裁判要点： 从本案一、二审的争议和判决结果来看，以下两个方面问题值得探讨。 1.如何正确理解违约金问题?我国《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”由此可以看出，支付违约金是违约责任的一种重要方式。从本案一审判决对违约金的处理情况看，法院在认定被告方某违约行为的基础上，责令其承担违约责任，但却判决驳回了原告黄某要求方某支付违约金的诉讼请求。笔者认为有欠妥当。理由是忽视了违约金所具有的惩罚和补偿的双重特征。我国立法和司法实践均承认违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质，违约金的意义在于对履行利益的补偿。因此，本质意义上的违约金应当是补偿性的违约金，这一点，从《合同法》第一百一十四条规定即可以看出。另外，在确定违约金的基本性质为补偿性的同时，不排除当事人在公平、诚实、信用原则的指导下，约定使用惩罚性的违约金。违约金的惩罚性，表明了它与损害赔偿的基本区别。如果违约金只有补偿性而无惩罚性，即违约金的作用就基本上等同于约定的损害赔偿。从而抹杀了违约金所固有的特点，而不能有效地制裁违约行为，充分保护非违约方的利益。结合本案，黄某与方某于1999年12月9日订立的货物运输合同中的违约责任条款（第六条）实质上是对违约方违约行为的惩罚，体现了违约金的惩罚性。因此，一审法院对黄某主张的违约金未予支持是不正确的。 2.如何正确认识承包经营合同与财产租赁合同?本案中，对于被告方某同一运公司签订的社会人员租赁车辆承包经营合同，一审法院认定具有承包经营性质，二审法院认定具有租赁性质，并根据各自的认识作出了完全不同的判决。因此，如何正确认识承包经营合同与财产租赁合同，是决定一运公司是否要承担连带责任的关键。首先，从承包经营合同的分类来看。目前对于承包经营合同的分类，还没有统一的规定。结合司法实践及承包经营合同的主体、客体、权利主体的差异，基本上可以将承包经营合同划分为：农业承包经营合同、乡镇企业承包经营合同、国有企业承包经营合同，个人承包经营合同（是以公民个人或个人合伙为承包方承包经营某一经济组织的合同，主要表现为企业内部承包合同）四类。对照本案，被告方某与一运公司之间的合同关系，不属于上述任何一类，因此，两者之间不具有承包经营合同关系。其次，从财产租赁合同的概念上看，财产租赁合同是指出租人将租赁财产交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案被告方某作为社会闲散人员，其同一运公司签订合同后的营运行为，并不向一运公司报告，也不受一运公司的监督和管理，只是按合同要求定期向一运公司交纳一定数额的租金。由此可以看出，被告方某与一运公司之间的合同关系符合租赁合同的法律特征，属于财产租赁合同。据此，二审法院在认定财产租赁合同的同时，支持了一运公司的上诉理由，判决撤销一审法院要求一运公司承担连带责任的判决条款是正确的。

裁判要点： 本案争议焦点为：。 对安徽金矿对湖南公司的投资是否存在误导的问题，基于前述事实及理由，合议庭一致认为安徽金矿对湖南公司的投资不存在误导。但对湖南公司的投资损失是否属于正常商业风险，安徽金矿是否应对其损失承担责任问题，合议庭另一种观点则认为，安徽金矿提交的勘验报告中金品位含量的多少，是否具有商业开采价值显然是湖南公司与其签订合同进行联营的基础，如报告显示的金品位含量达不到开采要求，湖南公司即不会作此项投资。根据现有实际开采情况及检验结果，该金矿的金品位含量极低，与安徽金矿提交的报告相差甚远，完全达不到商业开采条件，由此可以认定，湖南公司对其与安徽金矿合约并投资的标的物的品质发生了错误认识，使行为的后果与该公司的意思相悖，并造成较大损失，符合民法通则重大误解的规定；勘验报告虽系安徽金矿委托权威机构作出，但其系由安徽金矿作为合约的基础资料向湖南公司提供，且包括勘探报告在内的一系列前期勘探成果，双方同意作价150万元作为无形资产由安徽金矿在联营体以后的利润中收回，安徽金矿所作的此项工作享受了对等权利，造成湖南公司对金品位含量及行为后果发生误解，进而与安徽金矿合约并致投资失败的责任主要在安徽金矿，由此造成的损失理应由安徽金矿承担。该项投资的失败，并非正常的商业风险，因矿区金品位含量是一种自然状况，是确定的、客观存在的，其本身并不存在风险问题而只存在勘验是否准确的问题，就本案而言，其商业风险应主要包括投资联营中市场黄金价格发生波动、开采量大小、开采成本高低等因素，而从本案情况看，双方发生的投资损失，并非这些原因造成，而是前期对金品位含量勘验不准所致。此种意见有一定的合理性，但对商业风险的理解仅限于市场黄金价格的波动、开采量大小、开采成本高低等，其排除在不能证明安徽金矿取样及送检中存在过错的情况下，勘验结果因某种原因而失真引起的开采风险。商业风险的存在应不以是否能预见为前提，其具有不确定性及客观性，本案中的商业风险既包括可预见的市场黄金价格波动、开采量大小及开采成本高低等因素，还应包括未能预见的因勘验结果失误而造成不能开采的风险，对商业风险不应作狭义理解。对于因商业风险所造成的损失，双方当事人应自行承担，此亦符合公平及诚信原则。基于此，审判委员会最终采纳了本案因勘验报告失误所带来的投资风险系正常的商业风险，投资双方均未能预见，双方均存在对合同标的物的重大误解，对其造成的损失应各自承担的主张，而作出维持原判的决定于法于理更显充分。

裁判要点： 本案涉及合法转租与不合法转租的法律后果问题。顾名思义，合法转租，即指承租人转租取得了出租人同意；不合法转租，系指未经出租人允许所进行的转租。《中华人民共和国合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”本案系属于后者，原告邹某与被告秦某之间系租赁合同关系，被告秦某未经原告允许将设备转租案外人，作为出租人既可以不顾承租人的转租行为，向其主张租金的支付，也可以以承租人违约为由，解除合同，并由承租人承担违约责任。本案在查明被告何时违约及因被告的原因导致原告无法及时解除合同后，对原告的损失作出了正确的认定。同时本案中尚有另外几个法律关系，即在秦某与案外人张某1之间及张某1与陶某之间的层层转租关系，那么，在转让人与受让人之间已成立租赁合同关系，但因出租人向受让人主张权利，致使受让人不能按约定对租赁物进行使用、收益，受让人有权要求转租人承担权利瑕疵担保责任，并可以要求解除合同，减少租金或者不支付租金。但受让人不得以其租赁权对抗出租人行使所有权，故被告陶某等其后所采取的行为是否构成侵权，因其与租赁合同法律关系不属于同一法律关系，在本案中未合并审理，对此，出租人可以在与承租人解除合同后，对因受让人的行为使其所受损失另案起诉。

