（一）首部

1.判决书字号：天津市河东区人民法院（2011）东民初字第695号。

2.案由：服务合同。

3.诉讼双方
原告：郭某，男，1984年8月出生，汉族，天津君悦律师事务所律师。
委托代理人：程某（原告之友），男，1985年2月生，汉族。
被告：天津大歌星娱乐有限公司（以下简称天津大歌星公司）。
法定代表人：李某，该公司董事长。
委托代理人：张建强，天津建嘉律师事务所律师。
委托代理人：郭某，该公司行政人事经理。
被告：北京今日都市信息技术有限公司（以下简称北京今日公司）。
法定代表人：宋某，该公司总经理。
委托代理人：程阳，北京市格平律师事务所律师。
委托代理人：胡晓峰，北京市格平律师事务所律师。
第三人：北京大歌星投资有限公司（以下简称北京大歌星公司）。
法定代表人：李某，该公司董事长。
委托代理人：张建强，天津建嘉律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：天津市河东区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：常静；代理审判员：杨磊；人民陪审员：崔华强。

6.审结时间：2011年7月15日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称
原告郭某诉称：原告于2010年11月1日在被告北京今日公司所开办的网站嘀嗒网上以55元的团购价格购买了被告天津大歌星公司的“万达大歌星”天津店万元五重大礼包。但其后二被告变更了其礼包的服务项目、兑卡时间及地点，这一变更使原告所购买的服务发生了实质性缩水，并已不具备原有的价值。二被告的行为已构成了对消费者的欺诈。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条以及民事诉讼法的相关规定，现诉至法院，要求：（1）依法判令被告支付原告赔偿金110元；（2）诉讼费用及其他费用由被告承担。

2.被告辩称
被告天津大歌星公司辩称：（1）答辩人不是本案适格主体，从合同相对性看，被答辩人将预付款支付给北京今日公司，后者通过嘀嗒网将嘀嗒券给被答辩人，因此被答辩人主张权利对象应是嘀嗒团，与我方无关。（2）建某存作为个人无权代表答辩人签订合同，其与嘀嗒团签订的推广合同不成立，答辩人认为不应作为团购信息的发布和推广的依据。建某存签订的合同不成立，依照该合同的生效条款，该合同在签字盖章之日起生效，而那份合同双方均未盖章，因此该合同未生效，由建某存个人签订的合同属于既未成立也未成效的合同，答辩人无义务承担责任。（3）答辩人认为对于建某存签订的合同的认识是引发本案原因之一，答辩人与北京大歌星公司均无故意，根据最高人民法院的相关规定，一方当事人故意告知虚假情况或者隐瞒真实情况的，可以认定为欺诈。但本案不能适用所谓“欺诈”的规定。（4）被答辩人与北京今日公司的纠纷应依据用户协议解决。综上，被答辩人的请求缺乏法律依据，请求依法驳回。
被告北京今日公司辩称：（1）答辩人不构成欺诈，答辩人与天津大歌星公司在2010年曾经签订合同，答辩人是根据合同在2010年11月发布了天津大歌星公司团购信息。由于该公司尚未成立，因此由经办人建某存签订，答辩人在网站上发布相关信息后，团购人数达到3 000多人，大歌星公司考虑其接待能力，预计无法接待，因此找到答辩人进行交涉要求调整，在2010年11月北京大歌星公司与答辩人重新签订合同，答辩人根据合同将信息在网站上予以公布，并通知所有团购者。2010年11月18日答辩人在津利华大酒店召开了见面会，具体作出了解释。答辩人没有欺诈的故意和行为，因此答辩人不构成欺诈。（2）被答辩人是答辩人的会员，作为团购者，在注册成为嘀嗒团会员时就应知晓用户协议，在第三条第三款有约定，而整个事实是由于服务提供者的变更导致本次服务内容的变更，因此答辩人不存在欺诈。（3）天津大歌星公司称建某存签订的合同不成立，答辩人不同意此意见。建某存作为大歌星公司的员工并且是策划部门经理，答辩人认为其有权代理公司签订合同，签订合同事实上是为了扩大天津大歌星公司在天津的市场影响力，没有任何其他目的，因此答辩人认为合同合法有效并成立。综上，原告诉讼请求不成立，请求依法驳回。

