裁判要点： 本案争议的焦点有三： 焦点一是。已抵押房产的买卖合同效力，主要是看房屋买卖是否符合一定的条件。根据房屋买卖协议，在受让方按合同约定支付价款的前提下，转让方负有将房屋产权变更登记到受让方名下的义务，包括使转让房达到转让条件，解除房他项权利抵押（合同各方另有约定的除外）。在本案中，可能因为转让方认为价格卖低了，想毁约，于是以抵押房不允许买卖或转让而主张商品房买卖协议无效。实际上，转让方是以自己不履行协议的违约事实，不使转让房达到转让条件，不进行过户登记。被转让房屋因为设置了抵押权而不能转让，应理解为房屋产权变动的结果条件，而不是原因条件，不符合转让条件的，房屋不得进行过户登记，不发生物权转移，但转让协议本身不应受到影响，协议仍然有效。这是根据的规定，即“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”综上所述，转让已设抵押登记房屋的房屋买卖合同是有效的。 焦点二是。在设计抵押物转让制度时，需要考虑两个因素：其一，如何实现“物尽其用”的价值目标；其二，如何在抵押权人、抵押人与受让人之间实现利益平衡。对实现物尽其用价值目标和利益平衡原则的不同侧重，自然会产生不同的制度安排。通常而言，抵押物转让制度有以下两种模式：第一种是价金物上代位主义模式。在这种模式下，抵押权人是通过将其支配权的客体从物转换为价金来实现抵押权，由此，受让人可以排除追及效力的影响，获得对抵押物的完全权利，从而不需要借助其他途径来对其利益予以特别保护。该模式下实现平衡的关键在于抵押人在追及效力制度中所获得的额外利益被取消，他不能通过抵押财产的转让，实现从担保债务到无担保债务的蜕变并获得资金利益，而仍然受到抵押权的制约。在理性转让抵押物的场合，抵押人可以确定地获得他所能期待的合理利益。由此，该模式实现了各方当事人之间的基本利益平衡。但是，若价金不足以清偿抵押权人的债权时依然坚持价金物上代位，则抵押权给债权人带来的安全感就会丧失，动摇整个抵押权制度的正当性基础。第二种是抵押权追及效力模式。在这种模式下，受让人享有涤除权，可以在抵押权人实现抵押权之前提出一个涤除金额。如果抵押权人接受涤除金额，则可以消灭抵押物上的抵押权效力；如果抵押权人不同意涤除金额，则可以申请拍卖。该模式的优点在于平衡了抵押权人与受让人之间的利益冲突；缺点在于这种看似平衡各方利益的做法，实际上是以损害抵押权人和受让人的利益为代价的，因为它是将追及效力导致受让人承担的不利益的一部分转嫁给了抵押权人。 在抵押物转让制度上，我国立法从到及其司法解释再到，经历了一个从严格限制到逐渐宽松的演变过程。规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”可以看到，上述规定从物尽其用和利益平衡的角度出发，充分发挥价金物上代位制度的优点，并通过追及效力来弥补其局限性，从而实现了制度的最优组合：以转让价金物上代位制度为主导、抵押权追及效力制度为补充的抵押物转让制度，既贯彻了“物尽其用”之原则，又平衡了抵押权人、抵押人和受让人的利益。根据的规定，设有抵押权房屋的转让是有条件的。抵押物实现转让的前提条件是：抵押权人同意转让，但转让后抵押人转让抵押财产的价款要么向抵押权人清偿，要么提存，抵押人自己不能利用，除非抵押财产转让的价金高于所担保的债权额；在抵押权人不同意的情况下，抵押物实现转让的前提条件是：受让人代位清偿债务。 焦点三。这种忽略抵押物转让条件的诉讼请求在二手房买卖纠纷中是非常典型和常见的。根据的规定，原告转让请求的实现必须具备上述分析中所提到的相应条件。因此，该类案件的审理逻辑应当是：转让条件是否成就，成就则支持办理过户手续，而前者是审理的重点。在转让条件成就与否的审理过程中，曾出现三种观点的分歧：第一种观点是根据不告不理原则，经查，原告要求转让过户的条件在本案中未成就，应直接对其诉讼请求予以驳回；第二种观点是法官应该行使释明权，告知原告实际向房屋抵押权人代位清偿债务后，涉案房屋才具备转让的条件，故转让条件未实际成就前，对原告的诉讼请求应予驳回；第三种观点是法官应该行使释明权，询问原告是否同意代位清偿债务，如原告同意，则可在判项中直接赋予原告上述权利和义务，并判决在上述义务履行后将涉案房屋过户至原告名下。笔者同意第三种观点，理由如下：原告在转让条件尚未成就的情况下提出直接过户的诉讼请求，明显是因为不清楚的规定而造成的。释明权就是使不明确的事项变得明确。从民事诉讼角度，释明是法院为了明确争议的事实，就事实上及法律上的相关事项向当事人发问或促使当事人提出主张与证据的活动。简单而言，释明权就是指法院协助当事人收集诉讼资料的权能与责任。综上，受让方只是直接提出过户的诉讼请求，完全没有提及房屋上设立的抵押权时，法院应当向其释明，以便其通过法院判决的方式取得直接向抵押权人代位清偿权利，涤除抵押登记，突破转让条件未实际成就的现实障碍，从而完成房屋的产权过户登记。

裁判要点： 民事案件二审期间，双方当事人签订和解协议，并撤回上诉。有关该类和解协议的法律地位以及对当事人在该协议履行中发生的争议如何处理，我国现行法律和司法解释没有明确规定。本案争议主要涉及以下相关问题。 第一，指导性案例确立的和解协议处理机制。 最高人民法院曾于2011年公布了“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”（以下简称“吴梅案”），作为“指导性案例”供类似案件参照适用。该案的指导意义在于，为诉讼外和解与生效判决之间的关系确立了一般规则，即类推适用关于执行和解协议的有关法律规定。“吴梅案”确立了以下裁判规则： （1）关于类似“吴梅案”和解协议的性质，最高人民法院案例指导办公室明确表示，该类协议具有双重性质：一方面它是当事人双方签订的具有私法行为性质的和解契约，另一方面签订该协议又是一种诉讼行为。 （2）民事案件二审审理期间，双方当事人达成的和解协议与执行和解协议相似，不具有强制执行力。一方撤回上诉，一旦法院裁定准许撤诉，一审判决即为生效判决。原债务人出现不履行和解协议情形时，应遵循现行法律规定的精神，权利人不能基于和解协议另行起诉，不能要求债务人继续履行原有债务或追究违约责任，但可以申请执行一审判决。 （3）如和解协议已经履行完毕，当事人又向法院申请恢复执行一审生效判决的，法院不予支持。 案涉协议与“吴梅案”形式具有类似性，但能否照搬适用呢？ 第二，本案与“吴梅案”之比较。 （1）协议内容不同。“吴梅案”中，债权人放弃部分权利，对金额作出让步，债务人则承诺及时偿还债务，应属于“弃权求偿”型和解，这与司法实践中大部分“执行和解”较为相似，其改变了一审判决所确立的权利、义务。本案“和解协议”对一审的判决进行了确认，即双方均按一审判决执行，此与一审判决并不冲突。协议在一审判决确定的权利义务之外，又设定了新的权利义务，约定一方撤回上诉配合执行，而另一方负有给付义务，即按期支付两原告相应的补偿款项。 （2）与和解协议相牵连的一审案件性质与“吴梅案”的性质不同。“吴梅案”系合同之债，判决确定的义务系给付金钱。而本案一审系所有权确权纠纷，判决对房屋权属进行了确认。协助过户是行为之债，无论是性质还是实现的方式、确定性，均与给付之债不同。 （3）“不利益”主体及权利救济方式不同。“吴梅案”中吴梅系一审判决确定的权利人，同时作为和解协议的“守约方”，其权利救济的方式是申请强制执行，而对方则通过执行监督程序寻求纠正。