裁判要点： 本案是一起加工承揽合同纠纷，分歧焦点是被告是否为加工承揽关系的一方主体。受诉法院认定被告海口吉特电子产品有限公司为加工承揽合同的一方主体是正确的，理由是：（1）原告与被告于2000年5月28日签订的加工合同意思表示真实，内容合法，是有效合同。2份加工订单系在加工合同约定的合同履行期限内向原告下达的，被告职员洪某在订单上签名；（2）在订单的履行过程中，被告向原告提供原材料、验收原告加工的产品；（3）在加工费结算表中仍然是银某、洪某的签名，而被告三次在结算表中盖章认可；（4）在被告向法院提交的财产保全异议书中，被告亦认可了欠原告加工费的事实。因此，虽然两份加工订单的函头及委外加工费表的函头标明为“GTS吉特磁技公司”，但是，从两份加工订单的下达时间、下达人员、履行过程，结算过程直至债务确认皆证实加工订单的合同主体一方是本案被告。我国《民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，本案涉及的两份加工订单，虽然未加盖被告公章，但被告主管人员在订单上签名，受诉法院结合其他证据，认定为被告主管人员的职务行为，应由被告承担民事责任，是正确的。

裁判要点： 本案原、被告双方争执的焦点是。对该争执事实的认定，除按举证责任，即由当事人对自己主张进行举证外，人民法院还应当就双方提供的证据和所作的陈述，依据职业道德和生活经验，作出符合情理的判断。该争议事实的认定，在一定程度上反映法官自由心证的认证理念。 本案原、被告双方对承揽合同的履行的基本事实没有异议，即被告已在约定期限内将自动圆门运至被告处进行了安装。争执的主要焦点是：自动圆门上缺少的电脑控制器部件是被告没有交付，还是被告在交付安装后，由于原告未按约付款而拆走的。自动圆门上缺少电脑控制器部件，这是一个客观事实，原告就是依据这一事实主张被告没有全面履行交付义务。因此，本案主要应当审查认定的是：被告提出的抗辩理由是否成立。人民法院最后认定被告的抗辩理由成立，主要基于以下两个方面考虑： 从证据上看，有一系列证据反映的事实与被告的抗辩理由相吻合。主要有：（1）被告提供的电脑控制器部件，该证据证实被告有交付该部件的能力；（2）被告提供的电脑控制器部件与自动圆门上缺少的部件从部件整体位置到安装的螺丝孔均相吻合的事实，该证据印证了被告所主张的“该部件系拆走”的主张；（3）被告现场进行的安装调试，在法院现场勘查中，被告仅用10分钟就将电脑控制器部件安装完毕，自动圆门即能运转，该事实印证了被告主张的“其已经进行了安装调试，电脑控制器部件是在调试完毕后拆走”的主张；（4）现场勘查时在现场发现的拆卸痕迹，该证据印证了被告主张的“在安装调试完成后拆走”的事实。 应该说上述4项证据，如果单独就某一项证据而言，均不足以证实被告的抗辩理由，人民法院在对上述证据进行综合考虑，并认定被告的抗辩理由时，根据日常生活经验法则，在遵循法官职业道德规范的基础上，充分发挥了法官的自由心证。即合议庭认为，根据日常的生活和交易习惯，应当认定被告已经交付了自动圆门的全部装置。合议庭在认定这一事实时是这样考虑的：被告与原告签订承揽合同的目的是销售自己所经营的自动圆门装置，根据被告已经将自动圆门的整体装置运至原告处，并进行了安装调试的事实，可以认定被告是在积极促使合同的履行。在其已经按约完成交付义务，即将能够取得合同约定的55%（11万元）货款的情况下，其没有理由不交付一个不能单独使用、价值仅千余元的电脑控制器部件。同时，合议庭还考虑到，根据双方合同约定，在被告将货运至原告处，原告即应付款11万元，即原告付款义务在前，被告安装调试义务在后。如果原告所述成立，那么，在原告认为被告没有完全履行交货义务，其拒绝付款的情况下，被告还有什么理由进行安装调试工作，既然被告已经进行了安装调试工作，被告又有什么理由不安装自己完全有能力交付和安装的电脑控制器呢?上述种种，均可以看出原告所称不符合正常的交易习惯和思维，而被告的主张则符合日常生活交易的习惯，因此，合议庭根据日常生活习惯，采取自由心证的方法，认定被告主张成立。

