人数，造成团购未成功时；或在用户团购成功后，因商户原因不能在团购有效期内提供服务或拒绝提供服务时；承担退款责任。特别是后一种情况，存在着商户获得部分款项后未提供有效服务的可能，此时，团购网站将超出其收取价款额度，承担全部的价款的退款责任。 2.团购的法律定位。 团购行为这个新兴的商业行为并不符合合同法中各种定式合同的规定，属于特殊合同，但由于其发展迅猛，很快在网购市场占据了重要地位，而其发展一直处于无序的自由发展阶段，一旦其失去控制，将会影响的人群数目是惊人的。因此目前不仅要分析其法律关系，更要抓准它的法律定位。 （1）团购网站的自身定位。 本案庭审中，团购网站对自身的定位是居间合同的居间方，且其公开的《用户协议》中也规定了各种免责条款，例如：不承担质量保证：“团购产品的质量和安全由商户负责”。不提供担保：“本站对在本站上得到的任何商品购物服务或交易进程，不作担保”。豁免责任：“商户而非本站，是团购券、商品以及服务的销售商和提供商，商户负责兑现您所购买的产品或服务的团购券。用户应当就其和商户、其他用户之间的互动单独承担责任。用户在此确认免除本站，就与商户的商品或服务、商户作为或不作为相关的任何和所有索赔和责任，包括但不限于商户违反法律法规或未能遵守团购券条款”。可修改团购价格：“本站有权决定团购券价格、团购成功最低限购数量、每位用户每次购买团购券数量和每次团购销售的团购券总数等，并保留随时修改的权利”。而团购网站仅有的职责是：保证发布信息的真实性，并审核商户有关资质以及其产品的质量及安全性的相关证书及证明。 笔者随即查阅了相关团购网站的服务协议，虽字句段落有差异，但基本上都包含以上几项中的全部或部分。上述条款是否构成格式条款暂且不议，从中体现的团购网站的自身定位是显而易见的，团购网站仅是一个发布信息的居间方，而且是一个能够决定服务价款数额的居间方。团购网站自身权利特别大，而用户的权利却缩小到了最小的范围。用户遭受损失只能向服务或商品提供方求偿，与团购网站几乎扯不上一丝关系。 （2）法律上的界定。 根据相关法律的规定，团购行为可能与以下两种合同关系相符合：居间合同和买卖合同。关于居间合同，有的认为团购合同是三方之间传统的居间合同；有的认为是三方之间特殊的居间合同；还有的认为是团购无争议时为普通居间合同，团购有争议时为特殊居间合同；团购网站所起的作用取决于团购是否有争议。关于买卖（服务）合同，有的认为仅是消费者和商家的服务合同；还有的认为是由第三人提供服务，仅涉及团购网站及消费者的买卖合同。《人民法院报》第5081期上刊登的《网络团购纠纷　法律如何应对》也主张该观点。 （3）利益衡量后的选择。 上述观点仁者见仁，智者见智，毕竟团购新起，无约定俗成之例，借鉴《消费者权益保护法》等保护弱者权益的精神，笔者认为如何定性一项有争议的行为，应从更有利于保护其中的弱势群体着手，团购行为应当构成特殊的居间合同，理由是： 首先，认定为第三人提供服务合同，不利于消费者的保护。 团购网站的设立非常简单，仅需要少量的注册资金和人员，随之而来是承担责任的能力较弱。今年中秋就有拉拉网发布超低折扣月饼信息获得数千笔款项后消失不见的案例，团购网站无本万利，消费者血本无归。团购网站是提前收款，发布的信息没有担保和规制，如此情况下，仅将团购行为认定为第三人提供服务合同，将承担责任的一方局限于团购网站，显然不利于消费者利益的维护。 其次，认定为普通居间合同，同样不利于消费者利益的保护。 笔者认为团购网站收取标的物价款的意义不仅有从中提取利润，还有监督和担保的作用，团购网站负责保管价款，并非将价款全额一次性付给商家，通过款项的扣留，监督商家的行为，并以扣留的款项作为商家履约的担保，为消费者维权提供了一定的保障。如简单界定团购为普通居间合同，将团购网站抛开，那么团购网站保管的款项没有起到担保的作用，消费者的维权就大打折扣了。 最后，认定特殊居间合同有利于保护消费者权益。 