本案一审原告申请强制执行，一审被告则认为对方存在违反和解协议的情形，遂直接提起民事诉讼。 第三，本案和解协议应视为创设了新的法律关系，符合双务合同的法律特征，具有可诉性。 如上文所述，与“吴梅案”类似的和解协议兼具“公法性质”与“私法性质”。根据“吴梅案”确立的裁判规则，一般而言，该类和解协议不具有阻却一审判决执行的效力。但若和解协议已经履行完毕，当事人又向法院申请恢复执行一审判决的，法院则不予支持。究其背后的法理逻辑，笔者认为，主要在于理顺私法契约与生效判决的关系：该类和解协议对一审判决确定的权利义务重新作出约定和变更，和解协议的完全履行与一审判决的执行存在根本冲突。 本案中，一审判决进入强制执行程序，不能排斥案涉和解协议的可诉性。其原因主要在于：一方面，“吴梅案”作为典型的“弃权求偿”型和解，债务人履行债务系和解协议的主要义务。债权人之所以自愿让渡部分权利，目的是促使债务人积极履行义务，提高实现债权的确定性。与之不同，本案中与和解协议相牵连的一审判决系物权确权之诉判决，一旦原告撤回上诉，一审判决确定的权利在实现上便具有确定性，在此意义上讲，被告订立和解协议的主要目的在于尽快解除权属争议的不确定性，消弭争议，从而尽早实现判决权利。另一方面，根据协议的文义解释，撤回上诉也就意味着双方均已认可一审判决的既判力及执行力，“双方均按一审判决执行”的约定更多地可以理解为是对“撤回上诉”的递进解释。故案涉和解协议中双方约定的主要义务为：一方撤回上诉，而另一方对待义务则是补偿原告一定的款项。至于“不动产产权变更登记”完全可通过强制执行实现，与自行过户相比，强制执行一般也不会产生新的负担。在不少地区，房产登记机构为避免担责，通常要求法院出具协助执行通知书，才肯配合过户。事实上，在司法实践中，通过法院执行“过户”可能更经济便捷。本案中，原告就提出，双方在和解协议订立时就考虑到自行过户费用较高，双方商议一致由法院执行过户，原告则配合执行，即申请执行是和解协议约定的内容之一，二审法院对该事实也予以查明确认。 由此，本案当事人通过意思自治，对一审判决进行了确认，一审判决的强制执行系和解协议的约定内容之一，二者互不排斥。另外，又在原判决基础上设立了具有“对等性”的新权利、义务，即原告汤某、李某撤回上诉，被告包某再净补偿二原告3.1万元，符合双务合同的特征。双方对协议的履行产生争议，人民法院应当受理。一审法院根据合同规则作出实体裁判，适法正确。 第四，本案之延伸问题。 本案与“吴梅案”虽同为二审中达成的和解协议，但内容的差异导致不同的处理机制。司法实践中，尚有指导性案例及本案不能穷尽的其他情形，应予准确甄别，类推适用。比如，二审中达成的和解协议在履行过程中，债权人如反悔，申请强制执行，“守约方”的救济路径为何？是通过申请再审、提出执行异议、申请执行监督还是通过另行起诉要求原权利人承担违约责任呢？相关问题，值得思考。

裁判要点： 法院审理案件在法庭调查过程中追求的是查明的法律事实能与自然事实是一致的，或者能最接近于自然事实。要做到这一点，必须按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。 因本案中原告李某、赵某在庭审中故意隐瞒真实的自然事实，故法院要查明事实，难度更大。本案审判的关键，是在对被告花中花公司提交的证据进行综合认证的基础上，采信了其提交的部分复印件证据，从而查明了本案事实的真相。以下便就复印件能否作为证据进行阐述。 1.复印件不能单独作为有效证据，相互印证的复印件也不能作为有效证据。 我国民事诉讼法中所规定的证据，是指能够证明案件真实情况的客观事实的证据。根据规定，“无法与原件、原物核对的复印件、复制品”不能单独作为认定案件事实的依据。 真实性、合法性与关联性是适格证据必须满足的三个条件，真实性是法院认定证据材料效力的前提。在原告提供的证据材料均为复印件的情况下，如果被告对原告所提供证据材料的真实性一概不予认可，则原告所提供证据材料的真实性就无法确认，法院的质证认证工作也就丧失了基础。在真实性无法确认的情况下去审查证据材料是否相互印证是没有意义的。 复印件造假从技术层面来讲变得越来越容易，法院无法单凭复印件判断真伪。依据上述规定，复印件必须能够与原件、原物核对，才能作为认定案件事实的依据，而并不能作扩大解释，认为存在多份复印件时，只要复印件之间能够相互印证，就可以作为认定案件事实的依据。原件或者原物是认定案件事实的基础，法院只能在原件或者原物的基础上举一反三，而不能在原件或者原物缺失的情况下“无中生有”。 2.复印件能作为证据的情况。 复印件在何种情况下才能作为证据呢？一是对方当事人对复印件的内容表示承认；二是提供复印件的当事人提供原件印证或提供原件线索，经查确有其原件；三是应当有其他材料来加以印证。符合这三条中的任意一条，复印件就可以作为有效证据，这是由诉讼证据的三个基本特征所决定的。这三个基本特征是：第一，证据应具有真实性，是指证据必须是客观存在的真实的事实，它不带任何主观成分，是客观真实的记载。第二，证据应具有关联性，是指证据必须与案件事实有着某种联系，因而能起到证明案件事实的作用，证据之间也必须存在互相印证的关系。第三，证据应具有合法性，是指证据必须具有合法的来源、合法的形式，由合法的主体通过合法的途径、方法收集，并经依法查证、核实与判断。 本案中，被告花中花公司提交的其与第三人欧博公司签订的《粮油购销合同》原件1页及复印件1页，第三人欧博公司声明书原件1页，付款凭证原件3张，增值税发票原件10张，原告和第三人欧博公司签订的《粮食购销合同》复印件2页，二原告诉状原件2张，货票复印件5张、领货凭证复印件2张，虽部分证据为复印件，但充分结合两份合同的内容，付款凭证原件、增值税发票原件、原告诉状的陈述等，复印件与其他证据可以相互印证，相互之间能够形成证据锁链，能够证明被告与第三人欧博公司的买卖合同关系成立，原告与第三人欧博公司的买卖合同关系成立，被告花中花公司向第三人欧博公司支付了相应的货款。 其中，被告花中花公司提交的原告和第三人欧博公司签订的《粮食购销合同》最为关键，虽系复印件，但原告的签名与民事诉状上的签名一致，第三人欧博公司的印章与声明书原件上的印章一致，并且与其他证据原件可以相互印证，相互之间能够形成证据锁链，能够确定该合同的真实性。依照“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，原告应承担举证不能的法律后果，法院推定被告向法庭提交的该份《粮食购销合同》是原告与第三人欧博公司真实签订的。原告意欲隐瞒其与第三人欧博公司之间的买卖合同关系，不向法院提供其与第三人欧博公司之间的合同，不向合同相对方主张其权利，而欲以不当得利向其他主体主张权利，损害其他主体的合法权益，故法院判决驳回原告的诉讼请求。