裁判要点： 本案原、被告双方争执的焦点是。对该争执事实的认定，除按举证责任，即由当事人对自己主张进行举证外，人民法院还应当就双方提供的证据和所作的陈述，依据职业道德和生活经验，作出符合情理的判断。该争议事实的认定，在一定程度上反映法官自由心证的认证理念。 本案原、被告双方对承揽合同的履行的基本事实没有异议，即被告已在约定期限内将自动圆门运至被告处进行了安装。争执的主要焦点是：自动圆门上缺少的电脑控制器部件是被告没有交付，还是被告在交付安装后，由于原告未按约付款而拆走的。自动圆门上缺少电脑控制器部件，这是一个客观事实，原告就是依据这一事实主张被告没有全面履行交付义务。因此，本案主要应当审查认定的是：被告提出的抗辩理由是否成立。人民法院最后认定被告的抗辩理由成立，主要基于以下两个方面考虑： 从证据上看，有一系列证据反映的事实与被告的抗辩理由相吻合。主要有：（1）被告提供的电脑控制器部件，该证据证实被告有交付该部件的能力；（2）被告提供的电脑控制器部件与自动圆门上缺少的部件从部件整体位置到安装的螺丝孔均相吻合的事实，该证据印证了被告所主张的“该部件系拆走”的主张；（3）被告现场进行的安装调试，在法院现场勘查中，被告仅用10分钟就将电脑控制器部件安装完毕，自动圆门即能运转，该事实印证了被告主张的“其已经进行了安装调试，电脑控制器部件是在调试完毕后拆走”的主张；（4）现场勘查时在现场发现的拆卸痕迹，该证据印证了被告主张的“在安装调试完成后拆走”的事实。 应该说上述4项证据，如果单独就某一项证据而言，均不足以证实被告的抗辩理由，人民法院在对上述证据进行综合考虑，并认定被告的抗辩理由时，根据日常生活经验法则，在遵循法官职业道德规范的基础上，充分发挥了法官的自由心证。即合议庭认为，根据日常的生活和交易习惯，应当认定被告已经交付了自动圆门的全部装置。合议庭在认定这一事实时是这样考虑的：被告与原告签订承揽合同的目的是销售自己所经营的自动圆门装置，根据被告已经将自动圆门的整体装置运至原告处，并进行了安装调试的事实，可以认定被告是在积极促使合同的履行。在其已经按约完成交付义务，即将能够取得合同约定的55%（11万元）货款的情况下，其没有理由不交付一个不能单独使用、价值仅千余元的电脑控制器部件。同时，合议庭还考虑到，根据双方合同约定，在被告将货运至原告处，原告即应付款11万元，即原告付款义务在前，被告安装调试义务在后。如果原告所述成立，那么，在原告认为被告没有完全履行交货义务，其拒绝付款的情况下，被告还有什么理由进行安装调试工作，既然被告已经进行了安装调试工作，被告又有什么理由不安装自己完全有能力交付和安装的电脑控制器呢?上述种种，均可以看出原告所称不符合正常的交易习惯和思维，而被告的主张则符合日常生活交易的习惯，因此，合议庭根据日常生活习惯，采取自由心证的方法，认定被告主张成立。

裁判要点： 本案的审理涉及有限责任公司股权转让中的下列问题： 1.股权是否可以转让。有限责任公司的股权是股东在公司设立或者增加注册资本时向公司缴纳和增加出资，让渡出资财产的所有权而取得的对公司的权利，也称为股东的权利或者股东权。股权是一种具有复杂内容的权利，股权尽管以财产权为基本内容，但它又不同于债权和所有权，股权还包含公司内部事务管理权等非财产权内容。根据我国《公司法》的规定，有限责任公司的股东享有红利分配请求权、剩余财产分配请求权、增资优先认购权、出资转让权、召集或召开股东会议的请求权、出席股东会议权和表决权等主要权利。股东享有出资转让权，股东转让出资的同时也应当放弃相应的股东权利。因此，股东转让出资其实就是转让股权，买受人购买股东的出资实际上就是购买股东的权利。《公司法》虽然未对股权转让作出明确的规定，但规定股东有权通过法定方式转让其全部出资或者部分出资，这表明股权可以全部转让或者部分转让。 2.股东出资与股权转让金之比较。有限责任公司的股东出资是指公司设立或者增加注册资本时，全体股东根据公司法和公司章程的规定向公司缴纳的出资份额，其总和构成公司的注册资本。出资通常在制定或者修改公司章程时就已由股东认缴，并作为绝对必要记载事项在公司章程中予以载明，个别股东不能足额缴纳所认缴出资的，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。股权转让金是股东转让出资时由买受人购买其出资所支出的出资份额，实际上是买受人购买股权的出资份额。一般说来，随着公司的发展，同等份额的股权转让金应大于股东出资。买受人不能按合同约定支付股权转让金，系买受人与股权转让人之间的法律关系，买受人应当向股权转让人承担违约责任。 3.对股权转让有关事项未约定或约定不明之认定。股东与买受人签订合同全部转让股权后，因种种原因，公司股东会议表决同意增加买受人为新股东；股权转让人为原股东，并占有公司一定比例的股份。公司据此办理工商变更登记，由此形成的公司股东组成及股份构成是全体股东的真实意思表示，股权转让约定应当确认有效。在本案中，虽然股权转让约定未对原股东所占公司股份的出资额及给付时间进行约定，但根据合同法的有关规定，当事人有明确约定的应当按照约定予以确认，没有明确约定或者未作约定的应根据合同法的有关规定予以确认。原股东全部转让股权后又占公司股份的出资额，其性质应认定为原股东又从新股东处购买了部分股权，原股东因此享有的股权与股权转让合同约定转让的股权系同一性质，且对股权全部转让的价格已作了明确约定，原股东应以该股权转让价格为标准，向新股东给付其占有股份的相应的股权转让金，而不是只按注册资本向公司缴纳股东出资。 4.股权转让合同当事人行使法定和约定解除权与法院裁判权之冲突。根据合同法的规定，合同当事人可以在合同中约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同，这种解除情形称为约定解除。合同成立以后，未履行或未完全履行之前，当事人一方在出现某种法定情况时通过行使解除权，使合同关系消灭，这种情形属于法定解除。合同当事人在遇有法定解除事由时可以行使解除权解除合同。法定解除权、约定解除权与解除权的行使是两回事。法定解除权、约定解除权本身并不导致合同的解除，只有当出现法定解除事由或者约定解除条件成就时，享有解除权一方当事人实际行使解除权后方可导致合同的解除。但是，当事人行使解除权有其法定程序，根据合同法的规定，当事人行使解除权，应当通知对方。对方有异议的，可以请示人民法院确认解除合同的效力。为了使合同各方当事人之间关于合同解除的争执得到公平、合理的解决，解除权人可以请求人民法院确认解除合同的效力；对方当事人也可以请求人民法院宣告解除合同的行为无效。人民法院在审理合同解除行为效力纠纷时，关键要审查行为人是否享有法定的或者约定的解除权，并根据具体案情最终裁决合同是否解除。股权是一种具有复杂内容的权利，其转让不同于简单的物的买卖，还涉及管理、投资、经营等多项权利的转换。公司股权一经全部转让，各种权利、义务也随之移转，买受人获得股权后，与社会形成各种新的复杂的法律关系。若再因一方当事人行使解除权而解除股权转让合同，势必会造成更多的纠纷发生。因此，人民法院在审理股权全部转让的合同时，既要保护行为人依法享有的权利，又要从有利于公司正常生产经营的角度出发，慎重地解决股权转让合同的解除问题。