3.第三人述称
第三人北京大歌星公司述称：同意被告天津大歌星公司的答辩意见。

（三）事实和证据
天津市河东区人民法院经公开审理查明：
被告天津大歌星公司于2010年11月18日经工商部门核准成立，系第三人北京大歌星公司的全资子公司。2010年11月1日零时，北京今日公司于在其所开办的网站——嘀嗒团上发布团购信息（以下简称团购1），团购内容为：55元，抢购全国连锁豪华超大型量贩式KTV［万达大歌星］天津店万元五重大礼包，其中第二项为：欢唱月（11.20～12.19有效）：（1）凭卡可以免费欢唱一个月，每次3个小时；（2）卡片可以累积使用，如2张卡可唱6个小时。该团购活动于11月1日17时52分18秒结束，至结束时，已团购成功用户3 666人。该团购券于2010年11月20日开始兑换。原告系嘀嗒团会员，于当日全额付款55元，收到了嘀嗒团发送的用于现场退还服务的嘀嗒券号及密码。
此后被告北京今日公司于2011年11月17日在嘀嗒团上再次发布团购信息（以下简称团购2），该团购信息仅针对已于11月1日团购成功的消费者，团购具体内容与11月1日的内容相比较，主要系第二项有所变更，将欢唱月的时间变更为11月22日至12月21日，将以前每月每日都可以免费欢唱3个小时的内容变更为每月可以免费欢唱3次，并限定了三次欢畅的时间及场地。被告北京今日公司在发布第二次团购信息后，已通过短信方式通知参加团购的消费者，告知消费者可以选择退款或选择变更团购内容，并于2010年11月18日在天津津利华大酒店召开了见面会，对于该团购事宜具体作出了解释。原告已接到该通知，但至今尚未兑换团购券，未接受变更的团购内容，亦未接受退款。现原告所支付的55元仍存于被告北京今日公司处。
通过二被告陈述及提供的推广合同等证据认定，被告天津大歌星公司筹建阶段的员工建某存曾以万达大歌星天津娱乐有限公司的名义与被告北京今日公司员工齐雪签订推广合同（以下简称合同1），约定了2011年11月1日团购发布的相关内容，双方对收取款项的约定如下：“本协议履行期间由甲方代为收取消费者所付款项，甲方在扣除应收取的技术服务费后，余款按本协议约定划至乙方指定银行账户。如团购未成功，相应团购活动自动失效，甲方将款项退回消费者……团购数量无上限要求，团购价格55元，技术服务费10元，乙方产品或服务底价45元……”该合同尾部仅有签订人签名，均未加盖公章。团购当日，第三人北京大歌星公司得知该团购后，认为天津大歌星公司接待能力不足，无法履行该合同，故与被告北京今日公司协商，叫停该团购。此后双方对该团购如何处理产生分歧，直至2010年11月17日，双方针对11月1日的团购用户签订了新的推广合同（以下简称合同2）。修改了部分团购内容（内容详见团购2）。该合同尾部有甲乙双方盖章。
被告北京今日公司旗下网站嘀嗒团的用户注册时均应同意其《用户协议》，该协议第三条第一款第一项约定：“本站承诺所发布的每一款产品皆为真实有效的产品信息，由本站与商户签订的协议作为保证。本站将审核商户有关资质以及其产品的质量及安全性的相关证书及证明。团购产品的质量和安全由商户负责。”第三条第三款约定：“发生以下情况时，我们将及时安排向用户退款：未达到最低团购人数，造成当次团购未成功的；用户团购成功后，因商户原因不能在团购有效期内提供服务或拒绝提供服务的。”
上述事实有下列证据证明：
1.嘀嗒团认证书一份，嘀嗒券一份，用以证明原告购买了被告公布的团购项目。嘀嗒团网站网页一套，用以证明被告北京今日公司发布的团购信息。
2.用户协议一份，用以证明嘀嗒网拟定与用户之间的权利义务及免责事由。
3.网页、投诉调查函及附件、退款流程，用以证明嘀嗒网及时更改了团购信息，并提供了用户退款途径。
4.天津大歌星公司提供的网站介绍，用以证明天津大歌星公司的相关情况均由天津大歌星公司提供后发布。
5.建某存名片，用以证明建某存系天津大歌星公司筹划阶段营销策划经理的身份。
6.2010年10月25日签订的推广合同一份、2010年11月17日签订的推广合同一份，用以证明推广合同的前后变更情况。
7.北京大歌星公司工商信息、天津大歌星公司工商信息，用以证明二者之间的关系及设立时间。
8.证人邵某、彬某，用以证明案外人建某存与嘀嗒网签订的协议并未经过第三人北京大歌星公司同意。
9.公证书一套，用以证明北京大歌星公司发现团购信息未经公司同意发布后，与嘀嗒团协商并正式发函的过程。