裁判要点： 1.用人单位未缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位向劳动者支付工伤保险待遇。 工伤事故不仅损害了劳动者的身体，也破坏了劳动者家庭关系的稳定，甚至威胁到社会的安定，因此，劳动者遭遇工伤后的保障问题应当受到社会的高度重视。我国是社会主义国家，坚持以人为本的理念，为规范企业劳动用工制度和管理制度，促进建立符合社会主义市场经济要求的劳动用工制度，建立稳定和谐的劳动关系，我国制定了等。目前，我国在大力推行工伤保险制度，无论是参保人数还是享受待遇人数都在显著增加。劳动者在被确认工伤后通过工伤保险待遇给付制度可以获得补偿。工伤保险待遇给付制度不仅保障了劳动者的生存权，使伤病职工得到及时的救治、康复，也减少了劳动者与用人单位的纠纷，缓和了社会矛盾。但是在推行工伤保险制度的过程中，由于对用人单位未依法参加工伤保险所要承担的法律责任规定不完备、劳动社会保障部门监管不到位等因素，个别用人单位从私利出发，没有给劳动者办理工伤保险。根据法律规定，发生工伤事故后，应当由用人单位依照工伤保险的法定标准向劳动者给予赔偿。本案中，因准南东煤矿作为用人单位未给程某缴纳工伤保险费，且程某因工伤丧失劳动能力程度为四级、护理依赖程度为部分护理依赖程度，所以准南东煤矿应向程某支付治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、交通食宿费、一次性伤残补助金、安装配置伤残辅助器具所需费用、停工留薪期工资、伤残津贴、生活护理费、劳动能力鉴定费等。 2.关于工伤赔偿协议效力的认定。 现行劳动争议处理制度规定尚不灵活，特别是要求工伤赔偿时必须先经过工伤认定，再进行劳动能力伤残等级鉴定，然后还需进行劳动仲裁，劳动仲裁后若一方对仲裁不服才可向人民法院提起诉讼。即使案件涉及的数额不大，但整个程序进行完毕大致也要花费一年左右时间，遇上复杂的案件可能需要更多时间。在这样的现实状况下，部分劳动者在发生工伤事故后选择与用人单位协商解决，以减轻诉累、缩短获赔时间。但是在用人单位依照协议履行完毕后，有时又会出现部分劳动者以工伤赔偿协议中涉及数额给付不当、协议存在欺诈等事由向法院提起诉讼，要求用人单位依照法律规定履行义务。此种情况下，就要认真分析双方签订的工伤赔偿协议的效力，不能一概而论。 如果工伤赔偿协议是在双方自愿及劳动者已认定工伤和评定伤残等级的前提下签订的，且不存在欺诈、胁迫等情形的，应当认定协议有效。因为在劳动者已经认定了工伤和评定了伤残等级的情况下，用人单位与劳动者对该工伤事件中用人单位应承担的法律责任及劳动者能够获得的利益是基本清晰的，双方对存在的风险都应当是预知的。所以，只要工伤赔偿协议是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，亦不存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的，法院就应当认定协议有效。如果工伤赔偿协议是在劳动者未经劳动行政部门认定工伤和评定伤残等级情形下签订的，且劳动者实际所获赔偿明显低于法定工伤保险待遇标准的，人民法院可以变更协议涉及的数额，裁决用人单位补足低于工伤保险待遇标准的差额部分。这是因为，一是劳动者与用人单位订立协议时，未进行工伤认定和评定伤残等级，其不是很清楚能够获得的赔偿数额具体是多少；二是可能有证据证实用人单位未采取积极措施告知劳动者可申请工伤认定和评定伤残等级，亦未告知劳动者可根据相关的认定及鉴定意见向用人单位主张赔偿数额；三是工伤赔偿协议涉及的赔偿数额可能明显低于劳动者应当享有的工伤保险待遇。在此种情况下，若履行该协议必然会对劳动者权益造成重大损害。因此，根据的规定，人民法院可以就给付数额予以变更。 本案中，程某与准南东煤矿签订工伤赔偿协议时，程某未评定伤残等级，虽然准南东煤矿在庭审中称其计算赔偿数额时依据的伤残等级与后来程某被评定的伤残等级是一致的，但该协议关于程某安装残疾辅助器具费用为5900元/具的约定明显低于新疆工伤职工辅助器具项目与费用标准中关于膝离断大腿假肢为28500元/具的规定，关于伤残津贴赔偿数额也明显低于法定的赔偿标准，同时协议未就程某应得的停工留薪期工资等其他工伤保险待遇进行约定。因此，准南东煤矿向程某支付的工伤保险待遇数额明显不当，依法应予变更。 3.案件启示。 通过审理该案件，合议庭成员认为：首先，要不断加强对劳动者的普法宣传，提高劳动者的维权意识。其次，应加大对用人单位实施工伤保险制度的监管力度，加大对用人单位违反工伤保险条例的处罚力度，使企业认识到依法为劳动者缴纳社会保险费的重要性，以充分保障劳动者的合法权益。

裁判要点： 本案涉及的主要法律问题如下： 首先，规定：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。”该条是上述司法解释出台的一大亮点，目的是规范人民法院在审理劳动者凭工资欠条追讨工资案件时有关司法程序的适用问题。实践中，该条成为方便广大劳动者依法追索工资的一项重要依据，也是本案裁判的重要依据。 其次，一般而言，在司法实践中，用人单位给劳动者出具工资欠条的情形很少出现，大多情形下用人单位不会给劳动者出具拖欠其工资的证明。本案原告自书工资证明，让被告公司股东张某和原股东、法定代表人武某在工资证明上签字认可拖欠其工资14万元，那么该工资证明能否视为该司法解释中的“工资欠条”，直接作为被告拖欠原告工资的依据，就成为案件审理的重点和难点。在原一审中被告提出其公司股东张某和原股东武某现下落不明，无法确认该二人在工资证明上签名的真实性，也就不能确认被告拖欠原告工资。但原一审认为张某作为被告股东，其签名是否真实应由被告负举证责任，本案被告未提供相反证据，故对被告的主张不予支持。在重审中，被告申请对原告自书的工资证明上“武某1”签名的真实性进行笔迹鉴定，经司法鉴定，工资证明上“武某1”的“武”字与被告确认的比对样本中“武某”的签名“武”字是同一人书写。虽然被告仍对此鉴定结论提出异议，但其没有提供相反证据，故对于工资证明中“武某1”即为“武某”签名的真实性于重审时予以确认。因此，认定本案工资证明应视为该司法解释中的“工资欠条”。 再次，实践中应该注意的是，如果工资欠条还涉及劳动关系的其他争议，应该告知原告先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，才能向人民法院起诉。本案涉及的原告另一诉讼请求不属于劳动争议，且与本案不属于同一法律关系，本案不作处理。本案情形不涉及劳动关系的其他争议，故可以适用该司法解释的规定。据此，重审后，一、二审法院均认定原告自书的工资证明能够作为被告拖欠原告工资的依据。 综上，本案重审后的一、二审的裁判正确诠释了规定的内涵，依法维护了劳动者的合法权益，对审理类似案件、统一法律适用具有一定参考意义。值得注意的是，本条司法解释中所指的工资欠条，是指拖欠工资的书面证据，不一定非得有“欠条”二字，不能简单地只看证据的形式，要结合案件事实，慎重审查、认定劳动者提供的证据材料。另外，从尊重劳动者的程序选择权来看，劳动者依据此条规定起诉，法院直接作为普通民事案件处理没有问题，但如果劳动者愿意将此类纠纷申请劳动仲裁，通过仲裁处理纠纷也是应该允许的。