裁判要点： 本案是一起涉港的中外合资经营企业中、港股东因股权转让而发生的纠纷，争议焦点有两个：。 关于第一个问题，根据退股协议书第三条约定，南安市官桥水产冷冻厂应分期偿还香港联达实业公司投资本金2191670元，为总投资2591670元扣除分担亏损额40万元。当事人对该条款的理解存在的争议，从法律上说是合同的解释问题。对合同解释的规则，《合同法》第一百二十五条作出了规定。福建省南安市人民法院依照该条第一款规定的文义解释方法，按照协议书使用的词句，认定香港联达实业公司对合营公司的实际投资额为2591670元，即合营合同约定其应出资额为210万元，而香港联达实业公司实际出资2591670元，超出合同约定的出资额的491670元属于该公司在实际经营中多投资的款项。而二审法院以香港联达实业公司主张该款项为对南安市官桥水产冷冻厂借款的证据，即该公司向法院提供的时间为1993年11月8日、客户为泉州市联达建筑石材有限公司的发票及1994年10月31日库存物资报表，认定该款系泉州市联达建筑石材有限公司拖欠香港联达实业公司的货款。然而，法院应该注意到的是，泉州市联达建筑石材有限公司即香港联达实业公司和南安市官桥水产冷冻厂合资设立的合营企业。香港联达实业公司和南安市官桥水产冷冻厂作为泉州市联达建筑石材有限公司的股东，有权通过协商达成协议，将香港联达实业公司对合营企业的债权转化为股权。双方签订的退股协议书经过公证机关公证，其内容体现了当事人的真实意思表示。因此，依照民商事活动意思自治原则，认定合营双方在签订退股协议书时，达成将港方股东对合营企业的债权转化为其股权的协议，既符合当事人当时的真实意思表示，也不违反法律、行政法规的规定。 关于第二个问题，即退股协议书的效力问题，一、二审法院作出了不同的认定，两者分歧点是：（1）退股协议书的内容是否合法；（2）退股协议书在完成审批手续和营业执照变更登记手续前的法律效力。关于第一点，二审法院认为，退股协议书实际上是约定香港联达实业公司退股撤资，将其尚持有的25%股权转让给南安市官桥水产冷冻厂，双方合资企业泉州市联达建筑石材有限公司由官桥水产冷冻厂独资经营，该约定违反了公司法关于有限责任公司由二个以上股东共同出资的规定，其内容违反法律规定。中外合资经营企业的中、外方股东是否有权达成一方将其持有的全部股权转让给另一方的协议?笔者认为，法律没有禁止中外合资经营企业的一方股东将其持有的全部股权转让给另一方，因股权转让致使企业出资者只剩一人，不符合有限责任公司条件，但并不妨碍企业登记设立为独资企业。因此，退股协议书的内容并不违反法律、行政法规的规定。只是由于该股权转让协议改变了合营企业性质，并且可能导致企业形式的变更，应办理相关的审批及营业执照变更登记手续。法院不能仅以退股协议书约定港方合资者退股撤资而确认其无效。 关于第二个分歧点，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第四条的规定，合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。《合同法解释（一）》第九条同时规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等，人民法院应当认定该合同尚未生效，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。关于中外合资经营企业的股权转让，根据《中外合资经营企业法实施条例》第十七条、第二十四条规定，修改合营企业协议、合同、章程应报经审批机构批准后生效，并向登记管理机构办理变更登记手续。本案的股权转让改变了企业性质，其内容实质是解散合营企业，根据《中外合资经营企业法实施条例》第一百零二条规定，应由董事会提出解散申请书，报审批机构批准。由于香港联达实业公司和南安市官桥水产冷冻厂仅签订了关于解散合营企业退股协议书，但在一审法庭辩论终结前未办理审批及变更登记手续，一审法院根据《合同法解释（一）》的有关规定，确认退股协议书尚未生效，不发生履行效力，判决香港联达实业公司返还据此多收的股权转让金251670元给南安市官桥水产冷冻厂。二审法院则认为退股协议书未报经审批机关批准和登记机关变更登记，故认定无效。两级法院发生分歧的原因在于对《合同法解释（一）》关于合同效力规定的理解不同。综合《合同法解释（一）》有关合同效力的第四条、第九条规定，可以看出最高人民法院的司法解释将审批、登记手续对合同的效力的影响分为三种情况：（1）全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规规定，应办理审批手续，并且未办理审批手续无效；（2）法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，但未规定未办理审批手续无效；（3）法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效。最高人民法院的这一解释体现了尊重当事人意思自治，减少国家对当事人民商事活动的干涉的精神。本案属于第二种情况，应确认合同未生效，如果当事人补办审批和变更登记手续，仍可以发生法律效力。在合同生效前，双方当事人的权利、义务应恢复到生效前的状态。如认定合同无效，不符合最高人民法院的司法解释的精神。从本案的情况看，香港联达实业公司签订退股协议书后，即完全退出了合营企业的经营。而南安市官桥水产冷冻厂利用对合营企业的控制权，继续以中外合资经营企业的名义经营，虽然支付了部分股权转让金，但拒不办理解散合营企业的审批手续。待合营企业因经营情况严重恶化而停产后，又以退股协议书无效为由，违背签订退股协议书时的真实意思，要求香港联达实业公司返还股权转让金。法院确认退股协议书无效，意味着当事人无法通过补办审批、登记手续而使之生效，港方合营者的合法权益将无法得到救济。