（四）判案理由
天津市河东区人民法院经审理认为：团购作为一种新型消费模式，确实给消费者带来了实惠与便捷。但正因为此类消费模式为新兴产物，其消费流程与监管并不规范，在发生争议后消费者维权困难，法律依据缺失。本案中，原告已成功团购了被告北京今日公司于2010年11月1日的团购内容，并已向被告北京今日公司支付了相应款项，同时取得了被告北京今日公司发送的嘀嗒券券号及密码。后在该嘀嗒券生效日前，被告北京今日公司通知原告不能按照其11月1日发布的团购内容进行消费，原告可选择退款或变更消费内容，原告据此认为被告天津大歌星公司与被告北京今日公司存有欺诈行为，故主张二被告予以双倍赔偿，庭审中，本院已向原告释明，其有权向二被告主张违约责任，原告明确表示要求二被告承担欺诈的赔偿责任。据此，本案争议焦点为：
1.合同1的效力。
合同1系被告天津大歌星公司员工建某存与被告北京今日公司员工齐雪所签订，该合同尾部并未加盖公司公章，仅为两公司员工个人签字确认，对于被告北京今日公司员工齐雪的身份及其签字的效力，被告北京今日公司表示认可，认为该合同合法有效，对于被告天津大歌星公司员工建某存的身份，天津大歌星公司表示其无权代理，且当时天津大歌星公司尚未成立，应当按照其公司流程由第三人北京大歌星公司盖章确认。被告天津大歌星公司及第三人北京大歌星公司认为该合同不成立。法院分析认为，被告天津大歌星公司在筹备阶段确曾有意向进行团购活动，且建某存在筹备阶段亦为公司营销策划经理，被告北京今日公司据此认为建某存已构成表见代理，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。然而，在签订合同1时，被告天津大歌星公司尚未成立，故被告北京今日公司所抗辩的表见代理中的“被代理人”尚未依法成立，所以建某存的行为无法构成表见代理。同时，依法尚未成立的公司应当由其发起人或投资人对外签订合同，而北京今日公司在明知天津大歌星公司尚未成立的情况下，并未征询其投资人即第三人北京大歌星公司的意见，进而签订了合同1，且事后亦未取得第三人北京大歌星公司的追认，故依法合同1并未成立。
2.被告天津大歌星公司、被告北京今日公司及第三人北京大歌星公司是否有欺诈行为。
合同1虽并未依法成立，但被告北京今日公司于2010年11月1日发布了团购信息，原告在支付相应款项后，已取得嘀嗒券券号及密码，至此，原告在本次消费流程中的全部义务已履行完毕。被告北京今日公司依据合同2于2010年11月17日发布的第二次团购信息，经原、被告及第三人确认，确与第一次有较大差别。原告据此主张二被告承担欺诈的赔偿责任，二被告及第三人对此均表异议。法院分析认为，依法一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。主观故意是认定欺诈的主要条件，且应当适用谁主张谁举证的举证原则，现原告未能提供证据证实二被告及第三人有欺诈的故意，且依据被告北京今日公司提供的网页、投诉调查函及附件、退款流程，可以认定被告北京今日公司是按照合同1、合同2的约定发布的团购信息，且在接到被告天津大歌星公司及第三人北京大歌星公司的通知后，及时停止了团购活动，且已告知原告可以选择退款或变更团购内容，合同1虽被认定为不成立，但在原告的团购过程及后期履行过程中，被告北京今日公司并无欺诈的主观故意。被告天津大歌星公司及第三人北京大歌星公司虽不认可该合同1效力，但在发现问题后，及时通知了被告北京今日公司停止团购，且在原告取得的嘀嗒券生效日前，又与被告北京今日公司签订了合同2，变更了合同内容，被告天津大歌星公司及第三人北京大歌星公司在本次团购活动中亦无欺诈的主观故意。故原告主张二被告及第三人承担欺诈的赔偿责任，不符合法律规定，法院不予支持。

（五）定案结论
天津市河东区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条，作出如下判决：
驳回原告郭某的诉讼请求。
案件受理费50元，减半收取，由原告郭某负担。
判决作出后原、被告及第三人均未上诉。