裁判要点： 本案的争议焦点为：在判断上述问题时不能简单地以双方签订的合同名称来确定，而要以双方实际履行合同的权利义务来判定。 1.劳动关系与委托代理关系的区别 劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的，劳动者在用人单位管理下提供劳动，用人单位按照约定支付劳动者劳动报酬的权利义务关系。委托代理关系是指委托人指定、雇用或者委托他人为其提供服务，完成一定的任务，委托人根据受委托人提供服务的数量和完成任务的质量支付报酬的权利义务关系。两者的区别在于： （1）目的不同。委托代理的目的在于处理委托人的委托事务，给付报酬只是达到委托目的的手段；而劳动关系是以完成劳动为目的。 （2）权限不同。委托代理人有权独立地处理委托事务；而劳动关系中劳动者没有独立的支配权，劳动者的行为完全由用人单位加以决定。 （3）主体资格的要求不同。委托代理关系中的代理人一般具备某种特定的身份、资格或者技能，受委托人以特定的身份、资格或者技能来完成委托人委托的事务；而劳动关系中劳动者是否必须具备特定的身份、资格或者技能，不是劳动关系是否成立的必备要件。 （4）所受法律的调整不同。委托代理关系是普通民事关系，受和的调整；而劳动关系受和等专门法律法规调整。 2.证券经纪人与证券公司营业部之间是否符合劳动关系的构成要件 若劳动者与用人单位构成劳动关系，则须遵守用人单位的各项规章制度，服从用人单位的劳动管理，从用人单位处有规律性地领取劳动报酬，接受用人单位的考勤管理，双方之间存在人身依附关系。 本案中，原告与被告二之间是否符合劳动关系的构成要件，可以从工作方式、接受管理的程度、劳动报酬的获取等方面判断： （1）经庭审查实，原告为被告二提供的服务仅限于客户招揽、客户服务等活动，除此之外，原告没有直接的上级领导，不用从事委托范围之外的其他工作，也没有被告二确定的职位级别，被告二仅为完成任务而对原告的工作进行监督；而在劳动关系中，劳动者工作职位等级划分及工作内容完全由用人单位指挥与安排。两者有根本的区别。 （2）原告的工作时间比较自由，不需要严格遵守八小时的工作制，被告二也无须对原告考查出勤。这与劳动关系中劳动者受用人单位的考勤管理和约束有很大的区别。 （3）原告没有固定底薪，其获取的报酬完全由工作业绩决定，且报酬发放的时间、数额均不固定。这有别于劳动关系中劳动者有规律地领取工资。 据此可知，原告与被告二之间不符合劳动关系的构成要件。 3.原告与被告二构成委托代理关系是双方当事人的真实意思表示 本案中，原、被告双方已签订《证券经纪人委托合同》，上述合同符合的构成要件，成立并已经生效。《证券经纪人委托合同》明确约定：“甲方（即被告一）拟委托乙方（即原告）代理甲方进行客户招揽、客户服务等活动，并向乙方支付代理报酬，乙方接受甲方委托”；甲方委托乙方为被告二提供服务；“甲乙双方法律关系为委托代理关系，不构成任何劳动关系，乙方不具有甲方任何类别的员工身份，双方争议不适用”。 纵观此合同的各项约定，均是围绕授权与代理进行的，且明确了双方之间的法律性质是委托代理关系而不是劳动关系。原告签订委托代理合同时已经知晓上述规定，其仍然在合同上签字，说明其同意接受合同条款的限制，按照委托代理关系行使权利并履行义务。 此外，证券行业中存在大量的公司委托个人从事客户招揽和客户服务的现象，这种现象并不违反法律规定，等法律文件均对此给予肯定。由此可见，原告与被告二签订委托代理合同招揽客户符合证券行业的特点，顺应行业发展的趋势。 因此，原告与被告二之间构成委托代理关系，解除劳动关系经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资差额及拖欠工资均以劳动法律法规为依据，在委托代理关系中，原告的上述诉讼请求均不能被支持。 综上，一、二审法院的判决是正确的。

裁判要点： 本案的审理重点在于。根据规定，在一般保证中，债权人仅起诉保证人时，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当追加债务人为共同被告。换言之，在此种情况下，会形成一种必要的共同诉讼。对该条文反面解读，似乎可以得出这样的结论：债权人仅起诉连带责任保证人时，并不一定要追加共同被告，法院既可以追加其为共同被告，也可以不追加其为共同被告。 我国规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”当出现债务人在履行期届满而未履行债务的情况时，债权人即享有选择权，因实体法律关系各自独立而赋予债权人自主选择权利主张对象，这正是连带责任保证制度的精髓所在，也是该制度有利于债权人的原因所在。 虽然债务人和保证人作为共同被告参加诉讼符合诉讼效益原则，有助于查明案件事实，但在司法实践中，债权人往往是经过权衡，才仅起诉连带责任保证人的。一般而言，保证人是在合理估量自己的偿还能力并对可能出现的风险进行理性预估的情况下，才敢于为相应债务承担连带保证责任，而这种风险就包括可能因债权人的起诉而使自己涉诉并在诉讼过程中需要对自己的主张承担举证责任，甚至可能因为举证不能而承担不利后果。如果一味考虑保护保证人的利益而置债权人的利益于不顾，则无法发挥连带责任保证制度保护债权人利益的功能，对债权人而言亦不公平。

裁判要点：在国家持续收紧银根的背景下，我国民间融资市场迅猛发展，其中典当行业的扩张尤为瞩目。快捷、灵活、门槛低使得典当融资积极发挥着"影子银行"的作用，但另一方面从近些年的司法实践看，典当行业违规经营现象普遍存在，愈加突出的典当交易问题和隐患使得涌入法院的典当纠纷激增。本案涉及的几个问题正是最近几年典当纠纷案件审理中凸显的争议热点： 1、关于当票法律性质的认定 在中国古代的典当交易中，当票被视为典当行与当户之间契约的唯一形式，而随着现代商事交易的日趋复杂，当票无法满足典当交易双方对权利义务的细化追求，订立书面典当合同成为现代典当交易的基本形式。在此情况下，当票法律性质的认定、当票对典当合同法律关系成立的影响就成为许多典当纠纷案件审理的关键。本案出现的情形在业内并非新鲜事：为了掩盖高额利率和综合服务费，部分典当行开展业务时极少开具当票，而常采私下签借款合同、放款通过股东关联帐户转出而不经过典当行的隐蔽做法。本案被告天津协泰混凝土有限公司就抗辩称，典当行未曾向其开具当票，双方之间根本不是典当关系。就这一问题的理解，不少人引用《典当管理办法》第三十条"当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证"，认为应支持被告的主张，将此类情形认定为一般民间借贷关系，即将是否开具当票作为区分典当行为与普通民间借贷的标志。此外，还有一些典当纠纷案件不是苦于无当票而是当票与典当行和当户之间所订立的借款担保合同所载内容存在不一致的约定，究竟以何为准，审判实践中也认识、处理不一。可见，准确把握当票的法律地位是典当纠纷案件审判的现实需要。 《商务部关于全国统一当票使用和管理的通知》（商建发〔2011〕49号）第二条有规定"典当交易必须开据当票"，不少人据此定论，当票的有无直接决定了典当关系的成立与否。对此笔者有不同看法。首先，不可否认当票在典当历史中曾发挥的关键性作用，甚至一度在事实上就是典当合同本身。然而，在现今日趋复杂和专业的典当交易中，订立书面典当合同已成为当事人确定权利义务的主要形式，虽然当票作为典当行业经营传统仍具存在的价值，如以最简便的方式固定典当双方的权利义务关系，但其地位和功能已经被弱化，毕竟仅凭一张当票根本无法承载一个完整典当法律关系包含的所有内容，可以说在当下的法律环境中当票的象征意义大于其实际意义。 因此，像本案这种情形不能因为无当票和借款合同名称内无"典当"二字即轻易下结论：典当关系不成立。法官应结合合同具体内容以及典当的性质特征加以综合认定。商务部的规章主要旨在加强对典当行的管理监督，其并不能最终决定民事行为性质的认定及责任的承担，也无权干预当事人缔约的形式。