认定为特殊居间合同，团购网站不仅是居间方，而且通过扣留部分价款监督商家提供有效服务，通过其收取的价款承担担保消费者得到合理服务，并且在商家提供信息虚假，拒绝提供服务时，承担相应的连带责任或不真正连带责任，消费者权益得到最大保护，而商家及团购网站之间责任承担，自有二者之间的协议予以约定。 3.案件焦点：欺诈的认定。 本案原告认为被告存在欺诈行为，故起诉要求按照《中华人民共和国消费者权益保护法》四十九条的规定主张双倍赔偿。关于欺诈的认定，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十八条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。它的构成要件有五点：（1）行为人在主观上有欺诈的故意。这种故意反映在行为人要约或承诺过程中。要约邀请中的故意，不属于合同欺诈行为。（2）行为人在客观上实施了欺诈行为。即要约或承诺表示的意思是虚假的信息，且在合同履行中未就虚假信息予以更正。（3）相对人因受欺诈而对要约或承诺的条件产生错误的认识。（4）相对人在因受欺诈而对要约或承诺的条件产生错误认识的基础上与行为人订立、履行合同。（5）行为人因欺诈获取了非法的、不正当的或若不实施欺诈不可实现的利益。 在审判实践中，对于欺诈的认定需由受害者承担举证责任。本案中原告提供的证据仅能证明：团购网站在合同尚未履行时对团购作出了变动较大的修改，但并不能证明团购网站或服务提供商存在欺诈的故意或获取不正当利益的目的。通过审理，事实经过是正在筹建的服务提供商的员工未实际考量公司的接待能力，仓促发布了团购信息，待服务提供商发现时，及时与团购网站沟通，并根据自身接待能力更改了团购条款，告知消费者如不接受可全额退款。从该事实经过，法院认定二被告和第三人积极做好了善后工作，仅构成违约责任，不足以认定为欺诈。 但从上述经过我们看到的是团购的信息发布流程并不规范，团购网站未尽到其审查义务，服务提供商亦未实际考量其履行合同的能力，而最终受害的是成百上千的消费者。应通过行政管理及法律适用的手段上加强对团购行为的规制。在此情况下，加重团购网站及服务提供商的责任，认定团购行为是特殊的居间合同不失是一种合理的解决途径。

裁判要点： 由于工商机关对公司登记审查以形式审为主，公司负责人伪造他人签字、制作虚假文书的违法成本不高，诚信经营理念丧失等原因，冒名行为在公司经营中屡见不鲜。本案中，被冒名人在不知情情况下，被冒名登记为公司“股东”，后“股权”又被冒名转让，前后共两个环节被冒名，冒名涉及公司章程、股东会决议、股权转让协议、授权委托书等多个方面，数量则达数十份公司设立、变更资料。因为冒名人多次“冒名”作出多项公司设立、变更文书，故而涉及法律关系错综复杂，当事人也基于多个事实的“点”在一个诉讼中提起涉及不同案由的多项诉求。类似诉讼中涉及的诸多程序和实体问题，分述如下： 1.公司诉讼中涉不同案由诉讼请求的并案或分案标准。 由于公司是多种法律关系和利益的集合体，且民事行为与公司登记、行政行为等多有交叉，所以，公司诉讼中当事人就多个诉讼请求一并提起诉讼较为常见，而多个诉讼请求可能涉及多个案由。比如，本案原告提出六项诉讼请求，涉及《最高人民法院〈民事案件案由规定〉》中的股东资格确认纠纷、股权转让纠纷、公司决议纠纷。这些诉讼请求能否合并审理，可以从以下原则进行把握：一是诉讼案件与非诉案件不能合并；二是不同效率要求的案件不能合并；三是因公司行为发生的不同责任主体案件不能合并。 本案没有上述观点中第一、三类不能合并审理的情形。基于不同效率要求的考虑，原则上股权确认纠纷不宜与公司决议纠纷合并审理，如果立案时已经一并立案，造成审理困难的，可以分案审理。但结合本案的具体案情分析，笔者认为合并审理相对更为合理，理由：一是本案双方当事人对案件关键事实争议不大，双方都确认李某并未向顺鑫盛公司出资，相关设立、变更材料中“李某”签字均非其所签。