（六）解说
本案表面上的争议焦点为团购过程中欺诈的认定，但顺着案件的脉络，笔者发现各方当事人对团购法律关系的认定存在着巨大的差异，比如在两被告均否认自身应承担责任，不约而同地将应承担的责任推向对方，对于自身在团购中的地位及承担的责任均有激烈的争论，因此本案隐藏着另外一个争议焦点，即团购行为的法律关系认定，虽因本案未认定为欺诈而未成为判决书的主要论述部分，但理清团购中消费者、团购网站及商品服务提供者的关系，确定各方的法律地位及应承担的法律责任（特别是团购网站在其中的地位）却是审理本案的基础，理清头绪的起点。
1.审理基础：团购行为的法律关系认定。
团购与买卖合同、居间合同的异同：
团购虽然是一种新兴事物，根据团购涉及标的的不同，分为提供商品的团购和提供服务的团购，而后者由于存在付款是否全额的因素，又分为以下两种：消费者全额付款给团购网站的服务团购；消费者部分付款给团购网站，此后至服务提供者处签订正式合同并付清余款的团购。
本案涉及是上述提供服务的团购中的一种：消费者全额付款、涉及第三方的服务团购。审理过程中，结合团购网站与用户的格式合同、团购网站与服务提供者的合同，我们对该类型团购的流程作出了归纳：
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从上述归纳我们发现，“团购”已经包含了以电子网络为媒介，涉及两方或多方的，涉及商品或服务交易的大部分类型。从法律角度看，有的种类是两方的买卖合同关系，有的是三方的居间合同关系，而其中交易方式更是多种多样，因“团购”并无明确的传统和起源，无法作出一个明确的定义。篇幅所限，笔者无法对上述团购行为一一作出分析，本文讨论的范围仅涉及全额付款的服务团购行为的法律关系。由于涉及三方关系，可能关联的合同为买卖合同、居间合同或行纪合同。行纪合同中，行纪人以自己的名义为委托人办理交易事务，与第三人发生直接的权利义务关系。本案团购网站已明确消费者购买的服务为另一被告提供，故亦无法认定为行纪合同。由于消费者购买的服务并非网站提供，认定为买卖合同不合常理，而最终团购行为从表面上看符合合同法关于居间合同的规定，但从团购的资金流向，笔者却发现了全额付款服务团购行为与普通居间合同的不同之处。
（1）订立合同形式不同。
团购合同并无明确形式，仅是由团购网站与商家签订协议后，在网站上公布服务内容、价款及期限等情况后，消费者交纳款项并获取凭证后，团购合同即以完成。与传统居间合同签订三方合同有明显的区别。
（2）收取款项方式不同。
团购网站与商家协商系由团购网站收款，并约定部分款项在团购期结束后给付商家，其余款项在服务期满后给付商家。在服务价款的流转上起着承上启下的作用。而《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”居间方一般只向他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，并无收取相应款项的义务。
（3）承担退款责任不同。
团购网站在未达到最低团购人数，造成团购未成功时；或在用户团购成功后，因商户原因不能在团购有效期内提供服务或拒绝提供服务时；承担退款责任。特别是后一种情况，存在着商户获得部分款项后未提供有效服务的可能，此时，团购网站将超出其收取价款额度，承担全部的价款的退款责任。
2.团购的法律定位。
团购行为这个新兴的商业行为并不符合合同法中各种定式合同的规定，属于特殊合同，但由于其发展迅猛，很快在网购市场占据了重要地位，而其发展一直处于无序的自由发展阶段，一旦其失去控制，将会影响的人群数目是惊人的。因此目前不仅要分析其法律关系，更要抓准它的法律定位。
（1）团购网站的自身定位。
本案庭审中，团购网站对自身的定位是居间合同的居间方，且其公开的《用户协议》中也规定了各种免责条款，例如：不承担质量保证：“团购产品的质量和安全由商户负责”。不提供担保：“本站对在本站上得到的任何商品购物服务或交易进程，不作担保”。豁免责任：“商户而非本站，是团购券、商品以及服务的销售商和提供商，商户负责兑现您所购买的产品或服务的团购券。用户应当就其和商户、其他用户之间的互动单独承担责任。用户在此确认免除本站，就与商户的商品或服务、商户作为或不作为相关的任何和所有索赔和责任，包括但不限于商户违反法律法规或未能遵守团购券条款”。可修改团购价格：“本站有权决定团购券价格、团购成功最低限购数量、每位用户每次购买团购券数量和每次团购销售的团购券总数等，并保留随时修改的权利”。而团购网站仅有的职责是：保证发布信息的真实性，并审核商户有关资质以及其产品的质量及安全性的相关证书及证明。