裁判要点： 本案纠纷是基于被告营业部未履行告知义务，致使原告张某未能购得中签原始配售股票而引发的可得利益损失求偿纠纷。争议焦点有两个：。 由于第一个争议焦点属于本质争议，双方在以下方面分歧重大：（1）墟沟服务部是否属于交易场所及有无义务张贴配号公告、中签结果公告。原告认为，墟沟服务部是交易场所，因为他是由被告指定并且也一直在墟沟服务部进行交易的；被告则认为，墟沟服务部不是交易场所，而只是其提供的便民场所，主要为股民提供股市行情服务，不能进行柜台委托，不能打印交割单。所以，墟沟服务部不是交易场所，也就无义务张贴有关中签公告。（2）原告张某有无义务通过其他途径主动查询中签结果。原告张某认为，其没有义务主动查询。因为没有任何依据要求股民主动查询，中国证监会的《通知》要求证券公司营业部张贴公告，并未要求股民通过其他途径查询，《证券法》也规定，证券公司应当在买卖成交后，应将成交报告单交付客户；被告营业部则认为，原告有义务到营业部本部查询，或通过电话、网络、报刊等途径查询。（3）对未在墟沟服务部张贴中签结果公告与未购得新股事实之间的关系问题。原告认为，因未张贴公告，使其丧失了知情权，从而未能购得937股“亿阳信通”原始股；被告认为，原告了解中签结果的途径不仅一条，原告作为股民，有责任通过多种途径了解自己是否中签。其作为投资者，对自己的投资漠不关心，不履行自己应尽的义务，致使其无法知晓中签结果。 笔者认为，争议双方签订的代理有价证券交易协议书系双方的真实意思表示，由此形成委托与代理合同关系。我国相关法律、法规及作为证券行业主管部门的中国证监会制定的规章、交易规则等规范性文件所确定的证券公司及投资者的权利、义务内容等，双方均应享有和承担。墟沟服务部为股民提供除柜台委托以外的其他方式的委托交易服务，其并不仅仅是提供股市行情服务的场所。墟沟服务部设立后，股民不必到营业部本部，而在墟沟服务部即可完成证券交易。故墟沟服务部符合交易场所的特征，且已基本具备交易场所的功能。墟沟服务部不能打印交割单等事实，是营业部提供的服务不够全面的客观表现，并不能因此否认其交易场所的性质。墟沟服务部是营业部设立的交易所之一，其应当为在墟沟服务部交易的股民提供与营业部本部相当的服务，应当按照中国证监会《通知》的要求在墟沟服务部张贴“亿阳信通”的申购配号公告及中签结果公告。被告主张原告也有义务通过查阅公告以外的其他途径主动查询配号结果和中签结果，但并没有法律、法规或其他规范性文件规定股民有此强制性义务。另外，若股民均有此义务，则中国证监会要求证券公司营业部张贴公告即失去了意义。我国《证券法》规定买卖成交后，证券公司应当按规定制作买卖成交报告单交付客户；按此规定，原告在委托被告申购后，被告应当将申购结果（包括配号结果和已中签结果等）告知原告。规定证券公司营业部在交易场所的显著位置张贴公告是根据客观情况作出的变通规定。从案情来看，自张贴中签结果公告至收缴股款有一天时间，若营业部及时张贴公告，原告有一天的备款时间，且其当日拥有远远超出1000股“亿阳信通”发行价金额的有价证券，具备认购能力，因此，被告未在墟沟服务部张贴中签结果公告与原告未能购得937股“亿阳信通”原始股有法律上的因果关系，被告未履行向在其墟沟服务部公布委托申购“亿阳配售”股民的配号和中签结果，系履行委托合同过程中的违约行为。原告主张因此造成的损失，被告应予赔偿。因原告已实际购得63股“亿阳信通”原始股，法院应对原告诉讼请求中1000股“亿阳信通”发行价与上市后差价损失中的937股部分予以支持。 对原告诉请的可得利益即其损失的计算标准，审理中，有以下四种不同的意见： 1.以2000年7月20日“亿阳信通”股上市时的开盘价65元作为赔偿的依据。理由是：被告未履行张贴公告的义务致使原告于2000年3月27日丧失购得原始股的机会，被告已违约并应赔偿原告的损失。但该损失在股票上市前是无法确认的，只能以股票上市时的开盘价为依据计算原告的损失。另外，亦不能以股票上市开盘后的价格为依据，因为股票作为一种有价证券，上市后的股价经常处于涨跌之中，难以确定以何时的股价作为赔偿的标准。 2.以原告提起诉讼时当天的最高价作为赔偿的依据。理由是：当原告得知已中签但未能购得“亿阳信通”原始股后，遂与被告交涉，要求赔偿。但直至该支股票上市后，双方仍未能对赔偿一事达成协议。原告于2000年9月14日向人民法院提起诉讼，通过行使诉权来要求被告赔偿其损失。但因“亿阳信通”在诉讼阶段的股价仍是不断变化的，故只能以2000年9月14日立案时即原告主张权利时该支股票当天的最高价作为赔偿的标准。 3.以“亿阳信通”股上市后至人民法院判决前，该支股票的平均价作为赔偿的依据。理由是股票的价格不同于其他物价，加之股票市场千变万化，股价随时都在不断涨跌之中，因此，无法确定原告的损失达到何种程度。只能依据“公平原则”，以该支股票上市后至人民法院判决前的平均价作为赔偿标准。 4.以原告卖出已购得63股“亿阳信通”原始股的成交价作为损失计算依据。笔者赞同这一观点。 股民作为证券投资者，以受益最大化为其追求目标。而要实现该目标，在理论上应于股票在最低价位时买进，在最高价位时卖出。在本案中，原告系申购原始股，发行价格是确定的，那么，损失额则决定于卖出该原始股时的价格。股票的交易价格是不固定的、动态的，甚至是震荡的。不同的投资者把握交易时机的能力是不尽相同的，而且对这种能力很难作出准确的评价。因此，司法实务中，出现多种意见也是正常的。但从本案原告已实际购得63股、并且在一定时间后卖出的事实来看，原告以每股57.25元卖出已购的63股“亿阳信通”，便是原告把握交易时机能力的实际体现。与采用其他观点相比，以此作为本案损失计算依据，可以更为准确，也更为直观地反映出原告损失的程度。 在此，笔者认为，证券交易比其他民事行为更多地体现出追求可得利益的目的，投资者对上市股票的买卖无不以追求赢利为最初动机。因此，这种行为更为符合可得利益所具有的期待性、未来性、客观性法律特征。但就本案争议而言，我国《证券法》有关民事责任的规定未明确涉及，这不能不说是一种缺憾。这是因为，在证券市场中，只有广大投资者才是市场的真正主体，《证券法》的全部条文关于保护投资者个人合法利益的民事责任规定极少，即是经济立法上重行政、刑事责任而轻民事责任倾向的反映。因此，在强化民事责任的作用方面应引起重视，以发挥司法审判在最终解决证券交易纠纷中的功能。