笔者认为，对于既存在当票，也另外签订了借款抵押合同的情形，法官应以合同法相关规定予以处理，当票仅具有简明借贷契约的法律意义，甚至仅仅作为双方曾订立典当合同的证据被采纳。 2、关于典当合同中设立物权担保的问题 现代典当的当物已经大大超出了传统动产与不动产的范畴，如本案中双方最初约定的"当物"归于财产权利凭证的"支票"。那么，如果支票仅交付"出质"而未背书，此时当物的质押是否成立？ 《日内瓦统一票据法》和受其影响的日、德等国认为，支票和汇票、本票不同，支票的功能主要是支付，一般限于见票即付，和现金具有很强的相似性，而以现金作质押标的毫无意义，从而否定了支票可以作为质押标的。与之相反，我国《担保法》、《票据法》、《物权法》均有规定除汇票和本票外，支票也可以设定质押。这与我国票据实践中出票人往往延后记载出票日期的普遍现象有关，此时支票具有事实上的信用功能。《物权法》第二百二十四条，质权自权利凭证交付质权人时成立。可见，虽从交易安全的角度出发一般要求票据设定质押须采背书形式，但本案中承认未背书仅交付支票的方式设定质押，不存在法律层面的障碍，当物的质押应认定为有效成立。笔者发现，某些案件虽存在当物，但最终抵押、质押不成立、被确认无效、被撤销，此时典当合同效力如何，司法实践中的认定并不统一。如《江苏省高院关于非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》第11条就规定，典当企业出借款项未依法设定抵押或质押的，其性质属于违反《典当管理办法》关于典当企业"不得从事信用贷款"规定的非法金融活动，借贷合同应当认定无效。这一观点主张典当合同是实践合同，抵押、质押登记是典当关系的生效要件。但在另一些案件中，也有法院认为未办理抵押登记，仅不发生对抗第三人的法律效力或典当公司无法对当物主张优先受偿权，但并不影响典当合同的效力。笔者这里倾向于第二种处理方式，以认定典当合同主合同有效为宜，对设定担保的部分则依据合同签订时相关法律规定确定其效力。实践中典当借款一般为短期，而有关部门办理登记手续周期较长，如断然认定典当合同无效，典当行的实际经营怕是难以及时开展。当然，对于那些有条件办登记而故意不办托办的，属于掩盖发放信用贷款之非法目的的行为，要果断否定典当合同效力，督促典当行积极完成登记手续。 3、关于典当关系不成立后的处理 本案中典当公司在首次支票空头的情况下依然同意与被告签订展期协议，而被告亦未再提供当物，可以认定从此时起双方之间已不存在当物。司法实践对此也基本形成统一看法，"无当物即无典当"，没有当物不认为是典当合同，而根据实际符合的法律关系来定性，进而确定其法律效力。借款人为自然人的，按民间借贷关系处理以平衡《典当管理办法》与双方缔约时的可期待利益。所谓的"综合费"就不能依照《典当管理办法》38条的规定执行，而只能根据最高法相关司法解释定夺；借款人为企业的，则以企业借贷定性，认定借款合同无效。本案审理过程中，有意见认为既然"展期"后的典当关系被认定无效，那么约定的综合费也应无效，如已交付则应予返还；不同意见则主张即使典当关系不成立，已经收取的综合费也不应返还。从公平合理、等价有偿的角度考量，笔者认为，本案双方对典当合同的无效均有责任，典当行已经实际放款，借款人已交付的综合费可以作为缔约损失从而根据缔约双方的过错情况来确定承担。据笔者了解，将利率和综合费率约定在一起，典当公司在出借当金时即预扣综合费及利息，这种做法已成为典当业内的惯例。这提醒审判人员注意，在审查综合费与借款利息时应就两项合计数额进行测试，对超过央行公布的同期银行基准贷款利率4倍的部分不予保护，同时注意典当行实际支付的当金数额才能作为计算时的基数依据。 不难发现，本案或多或少都带有高利贷业务的色彩，典当行业违规经营、乱象丛生，打着典当名号收取高额利息开展非法借贷的问题已经越来越突出。2012年底商务部出台《典当行业监管规定》正是对民间要求改善典当业混乱局面呼声的回应。这种形势下，司法审判一方面要尊重商事交易习惯，不越俎代庖、不断然否定合同效力，对符合国家法律、法规、司法解释及相关政策基本精神的典当交易行为，应尽可能确认其有效；另一方面也要通过个案的审理规制和引导典当行的经营行为，谨防典当行"脱轨"，对典当合同条款的公平性予以审查，注意合理平衡各方当事人之间的利益。

裁判要点： 本案是一起房屋买卖合同纠纷。二审中，司某提交了天津市第一中级人民法院于2012年3月1日作出的（2012）一中民一终字第337号生效民事调解书，用以证明讼争房屋为上诉人与案外人共同共有。由此，案件的争议焦点在于。 对此，主要存在两种分歧意见。第一种意见认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定"下列事实，当事人无需举证：...（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；"。本案中，(2012)一中民一终字第337号民事调解书的协议内容属于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，并且人民法院调解书是依据法律规定进行制作的，判决后文还特别注明"本调解协议符合有关法律规定，本院予以确认"因此该民事调解书的内容可作为本案的证据。 第二种意见认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项中明确规定了是"裁判"所确认的事实，因此并不包括人民法院所主持下的民事调解书中的事实，更不包括人民事调解书所确定的协议内容。因此，本案中，(2012)一中民一终字第337号民事调解书的协议内容不能作为证据使用。 笔者则同意第二种意见。主要理由是：第一，民事调解书的效力具有相对性，不能对案外人产生约束效果。由于民事调解书是对调解协议的确认，而调解协议是双方当事人在法院的主持下，协商后自愿达成的一种协议，实质上是双方当事人意思表示一致的产物，法院更多地只是进行形式审查，其在本质上仍具有民商事合同的属性。根据合同的相对性原理，民事调解书所确认的事实自然只能约束当事人，并不能约束案外人。 第二，民事调解书不具有证据的客观性，不能直接作为判案依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定："在诉讼中，当事人未达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据"。笔者认为，制定上述规定是基于实践操作中当事人在调解、和解中，往往有一个相互妥协的过程。对案件事实的认可，是以当事人合意为依托的，未必符合案件客观事实。另外，民事调解书的效力虽然可以经过法院确认，但不属于裁判确认范畴，在其他案件中不具有证明力。 第三，民事调解书不能在后诉中免除举证责任。法院在生效裁判（包括调解书）中认定的事实一般主要包括当事人自认的事实、法院推定的事实、当事人提供证据证明的事实和法院自行调查认定的事实。除当事人自认的事实外，其他经生效裁判确认的事实，免除后证当事人的举证责任。详言之，生效裁判的事实证明效力，赋予前诉生效裁判所认定的事实在后诉中具有类似证明的作用，从而一般性地免除后诉中主张相同事实的当事人的举证责任。但是，一方当事人自认的事实由于是基于诉讼处分权的行使而形成的，且没有经过对方当事人充分地争执和质证，不具有在后诉中免除举证责任的效力。 具体到本案中，从时间点上看，涉案生效民事调解书所涉及的案件是在本案立案之后（2010年5月17日）成讼，调解书于2012年3月1日生效的，距离2003年司某将讼争房屋卖给王某已近10年时间。民事调解书的达成是在本案房屋买卖合同生效之后完成的，不宜作为依据来判断之前的合同效力。从内容上看，该民事调解书只是表明司某与其兄弟姐妹之间的财产划分意向，不能证明司某与王某就讼争房屋签订的买卖协议无效。实践中，房地产交易市场活跃，如果认可民事调解书的证明力，在房屋买卖过程中有可能鼓励一些不法行为人采取虚假诉讼来严重损害他人的利益。因此，司某所提（2012）一中民一终字第337号民事调解书不能在本案中作为证据使用。