因为关键的案件事实争议不大，股权确认过程不会影响其他诉讼请求审理的效率。二是原告坚持合并审理，称诉求均基于相同事实提出，且合并审理符合诉讼法律规定。在不影响案件审理的情况下可以考虑尊重当事人意见。三是合并审理更有利于节约司法资源，避免当事人的讼累。如果采用分案审理的方式，因公司决议效力纠纷需以股权确认审理结果为据，在股权确认案未审结前需要先裁定中止公司决议效力纠纷，法院需要多次安排开庭，当事人双方亦需要多次到庭参加诉讼，不断重复将造成资源浪费，上述情况用合并审理则可以避免。 2.被冒名登记为股东的人主张股东身份的诉求无依据。 依照公司法理论，有限公司股东应具备实质条件和形式条件。实质条件是股东出资，公司作为资本型企业，股东出资是其成立的基础，股东之于公司出资是取得股东资格的基础条件。形式条件是指股东资格为他人所认知和识别的形式，包括公司章程的记载、股东名册的记载、公司登记机关的登记、公司发给股东出资证明书或股票等。现行公司法规定，完备的有限责任公司的股东应具备如下特征：（1）对公司履行了出资义务；（2）签署了公司章程，在公司章程上被记载为股东；（3）被工商行政机关登记为公司股东；（4）持有公司签发的出资证明书；（5）在公司股东名册上有记载；（6）实际行使股东权利。具备实质条件而不具备某些形式条件的人，一定条件下可以通过诉讼等方式确认其股东资格，并据已胜诉判决完成形式登记，成为符合完备条件的股东；如不具备出资、认缴出资或继受股权等实质要件，则一般不认为其具有股东资格。同时，民事法律行为构成要件之一是意思表示真实，成为有限责任公司的股东，也必须得有欲成为股东的意思表示：即在出资等实质内容上，要求行为人是基于成为公司股东的意思而向公司出资、认缴出资，而不是基于出借、还款等其他意思；在工商登记等形式内容上，要求行为人是基于成为公司股东的意思而进行的登记、签署章程、被记载于股东名册。被冒名登记人，一方面不具备基于成为股东意思的出资等实质条件；另一方面虽然形式上具备载于工商登记、载于公司名册等条件，但上述内容均不是被冒名人基于欲成为公司股东的意思而完成，而是冒名人基于违法借用被冒名人实现非法目的而完成，缺乏真实意思表示，故不符合成为有限责任公司股东条件。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》规定了两种情形下可以确认股东资格，一种是因出资或认缴出资而取得股东资格，另一种是因继受而取得公司股东资格。主张出资或认缴出资而取得股东资格的，根据举证规则，应由主张方对其已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定负举证责任。 本案李某主张确认其为顺鑫盛公司股东，享有5%的股权，其即应举证证明其已经向顺鑫盛公司出资或者认缴出资。但庭审中李某自己确认其未向顺鑫盛公司出过资，也未继受公司股权，在登记成为股东的过程中也没有成为股东的意思表示，故李某诉请确认其股东资格没有事实和法律依据。 3.非公司股东主张公司决议无效是否符合起诉条件。 本案确认李某非顺鑫盛公司股东后，其诉请确认顺鑫盛公司决议无效即成为非公司股东诉请确认公司决议无效，该起诉是否符合起诉条件?《中华人民共和国公司法》第二十二条第一、二款规定，“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”由此看出，公司法仅对提起公司决议撤销之诉的原告限定为公司股东，对提起公司决议效力确认之诉的原告没有限定为股东，应该理解为非公司股东在一定情形下亦可以提起公司决议效力确认之诉。但非公司股东提起公司决议效力确认之诉的，应符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，即起诉的原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。