裁判要点： 本案争议焦点为?其涉及两个方面的问题：是否违反法律、法规禁止性规定?是否超越授权范围? 1.根据国家外汇管理局《贸易进口付汇核销监管暂行办法》、《进口付汇核销贸易真实性审核规定》等有关规定，国家外汇管理局及其分支局负责所有进口付汇的核销、核查和管理，并对进口单位和外汇指定银行进行监督、检查；外汇指定银行应当向所在地外汇局报送“贸易进口付汇核销单（代申报表）”及有关报表，对外付汇的进口单位应当向所在地外汇局办理进口付汇核销报审手续；不在“对外付汇进口单位名录”上的进口单位不得直接到外汇指定银行办理进口付汇，应当在付汇或开立进口信用证前逐笔向所在地外汇局申请并办理进口付汇备案表手续，外汇指定银行凭进口付汇备案表按规定为其办理付汇手续。本案外汇指定银行三峡工行和不在“对外付汇进口单位名录”上的进口单位华龙公司按上述规定办理了进口付汇备案表、“贸易进口付汇核销单（代申报表）”。三峡工行开立信用证并履行的行为符合国家外汇管理局的规定。 2.根据《中华人民共和国商业银行法》有关规定，商业银行对其分支机构实行全行统一核算、统一调度资金，分级管理的财务制度。根据中国人民银行“关于商业银行国际结算远期信用证业务经营风险管理的通知”的规定，商业银行办理远期信用证业务，要建立完善的内部管理和控制机制，严格审查分支机构的管理水平，制定明确的授权制度。中国工商银行“中国工商银行国际业务部关于开立远期信用证业务的规定”明确地规定：各地市级分支行有权开立1年期内单笔金额为100万元以下的远期信用证；如需开立超过规定的期限或金额的远期信用证，各分行应将进口商的开证申请、商务合同、批准进口的有关批件、拟开信用证的草稿和保证金（或担保）落实情况的证明文书及其他有关文件上报总行国际业务部，经总行批准后，方可开立。在本案中，三峡工行经请示中国工商银行国际业务部批准同意后开立该远期信用证，没有超出中国工商银行的授权范围。

裁判要点： 1.关于本案货物数量的短缺和质量的损坏。本案原告无法证明货物的短少发生于承运人责任范围以内，故其此项诉讼请求未获法院支持。 原、被告双方对在卸货物进行联合检查，随后原告向被告发出书面通知，告知货损情况，此为货物受损的初步证据。联合检查时被告未对SGS检查、鉴定货物的资质提出异议，SGS鉴定结论出具后，被告无有效证据对此予以否定，此为4700吨货物受损的最终证据。诉讼中双方就货物质量争议最大的是SGS鉴定报告的客观、公正性问题。被告认为SGS检验程序不规范，为此向法庭提交了国外许多专家的分析意见。由于这些意见主要是从理论分析的角度针对SGS鉴定结论提出质疑，而非基于对涉案货物进行实际检验后作出的鉴定结论，并且专家的身份、资格亦无法确认，故法院对其意见未予采纳。此外，在承运人责任期间内货物因自然特性或固有缺陷发生灭失或损坏，承运人据此要求免责的，法律规定应当由承运人自己负举证责任。本案被告主张货损系因自身品质缺陷所致，但未提供此方面的证据，其该项诉讼请求亦未获支持。 2.对应归责于被告的实际货损的认定。被告称原告自用和转卖了部分货物，实际并未受损失。SGS作为本案中具有合法鉴定人身份的检验机构，结合货物的损坏程度及市场价格等因素，对货损的数量和贬值率进行了评估，其鉴定结论应为原告货物实际损失的依据。原告自用和转卖货物，并不能改变货物已实际损坏的事实，损坏货物转卖的价格受市场行情等因素影响，不应以此作为原告实际货损的依据。诉前财产保全是利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害时，在起诉前向法院申请采取的措施。由此产生的费用，是原告为主张诉讼权利而发生的合理费用，被告应予赔付。原告非本案律师代理费的实际支付人，该笔费用支出前，原告对此无所有权。保险人支付律师费仅具有为原告履行委托律师合同义务的意义，这并不能表明原告最终有权获得该笔费用。如果该笔费用系保险人为原告垫付，则原告无权对此提出诉讼请求；如果该笔费用构成涉案货物保险赔款的一部分，原告应提供此方面的证据。原告未证明其与保险人之间就该笔费用的实际承担人有所约定，其主张这一费用缺乏事实依据。

裁判要点： 燃气是一种工业产品。被告供应站给原告王某等59人出售的燃气中含有杂质，即使按行业质量标准的要求，也属于质量不合格的产品。这是本案双方当事人没有争议的事实。原告在出租车上使用该燃气，由于杂质堵塞了蒸发器，导致出租车在行驶中车体颠簸、速度减慢，甚至“死车”，原告因此受到了直接损失和间接损失，无论是根据《民法通则》、《产品质量法》还是《合同法》的规定，被告均应对此承担产品质量损害赔偿责任。这也是本案双方当事人没有争议的事实。 双方当事人有争议的是：。我们认为，当事人因商品质量问题造成损害，是否可以依据《消法》的规定要求双方加倍承担赔偿责任，关键要看其要求是否符合《消法》第二条和第四十九条的规定。《消法》第二条规定，“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。《消法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”根据这两条规定，购买者购买商品用于生活消费的，才为“消费者”，才受《消法》保护；经营者出售商品有欺诈行为的，才应当按照消费者的要求加倍赔偿损失。本案中的59名原告，将购买被告的燃气加在出租车的蒸发器中，用于经营旅客运输活动，在这里他们显然不属于“消费者”；而且从法院确认的事实看，被告给原告提供带有杂质的燃气不属于故意欺诈行为，而是一种过失行为。由此可见，原告要求被告按照《消法》的规定双倍赔偿损失，在其主体和经营者行为方面均与上述《消法》的规定不相符合。因此，原告的损失不应受《消法》保护，而应受其他有关法律、法规保护。 本案多名原告的诉讼标的为同一种类，即均是要求被告承担燃气产品质量损害赔偿责任；起诉时仅有几名原告，人数并不确定，至法院审理将要终结时才确定为59名原告；59名原告没有都直接参加诉讼，只是推选了其中的王某等3名原告代表他们进行诉讼；法院作出的判决，对那些没有直接参加诉讼的原告同样具有效力。这些情形表明，本案诉讼符合集团诉讼的特征，是一起典型的“集团诉讼”案件。 综上所述，法院根据《合同法》有关条款的规定，判令被告承担赔偿责任，而没有按照《消法》的规定支持原告的诉讼请求，判令被告加倍赔偿原告的损失是正确的。此外，法院按照集团诉讼的程序审理本案并作出判决也是正确的。