裁判要点： 对于本案被告的确定，审理过程中产生二种不同意见： 第一种意见认为，个人独资企业虽然是投资人的个人财产，投资人对个人独资企业的债务承担无限责任，但个人独资企业有自己的企业名称、住所和稳定的财产，并以企业名义对外进行商业活动，可以将其视作法人，由个人独资企业作为被告承担责任。 第二种意见认为，个人独资企业虽具备法人部分要件，但个人独资企业的财产为投资人所有，投资人对企业享有完全的支配权，个人独资企业的法律人格、企业财产和企业责任受投资人意思表示限制，因此个人独资企业既不是自然人，也不是法人。而是享有相对独立法律人格的其它组织。从实体上本案被告应为个人独资企业和投资人。 笔者同意第二种意见。个人独资企业作为民事主体，《民事诉讼法》第四十八条及适用意见第40条已确立其诉讼地位，但由于其以下特点导致了个人独资企业不能完全独立承担民事责任：1、没有独立的企业财产。《个人独资企业法》第二条和第十七条明确规定企业投资人对企业财产享有所有权。因此，个人独资企业投资人投资给企业的财产和投资人的其他财产没有明确区分界限，投资人对企业财产享有完全的支配权，导致企业财产与投资人其他混同。2、个人独资企业与投资人个人的民事人格不可分割。个人独资企业所表现出来的权利能力和行为能力，虽与自然人有区别，但其主体事实上是投资人即自然人，以企业名称、营业执照及公章对外参与经济事务。3、企业责任不能独立承担。《个人独资企业法》第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。由此可见投资人对企业的债务承担法定补充责任，企业不能完全独立承担责任。故鉴于本案投资人死亡的事实，案件审理过程中追加投资人的继承人参加诉讼，并作出前述判决。

裁判要点： 一、连带保证责任的期间。 保证责任的期间,是指保证人承担保证责任的一定时间。连带责任保证的保证期间可以分为定期保证期间和不定期保证期间。定期保证期间是指保证人与债权人在保证合同中约定,保证人仅在一定的期间内承担保证责任;不定期保证期间是指保证人与债权人在保证合同中没有约定保证人在什么期限内承担保证责任。依据担保法第25条、第26条的规定,对合同中没有约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月,此规定实际上是为不定期保证确定了一个期限,使其成了法定的保证期间。本案中,可适用合同中没有约定保证期间的情形，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月的规定，即自2012年1月1日至6月30日。 二、连带保证期间的效力。 保证期间是保证责任的存续期间,作为债权人应当积极发挥保证期间的效力,反之,就会失去保证期间的效力。如果在保证期间内,债权人依法向连带责任的保证人要求承担保证责任的,保证人不得无故拒绝,此时,就发生了保证期间的效力,如果在保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任,此时,就失去了保证期间的效力。 这里的"连带责任要求保证人承担保证责任的"不是以诉讼为必须的要件，理由是担保法第二十五条"一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。"在一般保证中明确已明确是诉讼或仲裁。而第二十六条"连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。"并未要求是诉讼或者仲裁，只要是在六个月被要求承担保证责任即可。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，保证责任要求承担保证责任的应当具备以下条件：1提出要求的时间必须是在保证期间内;2提出要求的形式一般应当是书面，对口头提出的要求如何认定,应区别情况,分别对待:一是保证人承认的,应视为债权人已提出要求;二是保证人不承认的但有两个以上无利害关系人证明证实的,或有其他证据证实的,应视为债权人已提出要求;三是保证人不承认又无其他证据证实的,应认定为债权人未提出要求;3提出要求的条件必须是保证的债务人在主合同规定的履行债务期届满没有履行债务,如果债务人已按主合同的约定履行了债务,则自然不会发生债权人向连带责任的保证人请求其承担保证责任问题;4提出要求的内容必须是保证合同约定的保证范围内,且明确其在保证范围内对债务承担连带保证责任;5提出要求的方法既可以是口头要求，可以是债权人要求保证人承担保证责任的书面催讨函等,也可以是直接要求保证人承担保证责任的诉讼请求。否则,应视为未要求保证人承担保证责任。如果"要求保证人承担保证责任"不符合上述五个要件的,应当视为未要求保证人承担保证责任,保证人免除保证责任。 本案中，原告向保证人在保证期间要求过承担责任，有两名证人出庭作证，且被告王某1亦自认2012年1月在汽车站与原告相遇，按日常生活经验，在债务人王某下落不明的情况下，原告此时应向担保人提出过偿还借款的要求，应认定在保证期间原告曾要求过保证人王某1承担保证责任。 三、保证期间的时效。 担保法第26条第2款规定:在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。该款明确了保证人免除保证责任的条件，但对在保证期间债权人要求保证人承担保证责任的,保证期间是否适用诉讼时效中断没有明确的规定。在审判实践中很难掌握,目前,对此有不同的认识,归纳起来,有三种意见。"中断说",认为保证期间适用诉讼时效中断的规定。其理由是担保法第25条对一般保证责任期间规定中明确债权人已提起诉讼或申请仲裁的保证期间适用诉讼时效中断的规定,即从中断时起重新计算保证期间。虽然担保法第26条对连带保证责任期间的规定中对债权人要求保证人承担保证责任,是否能适用诉讼时效中断的规定,未明文规定,但依其精神,应理解为能够发生同样的效果。这里所谓诉讼时效中断的规定,是指债权人请求承担保证责任的期间的中断,而并不是指向主债务人请求履行的期间的中断,这一期间仍应适用民法关于诉讼时效的规定。"终止说",认为保证期间不适用诉讼时效中断的规定,而应视为保证期间自行终止。其理由是因为在连带责任保证中,保证人是没有先诉抗辩权的,他与债务人在债务上没有履行主合同时,处于同等地位,即是有义务履行债务,所以在债权人在保证期间内依法要求保证人承担保证责任,保证期间自行终止,且不发生重新计算问题,此后，债权人对保证人的请求权直接适用诉讼时效的有关规定,即有诉讼时效期间取代保证期间,这与一般保证中保证期间适用诉讼时效中断的规定是不同的，因此,担保法第26条中没有明文规定债权人要求保证人承担保证责任,保证期间适用诉讼时效中断的规定。"