否则，任何人均可以对任何公司提起公司决议效力确认之诉，是权利的滥用。 本案有两个股东会决议，一是被告宋某冒用李某名义于2010年4月23日签署的关于同意原告股权转让的《股东会决议》，二是被告宋某与宋某1于2010年4月23日签署的关于任免监事的《股东会决议》。前者上有标注为李某的签名，且注明公民身份号码，该签字的“李某”即指向原告李某，但事实上该签字并非李某所签，李某也从未有过或授权过上述行为，该决议已经“绑架”了李某的意思表示，对李某自由地以自己名义从事民商事活动造成干涉，且存在善意第三人凭此向李某主张权利的风险，李某当然可以通过起诉排除该种干涉，消除被主张履行法律义务的风险，故李某与确认该份协议无效之间有民诉法上的利害关系，其起诉符合法律规定，应予以支持。后者则载明签字人为宋某与宋某1，该份协议尽管也是虚假的，但并无对李某的民商事活动造成干涉，也不会造成善意第三人向李某主张权利的风险，李某也不是该公司的股东，李某对该决议效力则没有民诉法上的利害关系，其不是提起确认该份决议无效的适格主体，因此其该项起诉应裁定驳回。 4.非公司股东主张公司向工商机关提交的《变更登记申请书》、《任职合法性声明》无效是否符合起诉条件。 原告主张确认2010年4月23日《任职合法性声明》、《厦门顺鑫盛机械有限公司变更登记申请书》无效不符合法律规定的起诉条件。《厦门顺鑫盛机械有限公司变更登记申请书》是该公司基于变更公司登记事项目的向工商行政机关作出；《任职合法性声明》中载明，该文书“适用于有限责任公司的设立、变更登记”，是应工商登记机关要求所作声明，在性质上也属于顺鑫盛公司为变更公司登记向工商行政机关作出。上述两个行为的相对方为履行行政职能的国家行政机关，并非向平等民事主体作出的设立、变更、终止民事法律关系的意思表示。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，起诉必须属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。李某上述起诉，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故应裁定驳回。此外，李某并非顺鑫盛公司股东，与上述申请书和声明亦无其他直接利害关系，其该项起诉亦不符合原告须为与本案有直接利害关系的人之规定。 综上，理顺被冒名登记为“股东”，“股权”后又被冒名转让的纠纷，可以考虑如下几点：其一，这些诉讼请求都是围绕股权展开的，因此，确认是否享有股权是处理其他纠纷的前提。在程序上，如果双方股权争议所基于的事实分歧太大，则应考虑诉讼效率，将股权确认纠纷与公司决议效力、股权转让纠纷分案审理。如果双方股权争议所基于的事实争议不大的，可以考虑将股权确认纠纷、公司决议效力、股权转让纠纷一并审理。在实体上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》规定了股权确认直接可以适用的法律依据，即是否依法出资、是否合法继受。被冒名人一般都不符合上述解释规定条件，一般认定为不享有股权。其二，认定被冒名人不享有股权，不具有公司股东身份后，公司决议无效、股权转让无效诉求处理：其以公司股东身份主张无冒用其名义的公司决议无效，不符合起诉的有利害关系规定，应裁定驳回；其以被冒名人身份主张有冒用其名义的公司决议、股权转让协议无效的，符合起诉的有利害关系规定，应得到支持。其三，主张公司在冒用其名义中所向工商机关提交的设立、变更申请书、声明无效的，则需审查该作出该申请书、声明是否属于民事案件受案范围，不属于民事受案范围的，应裁定驳回。