裁判要点： 本案主要涉及三个问题：一是关于在召开拍卖会前，被告莆田市拍卖行是否应向原告说明所拍卖的标的房屋所有权证的所有权人系原莆田县面粉厂的问题。二是关于原告至今尚未办理完整的权证过户交易手续，能否视为迟延办理交易手续的问题。三是关于原告要求二被告支付按日3‰计的违约金的问题。 1.关于在召开拍卖会前，被告莆田市拍卖行是否应向原告说明所拍卖的标的的房屋所有权证的所有权人系原莆田县面粉厂的问题。 原告通过竞买购买房屋，是公民生活消费的一种形式。在召开拍卖会前，被告莆田市拍卖行向竞买人说明拍卖标的的房屋所有权证的所有权人系原莆田县面粉厂时，应当采取明示的方式。但被告莆田市拍卖行未采取明示的方式，容易对原告造成误导，侵犯原告对拍卖标的真实情况的知情权。被告莆田市拍卖行制作的“特别规定”第四条规定：“本次拍卖标的的品种、数量详见拍卖目录，地点、用途、位置、结构、型号、性质（含土地性质）、水电情况等及新旧、完损程度等质量情况以现状为准，竞买人须认真了解、查看，一旦参加竞买，即表明其完全了解所竞投拍品的各项情况，并愿意对自己竞投行为负全责。买受人对质量瑕疵不享有担保请求权。”原告也在“特别规定”上签名。该合同并未就拍卖房屋的来源及过户变更进行明示。因此，本案认定被告莆田市拍卖行未向原告说明拍卖标的的房屋所有权证系原莆田县面粉厂的是正确的。 2.关于原告至今尚未办理完整的权证过户交易手续，能否视为迟延办理交易手续的问题。 本案中原、被告之间并无明确约定拍卖成交后办理交易手续的期限，但依照《合同法》第六十一条、第六十二条第一款第（四）项的规定，原告在交清拍卖款价后可以随时要求被告莆田市拍卖行提供可以办理交易手续的完整的权证，但应当给对方必要的准备时间。被告莆田市拍卖行以无约定办理交易手续的期限为由推卸责任是无理的。本案可以参照交易习惯确定给被告莆田市拍卖行3日时间的宽展期。宽展期自原告交清拍卖款价之日起计。自宽展期届满后次日起视为迟延办理交易手续。 3.关于原告要求二被告支付按日3‰的违约金的问题。 被告莆田市拍卖行制作的“拍卖须知”系格式合同，其内容明显存在免除自身责任，加重对方责任的情形，依照《合同法》第四十条的规定，可视为无效。因此，原告也不能据此要求被告承担按日3‰的违约金。但被告莆田市拍卖行对迟延办理交易手续应承担相应的过错责任，对原告应支付适当的违约金，违约金可以自2001年5月27日起至原告可以办理完整的权证过户交易手续止，以本金人民币37万元的同期人民银行规定的逾期贷款利率计为宜。

裁判要点： 转租是指在财产租赁合同生效以后，承租人将租赁物再出租给他人的行为。转租行为分为经出租人同意的合法转租和未经出租人同意的非法转租两种情况。实践中，转租引起的纠纷并非罕见，对经出租人同意的合法转租合同的效力认定与处理一般没有争议，但对未经出租人同意的非法转租合同的效力如何认定与处理，理论与实务界均不无争议。本案所涉厂房与设备转租系未经出租人同意的非法转租，对该转租合同的效力的认定，一、二审法院的观点就截然不同。 所谓非法转租，是指承租人未经出租人同意而进行的转租。在非法转租中，承租人的转租行为是违约行为，承租人应赔偿出租人因此所受损害，出租人也有权终止合同。非法转租时，当事人之间发生的法律后果：首先，转租人与次承租人之间的租赁合同具有债权的效力，转租人负有使次承租人取得租赁物为使用、收益权利的义务，因转租人的原因不能使次承租人取得使用、收益的权利，次承租人有权向转租人请求损害赔偿。其次，出租人与承租人之间，如承租人转租为严重违约，出租人有权终止合同，并得请求损害赔偿；出租人不终止合同的，租赁关系仍有效，不因承租人的转租而受到影响。再次，出租人与承租人之间，次承租人的租赁权不能对抗出租人。在出租人终止租赁关系时，出租人完全可以直接向次承租人请求返还租赁物。 《合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转移的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”从这一规定中也不能得出承租人未经出租人同意转租的，转租合同当然无效的结论，而只能说明法律赋予出租人在承租人未经出租人同意转租时的合同解除权，且这一权利是否行使听由出租人决定，法律并没有作强制性的规定。因为这一规定是授权性规定而非强制性规定，所以，承租人违反这一规定并不必然导致转租合同无效。在这里，必须严格依照《合同法》第五十二条规定的合同无效的五种情形来认定某一具体合同的效力。《合同法》施行之前有的行政规章和地方性法规所作的擅自转租合同无效的规定，因与《合同法》的规定相抵触而不能再适用。 本案中，被告与三枫厂所签订的财产租赁合同为有效合同。被告在承租期间，未经出租人三枫厂同意，擅自转租。根据《合同法》第二百二十四条的规定，本案转租合同当属非法转租。但是，非法转租合同并非当然无效。这是因为，非法转租主要涉及出租人三枫厂的利益，而原、被告之间的租赁合同，为诺成性合同，双方意思表示一致即有效成立。退一步讲，即使当时三枫厂明确表示不同意被告转租，并行使了合同解除权，解除了三枫厂与被告之间的租赁合同，也只能导致原、被告之间的转租合同关系因合同不能继续履行而解除，并非必然导致转租合同无效。原告在转租合同解除后仍可依转租合同追究被告的违约责任，而被告则仍可依转租合同实际履行期限向原告结算租金。 由此可见，本案二审法院的判决更能体现合同法的立法本意，是合法的，也是合情合理的，因而是正确的。