特定说"，认为连带责任保证期间是担保法中的特别规定,它不适用诉讼时效中断的规定,因为诉讼时效中断必须有法律的明文规定。我国民法通则第140条规定:"诉讼时效因提起诉讼,当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。"担保法第25条对一般保证责任期间的规定"债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定",所以在一般保证中保证期间适用我国民法通则第140条的诉讼时效中断的规定,而在担保法第26条的连带责任保证期间的规定中,没有明文规定"保证期间适用诉讼时效中断的规定",故连带责任的保证期间不适用诉讼时效中断的规定。另外,连带责任保证的期间也不能因债权人要求保证人承担保证责任而自行终止。自行终止后,除非当事人有重新约定外,保证期间就不再存在。担保法第26条第2款的规定在保证期间"债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。"该款规定的是连带责任保证人免除保证责任的法定条件。那么,保证人在什么样的情况下需要承担保证责任呢，该款实际上也有了明确的规定:1债权人提出要求,即债权人必须有要求保证人承担保证责任的明确要求。这里的要求包括书面催讨的要求和直接向保证人提出保证责任的诉讼请求;2提出要求的时间必须在保证期间内，也就是说债权人必须在保证期间内提出要求,如果债权人向保证人提出要求保证人承担保证责任的书面催讨函等,保证人未履行保证义务,那么债权人必须在保证期间内直接向保证人提出要求承担保证责任的诉讼请求,否则,应视为债权人自动放弃了对保证人要求承担保证责任的权利。这就要求债权人为了保障自己的合法权益,必须在保证期间内,向保证人提出要求承担保证责任的诉讼请求,否则,保证人免除保证责任。这是因为担保法对连带责任保证的保证责任期间的特别规定所致,所以其保证期间既不能适用诉讼时效中断的规定,也不能视为保证期间的自行终止。 笔者同意第三种说法。

裁判要点： 居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人履行的主要义务有：一是报告订约机会或媒介订约的义务。在报告居间中，居间人对于订约事项，应就其所知，据实地报告给委托人。在媒介居间中，居间人应将有关订约的事项据实报告给各方当事人。向委托方报告订约机会或提供订约媒介是居间人在居间合同中承担的主要义务。二是忠实和尽力义务，忠实义务即指居间人就有关订立合同的事项应当向委托人如实报告。尽力义务即指居间人应尽力促使将来可能订立合同的当事人双方达成合意，排除双方所持的不同意见，并依照约定准备合同，对于相对人与委托人之间所存障碍，加以说合和克服。三是隐名和保密义务。在媒介居间中，如果当事人一方或双方指定居间人不得将其姓名或商号、名称告知对方，居间人就负有不将其姓名或商号、名称告知对方的义务 居间人对在为委托人完成居间活动中获悉的委托人的商业秘密以及委托人提供的信息、成交机会、后来合同的订立情况等，应按照合同的约定保守秘密。四是介入义务，是指在隐名居间中，在一定情形下由居间人代替隐名当事人以履行辅助人的身份履行责任，并由居间人受领对方当事人所为的给付的义务。本案双方争议的焦点就是原告作为居间人是否履行合同约定的义务。本案涉及居间合同属媒介居间，原告利用其与当地村民委员会负责人及农户认识、熟悉的优势条件，如实将种植制种玉米条件、价格、产量等涉及合同主要条款的内容等有关订约的事项告知各方当事人，尽力促使被告与他方签订协议，已按合同约定完成其媒介服务的合同义务，被告作为委托人理应按合同约定支付报酬。

裁判要点： 本案争议焦点之一即是。 一、建设工程价款优先受偿权的性质和效力 建设工程价款优先受偿权，是指建设工程的承包人就工程价款，在该建设工程折价或拍卖时，有优先于其他债权人优先受偿的权利。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定："发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。"此即建设工程价款优先受偿权的法律依据。 关于建设工程价款优先受偿权的性质，有将其解释为留置权，有将其解释为优先权，有将其解释为法定抵押权。梁慧星教授作为《中华人民共和国合同法》的立法者之一，在回顾了合同法的起草过程后认为，"合同法第286条，从设计、起早、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。" 此观点现已成为通说。 建设工程价款优先受偿权的效力，体现在两个方面。一是在权利位阶上的优先性。享有该权利的承包人，可以就工程价款在该建设工程折价或评估拍卖时，优先于其他权利人优先受偿。这里的其他权利人既包括一般债权人，也包括已经就该建设工程设定了抵押权的抵押权人，但需要注意的是，"消费者支付了购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人"。 二是对建设工程的追及力。享有该权利的承包人，在该建设工程被转让给他人后，仍可以对该建设工程行使优先受偿权。该效力虽未见于法律的明文规定，但系该权利的法定抵押权性质所决定，且为最高人民法院的判例所确认。二、司法实践中被滥用的表现 建设工程价款优先受偿权具有法定抵押权的效力，对于保护施工人的合法权益尤其是民工工资起到了很好的作用。但是，由于该权利的成立和存在均不需要公示，无法为他人所知晓。仅是以最高人民法院批复的形式，为该权利的行使设定了6个月的除斥期间（建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算） ，除此之外的规定付之阙如，为承包人与发包人之间合谋侵犯其他债权人的合法权利留下了空间。 司法实践中，承包人与发包人的合谋主要表现在以下几个方面：将发包人对承包人的其他债权谎称为工程价款；虚构或夸大工程价款的数额；虚构工程竣工日期；虚构在工程竣工后六个月内承包人行使过权利。 三、法院的审查义务 人民法院对建设工程价款优先受偿权的司法审查，主要应围绕以下几个要件展开： 1、工程款的数额与性质 工程款数额作为一项债权，不具有公示性和对抗性，属于原、被告意思自治的范畴，在一般情况下，只要双方确认一致，法院不应做过多干预，但如涉及优先受偿，则会影响到其他债权人的利益，法院应予以严格审查。如，原、被告确认的工程款数额与建设工程施工合同约定的数额有较大出入，法院就需要双方说明，有较大出入的理由是什么？是否出现了工程量的增加减？如经初步审核，仍有较大疑问的，不排除委托司法鉴定。此外，法院还应严格审查原告主张工程款的具体内容，是否包含了利息、履约保证金、损失等不应享有优先受偿权的内容？如有，则应予以剔除。 如在本案中，虽然被告在诉讼之前出具给原告的《关于人防工程款优先支付的承诺》中确认工程欠款共计15,059,816.7元均属于地下人防工程款、民工劳务费，但经法院审查，最终认定其中12,621,573.7元为工程款本金、2,438,243元为利息，故在判决时对此予以了区分。 