裁判要点： 我国《民法通则》中关于连带责任的规定相对原则，导致司法实践中在约定连带责任的认定标准、连带责任诉讼形态的选择等方面存在认识不统一的情况。本案例援引连带之债的相关理论，结合案情，对上述问题给出了具体的可操作标准，为今后处理类似案件提供了较好的司法解决路径。 1.约定连带责任的认定标准。 《民法通则》第八十七条规定，当事人可以以约定的方式就债务清偿承担连带责任，但该规定并未对约定连带责任的形式、认定标准等作出明确规定，导致审判实践中对约定连带责任的认定标准存在分歧。作者认为，在认定约定连带责任时，不应有严格的外在形式要件要求，而应以当事人之间的约定内容是否具备连带责任的本质属性为唯一判断标准，即只要约定内容具备给付的同一性、债权消灭的整体性、主体之间的平等性特征，就可以认定当事人之间具有约定连带责任。 本案中，物业中心与汽修厂之间虽未签订专门协议就连带责任进行约定，也未在欠条中出现“连带责任”字样，但是双方系以两张欠条的形式，就同一给付内容（供煤欠款）约定向金燕都公司承担偿还责任，物业中心与汽修厂就该给付内容的偿还具有平等地位，金燕都公司可以选择向任何一方主张。同时，物业中心与汽修厂任何一方清偿全部或部分债务均对另一方发生效力。综上，物业中心与汽修厂之间系以债的加入形式约定了连带责任，对金燕都公司应承担约定连带责任。 2.约定连带责任的诉讼形态选择问题。 对于约定连带责任的诉讼形态，理论界主要有三种观点：“必要共同诉讼说”、“普通共同诉讼说”、“类似必要共同诉讼说”。作者认为，对于约定连带责任的诉讼形态，应以普通共同诉讼进行审理，但同时充分考虑连带责任的特点。具体表现为：第一，债权人具有选择权。债权人对连带责任人的诉讼，既可以单独起诉连带责任人中的一人，也可以对连带责任人一并诉讼，在程序上应当赋予债权人以充分的选择权。第二，判决效力不具有扩张性。对连带责任人中一人起诉的情形下，作出的生效判决并不发生效力间接扩张，其直接后果是在债权人对其他的连带责任人未取得生效判决或者其他执行依据的情况下，执行法院不得依债权人与连带责任人中一人之间的生效判决，对其他连带责任人的财产强制执行。第三，债权人有权另行起诉。债权人如单独起诉其中一个债务人，债权人对其他债务人并不当然丧失诉权。如果债权人取得了生效的胜诉判决，在未得到足额清偿之前，仍然有权向其他连带责任人提起诉讼；如果债权人取得了生效的败诉判决，法院所作出的判决对其他债务人并不发生判决效力的扩张，但是其他债务人可以以此判决作为实体上的抗辩理由。 本案中，虽然金燕都公司曾起诉物业中心给付煤款912 500元，并获得胜诉判决，但物业中心并未实际履行该判决，向金燕都公司清偿相应债务。因此，根据上述诉讼形态理论，在物业中心未清偿全部债务的情况下，金燕都公司有权要求连带债务人汽修厂清偿债务，本案不属于“一事不再理”情形。同时，为避免金燕都公司获得双倍清偿，应明确汽修厂未清偿的债务，金燕都公司可就未清偿部分的债务继续申请执行物业中心，但执行金额应以未清偿部分的债务为限。此外，汽修厂如清偿全部债务或清偿超出其应承担的份额后，其可向物业中心追偿。

裁判要点： 我国《民法通则》中关于连带责任的规定相对原则，导致司法实践中在约定连带责任的认定标准、连带责任诉讼形态的选择等方面存在认识不统一的情况。本案例援引连带之债的相关理论，结合案情，对上述问题给出了具体的可操作标准，为今后处理类似案件提供了较好的司法解决路径。 1.约定连带责任的认定标准。 《民法通则》第八十七条规定，当事人可以以约定的方式就债务清偿承担连带责任，但该规定并未对约定连带责任的形式、认定标准等作出明确规定，导致审判实践中对约定连带责任的认定标准存在分歧。作者认为，在认定约定连带责任时，不应有严格的外在形式要件要求，而应以当事人之间的约定内容是否具备连带责任的本质属性为唯一判断标准，即只要约定内容具备给付的同一性、债权消灭的整体性、主体之间的平等性特征，就可以认定当事人之间具有约定连带责任。 本案中，物业中心与汽修厂之间虽未签订专门协议就连带责任进行约定，也未在欠条中出现“连带责任”字样，但是双方系以两张欠条的形式，就同一给付内容（供煤欠款）约定向金燕都公司承担偿还责任，物业中心与汽修厂就该给付内容的偿还具有平等地位，金燕都公司可以选择向任何一方主张。