笔者随即查阅了相关团购网站的服务协议，虽字句段落有差异，但基本上都包含以上几项中的全部或部分。上述条款是否构成格式条款暂且不议，从中体现的团购网站的自身定位是显而易见的，团购网站仅是一个发布信息的居间方，而且是一个能够决定服务价款数额的居间方。团购网站自身权利特别大，而用户的权利却缩小到了最小的范围。用户遭受损失只能向服务或商品提供方求偿，与团购网站几乎扯不上一丝关系。
（2）法律上的界定。
根据相关法律的规定，团购行为可能与以下两种合同关系相符合：居间合同和买卖合同。关于居间合同，有的认为团购合同是三方之间传统的居间合同；有的认为是三方之间特殊的居间合同；还有的认为是团购无争议时为普通居间合同，团购有争议时为特殊居间合同；团购网站所起的作用取决于团购是否有争议。关于买卖（服务）合同，有的认为仅是消费者和商家的服务合同；还有的认为是由第三人提供服务，仅涉及团购网站及消费者的买卖合同。《人民法院报》第5081期上刊登的《网络团购纠纷　法律如何应对》也主张该观点。
（3）利益衡量后的选择。
上述观点仁者见仁，智者见智，毕竟团购新起，无约定俗成之例，借鉴《消费者权益保护法》等保护弱者权益的精神，笔者认为如何定性一项有争议的行为，应从更有利于保护其中的弱势群体着手，团购行为应当构成特殊的居间合同，理由是：
首先，认定为第三人提供服务合同，不利于消费者的保护。
团购网站的设立非常简单，仅需要少量的注册资金和人员，随之而来是承担责任的能力较弱。今年中秋就有拉拉网发布超低折扣月饼信息获得数千笔款项后消失不见的案例，团购网站无本万利，消费者血本无归。团购网站是提前收款，发布的信息没有担保和规制，如此情况下，仅将团购行为认定为第三人提供服务合同，将承担责任的一方局限于团购网站，显然不利于消费者利益的维护。
其次，认定为普通居间合同，同样不利于消费者利益的保护。
笔者认为团购网站收取标的物价款的意义不仅有从中提取利润，还有监督和担保的作用，团购网站负责保管价款，并非将价款全额一次性付给商家，通过款项的扣留，监督商家的行为，并以扣留的款项作为商家履约的担保，为消费者维权提供了一定的保障。如简单界定团购为普通居间合同，将团购网站抛开，那么团购网站保管的款项没有起到担保的作用，消费者的维权就大打折扣了。
最后，认定特殊居间合同有利于保护消费者权益。
认定为特殊居间合同，团购网站不仅是居间方，而且通过扣留部分价款监督商家提供有效服务，通过其收取的价款承担担保消费者得到合理服务，并且在商家提供信息虚假，拒绝提供服务时，承担相应的连带责任或不真正连带责任，消费者权益得到最大保护，而商家及团购网站之间责任承担，自有二者之间的协议予以约定。
3.案件焦点：欺诈的认定。
本案原告认为被告存在欺诈行为，故起诉要求按照《中华人民共和国消费者权益保护法》四十九条的规定主张双倍赔偿。关于欺诈的认定，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十八条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。它的构成要件有五点：（1）行为人在主观上有欺诈的故意。这种故意反映在行为人要约或承诺过程中。要约邀请中的故意，不属于合同欺诈行为。（2）行为人在客观上实施了欺诈行为。即要约或承诺表示的意思是虚假的信息，且在合同履行中未就虚假信息予以更正。（3）相对人因受欺诈而对要约或承诺的条件产生错误的认识。（4）相对人在因受欺诈而对要约或承诺的条件产生错误认识的基础上与行为人订立、履行合同。（5）行为人因欺诈获取了非法的、不正当的或若不实施欺诈不可实现的利益。
在审判实践中，对于欺诈的认定需由受害者承担举证责任。本案中原告提供的证据仅能证明：团购网站在合同尚未履行时对团购作出了变动较大的修改，但并不能证明团购网站或服务提供商存在欺诈的故意或获取不正当利益的目的。通过审理，事实经过是正在筹建的服务提供商的员工未实际考量公司的接待能力，仓促发布了团购信息，待服务提供商发现时，及时与团购网站沟通，并根据自身接待能力更改了团购条款，告知消费者如不接受可全额退款。从该事实经过，法院认定二被告和第三人积极做好了善后工作，仅构成违约责任，不足以认定为欺诈。
但从上述经过我们看到的是团购的信息发布流程并不规范，团购网站未尽到其审查义务，服务提供商亦未实际考量其履行合同的能力，而最终受害的是成百上千的消费者。应通过行政管理及法律适用的手段上加强对团购行为的规制。在此情况下，加重团购网站及服务提供商的责任，认定团购行为是特殊的居间合同不失是一种合理的解决途径。
（天津河东区人民法院　孙伟，天津第二中级人民法院　常静）