裁判要点： 转租是指在财产租赁合同生效以后，承租人将租赁物再出租给他人的行为。转租行为分为经出租人同意的合法转租和未经出租人同意的非法转租两种情况。实践中，转租引起的纠纷并非罕见，对经出租人同意的合法转租合同的效力认定与处理一般没有争议，但对未经出租人同意的非法转租合同的效力如何认定与处理，理论与实务界均不无争议。本案所涉厂房与设备转租系未经出租人同意的非法转租，对该转租合同的效力的认定，一、二审法院的观点就截然不同。 所谓非法转租，是指承租人未经出租人同意而进行的转租。在非法转租中，承租人的转租行为是违约行为，承租人应赔偿出租人因此所受损害，出租人也有权终止合同。非法转租时，当事人之间发生的法律后果：首先，转租人与次承租人之间的租赁合同具有债权的效力，转租人负有使次承租人取得租赁物为使用、收益权利的义务，因转租人的原因不能使次承租人取得使用、收益的权利，次承租人有权向转租人请求损害赔偿。其次，出租人与承租人之间，如承租人转租为严重违约，出租人有权终止合同，并得请求损害赔偿；出租人不终止合同的，租赁关系仍有效，不因承租人的转租而受到影响。再次，出租人与承租人之间，次承租人的租赁权不能对抗出租人。在出租人终止租赁关系时，出租人完全可以直接向次承租人请求返还租赁物。 《合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转移的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”从这一规定中也不能得出承租人未经出租人同意转租的，转租合同当然无效的结论，而只能说明法律赋予出租人在承租人未经出租人同意转租时的合同解除权，且这一权利是否行使听由出租人决定，法律并没有作强制性的规定。因为这一规定是授权性规定而非强制性规定，所以，承租人违反这一规定并不必然导致转租合同无效。在这里，必须严格依照《合同法》第五十二条规定的合同无效的五种情形来认定某一具体合同的效力。《合同法》施行之前有的行政规章和地方性法规所作的擅自转租合同无效的规定，因与《合同法》的规定相抵触而不能再适用。 本案中，被告与三枫厂所签订的财产租赁合同为有效合同。被告在承租期间，未经出租人三枫厂同意，擅自转租。根据《合同法》第二百二十四条的规定，本案转租合同当属非法转租。但是，非法转租合同并非当然无效。这是因为，非法转租主要涉及出租人三枫厂的利益，而原、被告之间的租赁合同，为诺成性合同，双方意思表示一致即有效成立。退一步讲，即使当时三枫厂明确表示不同意被告转租，并行使了合同解除权，解除了三枫厂与被告之间的租赁合同，也只能导致原、被告之间的转租合同关系因合同不能继续履行而解除，并非必然导致转租合同无效。原告在转租合同解除后仍可依转租合同追究被告的违约责任，而被告则仍可依转租合同实际履行期限向原告结算租金。 由此可见，本案二审法院的判决更能体现合同法的立法本意，是合法的，也是合情合理的，因而是正确的。

裁判要点： 本案是一起典型的委托投资纠纷案。委托投资又称为“委托理财”，它是我国目前资本市场上普遍存在的一种资产经营方式，主要发生在证券、期货等高风险领域。由于投资人缺乏应有的专业知识和信息资源，为了增加盈利减少风险，他们往往要委托给专门的资产管理机构或专业人员进行操作，从而形成委托投资关系。但由于当事人对于约定的权利义务不明确，或者约定的内容不能得到实际履行，因而在双方之间容易产生纠纷，本案即是一例。正确处理本案必须解决如下三个问题： 1.原、被告之间是否形成委托投资关系，以及被告是否有保底承诺?在整个诉讼过程中，原告坚持认为当时把股票账户与资金交给被告时并未明确是委托炒股，而是一般性委托理财；并且以被告没有委托理财资质为由，要求确认委托行为无效而判令被告返还资金。显然，原告是把委托炒股排除在委托理财之外的，这种观点当然站不住脚。实际上，委托炒股应是委托理财中的一种方式，况且本案原告把股票账户连同资金一起交给被告操作，明显就是让其代为炒股的。原告之所以要否认是代为炒股，无非是考虑到代为炒股一般没有受托资质的限制，同时也不会有保底盈利承诺；而委托理财则不然，它要求理财机构有经营资质，同时大多有保底的承诺。其实，一般委托理财固然要有经营资质的许可，但是在现行法律、法规体系下，保底承诺在委托投资行为中只能被认定为无效。因此，即使原、被告之间当时有口头约定的保底承诺，也不能得到法律支持。 2.作为受托人的被告是否应对原告的资金损失承担赔偿责任?本案在审理中，被告坚持认为是为原告代为炒股，作为代理人不应对原告承担资金亏损的责任。显然，被告从一般的代理角度来为自己辩解是有一定道理的。但是，本案中被告的代为炒股行为有两点违反了相关的法律规定：一是被告在没有得到原告委托书明确授权的情况下，以原告的名义开立资金账户并代为炒股，此举明显违反了现行《证券法》以及证券交易规则中要求委托人出具书面委托书的规定；二是被告在长达1年的时间里对原告的资金账户连续高买低卖造成账面亏损，且一直未将交易情况告知原告，直至将原告账户内所有股票悉数抛出而致原告实际亏损较大，显然，被告作为受托人未对原告尽到忠诚、勤勉之责，因而有较大的过失。根据《合同法》中有关委托制度的规定，被告应就自己的过错承担相应的责任。基于这两点原因，被告对于原告的资金损失应负主要的赔偿责任。 3.作为委托人的原告对于自己的资金损失必须承担一定的责任。根据《民法通则》规定，被代理人对于代理人的代理行为承担民事责任。如果代理人有过错，则应向被代理人承担相应的责任。但是在一般情况下，代理人不应向被代理人承担全部责任，更不用说在被代理人自己有过错的情况下。本案原告即存在两点过错：一是原告在没有明确约定投资方向和没有出具授权委托书的情况下轻易地将资金交付被告操作，属于授权范围不明；二是原告作为投资人和委托人，对于被告的操作情况长期不过问，未尽充分注意之义务。基于这两点，原告应对自己的股票资金亏损承担一定的责任，本案判定由其自己承担1/3的责任，应该是合理的。对于判决结果，最终双方当事人均表示服判。