同时，物业中心与汽修厂任何一方清偿全部或部分债务均对另一方发生效力。综上，物业中心与汽修厂之间系以债的加入形式约定了连带责任，对金燕都公司应承担约定连带责任。 2.约定连带责任的诉讼形态选择问题。 对于约定连带责任的诉讼形态，理论界主要有三种观点：“必要共同诉讼说”、“普通共同诉讼说”、“类似必要共同诉讼说”。作者认为，对于约定连带责任的诉讼形态，应以普通共同诉讼进行审理，但同时充分考虑连带责任的特点。具体表现为：第一，债权人具有选择权。债权人对连带责任人的诉讼，既可以单独起诉连带责任人中的一人，也可以对连带责任人一并诉讼，在程序上应当赋予债权人以充分的选择权。第二，判决效力不具有扩张性。对连带责任人中一人起诉的情形下，作出的生效判决并不发生效力间接扩张，其直接后果是在债权人对其他的连带责任人未取得生效判决或者其他执行依据的情况下，执行法院不得依债权人与连带责任人中一人之间的生效判决，对其他连带责任人的财产强制执行。第三，债权人有权另行起诉。债权人如单独起诉其中一个债务人，债权人对其他债务人并不当然丧失诉权。如果债权人取得了生效的胜诉判决，在未得到足额清偿之前，仍然有权向其他连带责任人提起诉讼；如果债权人取得了生效的败诉判决，法院所作出的判决对其他债务人并不发生判决效力的扩张，但是其他债务人可以以此判决作为实体上的抗辩理由。 本案中，虽然金燕都公司曾起诉物业中心给付煤款912 500元，并获得胜诉判决，但物业中心并未实际履行该判决，向金燕都公司清偿相应债务。因此，根据上述诉讼形态理论，在物业中心未清偿全部债务的情况下，金燕都公司有权要求连带债务人汽修厂清偿债务，本案不属于“一事不再理”情形。同时，为避免金燕都公司获得双倍清偿，应明确汽修厂未清偿的债务，金燕都公司可就未清偿部分的债务继续申请执行物业中心，但执行金额应以未清偿部分的债务为限。此外，汽修厂如清偿全部债务或清偿超出其应承担的份额后，其可向物业中心追偿。

裁判要点： 本案主要涉及以下几个问题：第一，电话号码是否具有财产属性?第二，权利归属及类型为何?第三，关于电话号码纠纷的诉求类型为何? 1.电话号码的财产属性。 电话号码究竟是民法上的何种财产，理论上存在诸多争议，也直接影响司法实践中的法律适用。理论上存在“有体性说”、“物理管理可能性说”、“事务管理可能性说”、“价值说”四种学说。“有体性说”认为，因电话号码为非固定形体，属无体物，不在物权客体范围之内。实际上，物权客体之物包含能为人力控制，并具有价值，能特定化之无体物，如电气等。这是从物理上的可管理性来界定的。实际生活中，电话号码能为人力所控制，从这个意义上说，电话号码具有了财产客体的一方面特征。此外，物的价值性是权利行使保护之必要，因此判断电话号码是否具有财产属性，尚需确定其财产价值。电话号码不同于传统意义上的物，但电话号码在生活实际中却常常被作为承载人身权、财产权的综合权利载体，可以被视为一种独立的财产形态。 电话号码具有一定的财产属性，其归属根据不同的流转或使用阶段有所不同。比如，国家管理语境下的电话号码是全民共有的一种电信资源；电信经营业务视角下的电话号码是电信部门根据申请顺序、维修、收费管理的需要，确定电信线路的重要区别标志，是电信合同的存在基础；电信用户独占使用范畴内的电话号码则是用户主体人格的重要信息。电话号码在不同的管理主体下，体现出不同的财产属性。当由电信用户使用时，其不断人格化，具备了可识别的身份和特征信息，逐渐演绎为主体人格信息之一，成为诸多人身权利关系的重要客体。特别是电信用户为自然人时，私人电话号码成为个人信息甚至个人隐私。如电信用户为企业，电话号码则是经营信息，是公司的无形财产，甚至是特定情况下的公司商业秘密。本案即涉及电话号码由公司企业使用，具有财产性质的情况。 2.电话号码权利类型及其归属。 明确电话号码具有财产属性之后，需进一步明确此种财产权利的类型及其归属。目前，规范电信权利的相关规定涉及《物权法》以及《电信条例》、《电信网码号资源管理办法》等行政法规。《电信条例》第二十七条规定：“国家对电信资源统一规划、集中管理、合理分配，实行有偿使用制度。前款所称电信资源，是指无线电频率、卫星轨道位置、电信网码号等用于实现电信功能且有限的资源。”信息产业部制定的《电信网码号资源管理办法》第三条规定：“码号资源属于国家所有。国家对码号资源实行有偿使用制度，具体收费标准和收费办法另行制定。”第五条规定：“国家对码号资源的使用实行审批制度。”《物权法》第五十条以法律形式明确规定“无线电频谱资源属于国家所有”。由此可见，我国电信号码应属国家所有。实际上，我国对码号资源分配实行二阶性分配，首阶分配是电信主管部门代表国家根据申请将电信码号资源分配给电信业务经营者，进行特许经营。二阶分配则是电信业务经营者将其已获政府首阶分配的电信号码再分配于电信终端用户。从码号资源分配流程来看，国家是电话号码的所有权主体；电信业务经营者通过行政许可且支付相应费用后取得电话号码的使用权；自然人或者企业通过电信服务合同且支付对价取得电话号码的有期使用权，该种权利类似于财产租赁权。因此，电话号码之权利归属实际上杂糅了诸多权利内涵。从目前的相关规定来看，却仅规定了国家所有，而未对电信用户电话号码之权利归属作出明确规定。 就电信用户而言，电信合同是电话号码权利法律关系的重要规范依据。电信合同是指，电信经营者利用自身的设施和国家分配的电信资源，将拥有相当信息的传递能力的通信线路出租于电信用户使用，并为电信用户提供通信服务，电信用户支付租金和服务报酬的合同。电信合同为非有名合同，但其具备租赁、供用电等有名合同的法律特征。在法律适用方面，完全可以将其性质界定为对特殊财产的租赁合同。电信用户根据电信合同享有对电话号码的专有使用权，同时由于电话号码本身所具有的特定性或唯一性，所以其逐渐演变为电信用户的主体人格信息。就自然人而言，形成信息隐秘权；就公司企业而言，一般形成信息财产权。如他人欲使用电信用户的此种专有性权利，则必须经过电信用户的事前同意或者事后追认，用作营利用途的还需支付相应的费用，即使是作为电信号码经营者的电信部门也不例外。 本案电信用户涉及公司企业，其对电话号码的使用权表现为信息财产权。电信用户的不断经营及其良好声誉的影响，已经在电话号码上创造了新的财产价值，电话号码使用产生的收益应归电信用户所有，其具有独立保护的必要及意义。此外，电话号码作为信息隐秘权客体，还涉及商业秘密等重要信息。总之，就物化的电话号码而言，电信用户的权利应当是一种租赁权意义上的专有使用权；就人格化的电话号码而言，电信用户应当是信息财产权、信息隐秘权等信息衍生权利的权利主体。 3.关于电话号码纠纷的诉求类型。 电话号码纠纷多表现为侵权纠纷，权益侵害之法律救济以恢复原状为要旨。但电话号码蕴涵的权利多元性可能导致诉求并不唯一，这会影响归责的差异。就电话号码本身而言，国家作为电话号码物化所有权的唯一主体，其蕴含有请求返还的权利。而电信用户不具有所有权的权利主体地位，其能否直接请求返还存在争议。其实电话号码本身并无财产属性，仅仅是获得网络通讯服务的一个基础性条件所附带的技术参数。但随着公司企业等主体的使用，其逐渐成为了无形财产的一部分，可以成为使用权主体请求返还的客体。进一步说，对使用权的侵害主要应通过排除妨害请求权来救济，该案原告请求返还其实也是排除妨害的必然结果。 需要说明的是，在关于电话号码纠纷案件中，必须厘清电话号码权益本身及相关权益的界限，明晰结果和状态的差异。结果与状态的差异最终体现在间接结果与直接结果的区别。对产生直接结果的侵害应当为全面恢复，可表现为本案的诉求方式，即请求返还，针对电话号码本身。对产生间接结果的损害主要因为电话号码权利的多元性导致，其包括因侵害电话号码使用本身所衍生出的其他权利，如对人身权的损害以及精神损害等。