2、行使的时间 如工程已经实际竣工验收，则在建筑管理所、城建档案馆等有关部门已经留存了相关竣工验收报告，原、被告造假的可能性不大。需要引起注意的是，工程没有完成竣工验收手续但发包人实际使用的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，以发包人擅自使用的日期作为实际竣工日期。而发包人究竟于何时"擅自使用"，亦需要法院着重进行审查，否则将给原、被告通谋留下空间。如在本案中，涉案工程在2009年11月4日已竣工验收，而地下人防工程由于设施未到位，一直未能通过人防办的竣工验收。原告因此认为其在本案中提出并未超过六个月。但法院经认真调查，发现地下室部分在2011年10月17日已经实际使用，因此认定原告主张优先受偿权超过了六个月期限，本院不予支持。 在行使的对象上，如承包人未在六个月内向法院提出，但双方确认承包人在六个月内向发包人提出过，则仍不应认定该提出的效力，具体理由前已述及，此处不再赘述。 3、追加其他债权人作为第三人参加诉讼 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。 因此，在此类案件审理过程中，考虑到法院居中裁判的地位，如审查过严，可能会引发原被告的反感、不配合甚至信访闹访、申请回避等，法院可以通知发包人的其他债权人--实践中较常见的是享有抵押权的银行--作为第三人参加诉讼，以增加当事人之间的对抗性，维护法院居中裁判的形象地位，同时减少法院调查、审核的司法成本。

裁判要点： 本案是一起因旅客未提前办理登机手续发生误机而引发的航空旅客运输合同纠纷，主要争议焦点在于：本案特殊性在于法官在处理案件时，应考虑航空运输业的特殊性，通过理解法律理念、衡量社会利益形成对认定附随义务的具体裁判标准，并采用过错归责原则对本案当事人所负的附随义务进行清晰认定，在引导航空旅客合理维权方面具有重要意义。 1.承运人告知义务的司法认定 （1）承运人告知义务的范畴。《合同法》第六十条规定："当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则, 根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。"告知义务是民法上合同附随义务的一种，航空旅客运输合同有别于一般客运合同，在于除合同约定外航空公司负有更为严格的告知义务和协助义务。就承运人的告知义务而言，主要包括在订立合同和履行合同的过程中，前者指在出票前承运人应告知旅客有关航空运输的各种事项，如登机的时间、地点、承运人赔偿责任限额等，后者指在交付机票后，航班出现延误、取消等情况时，航空公司应告知不能正常运输的事由、补救措施以及安全运输应当注意的事项。因此，本案航空公司对旅客就停止办理登机手续的时间具有提醒并告知的义务。 （2）承运人告知义务的履行。本案具体从告知时间和方式、告知内容、告知清晰充分的程度三个方面考虑承运人告知义务是否充分履行。在告知时间和方式方面，承运人应主动告知与运输有关事项，航空公司业务量巨大，机票购票方式通常为网络订票，其通过网站公布《旅客须知》及现场放置提示牌的常态化方式履行告知义务是最为经济且合理的告知方式，便于旅客随时能够了解相关运输要求；在告知内容方面，航空公司已在电子客票行程单右下角标注"请旅客乘机前认真阅读《旅客须知》及承运人的运输总条件内容"和"不得转签不得更改"的提示文字，而航空公司的官方网站上公布的《旅客须知》有"国内航班将在起飞前90分钟开始办理乘机手续，起飞前30分钟停止办理"的内容。此外，旅游公司与陈某签订的国内旅游合同中的补充条款第一条即约定"乙方（旅游公司）提供给甲方（陈某）的《出团通知》、《行程表》等作为本合同的附件。甲方应认真阅读，发现疑问，应及时向乙方提出"，而旅游公司出具的《出团通知》上明确规定"国内航班请至少在航班起飞前90分钟在航空公司柜台办理登机手续"，该条款相较于航空公司关于登机时间的约定更为严格，对提前到达机场的时间规定了下限，据此可以认定航空公司及旅游公司对旅客提前办理登机手续有明确指示；在告知程度方面，航空运输合同是格式合同，因此在机票上的相关条款应清楚、明了，且承运人在履行告知义务时，应使用通用、为普通旅客所能理解的语言，告知内容明确无误。本案中就提前90分钟登机有明确提示，且无模糊、易误解的语言，原告关于被告和第三人未尽告知义务的主张法院不予支持。 2.旅客注意义务的裁判标准 旅客在订立航空旅客运输合同时应尽一定的注意义务，具体裁判标准为：（1）理性人标准。合同附随义务作为诚实信用标准在合同法领域的具体体现，保护的是合同当事人在缔结、履行合同过程中对另一方行为的合理信赖和期待，该信赖和期待，应以一般人能合理预见的范围为限，即应以社会一般人的标准和合同的具体情况综合考量。（2）适当限制标准。合同当事人的告知义务，应建立在他方当事人所不知，且对于合同目的实现和标的物使用上具有重要意义的事项，对于承运人而言，不能给承运人强加超出其业务范围和基本能力的告知义务，同样对于旅客而言，对合同的注意事项只限于对航空运输基本情况的了解。（3）尊重交易习惯。附随义务的认定应与合同目的密切相联系，依合同性质、交易习惯加以确定，判断一方的履约行为是否有违公平交易的准则。 本案中，如何认定陈某作为"理性乘客"应注意的内容，在现有法律没有明文规定的情况下，必须运用事实推定规则即根据已知事实、常识、日常经验法则、交易习惯等方面作出判断。首先，从查明事实来看，航空公司出具的电子客票行程单上已明确提示旅客乘机前认真阅读《旅客须知》及承运人的运输总条件内容，该行程单同时标注"不得转签不得更改"，而第三人旅游公司出具的出团通知书也将至少90分钟办理登机手续事项提示原告，航空公司就登机前准备向原告作了必要提示。其次，从经验法则来看，陈某作为一名理性的旅客，对乘坐交通工具出行所需掌握的时间观念属于生活常识，提前到机场办理登机手续亦属旅客的合理预见范围，至于提前多久，在航空公司已作必要提示和告知的情况下，旅客有义务主动予以了解，陈某一行人中有年轻的成年人，完全可以对网站上载明的办理登机时间的范围进行查阅。再次，从行业惯例来看，为确保乘客的权益和飞机的航运安全，民航国内航班截止办理值机手续的时间为起飞前30分钟。因此，法院最终认定原告没有按航空公司和旅游公司的提示提前办理登机手续系由于其自身没有尽到充分的注意义务，过错在于原告，由此引起的后果由原告自行承担。根据《合同法》第一百零七条的规定，对原告主张被告承担违约责任的诉讼请求法院不予支持。 3.航空维权的审判价值取向 关于告知义务的法律规定，《民用航空法》只规定了承运人就责任限额进行告知的义务，合同法虽规定了承运人的告知义务和告知范围, 但对于告知的方式、地点、清晰明白的程度等方面只字未提。正是由于法律上的不完善，致使在航空运输实践中，关于航空承运人的告知义务是否充分履行，承运人与旅客往往各执一端。由于附随义务通常产生于特定的交易关系，本质上是从交易中产生的诚信义务，航空公司作为在交易中较为强势的一方，其基于社会本位理应承担更多的告知、协助和保护义务。本案属航空维权个案，法官应立于旅客的立场依常情常理来认定航空公司的附随义务和旅客注意义务的标准，但不能超过必要的限度。因为契约关系建立在彼此信任、协作、共同实现经济利益最大化的基础上，解释和认定附随义务作为契约关系扩张的法律技术在司法审判中应限制在一定范围内。就违反附随义务的归责原则来说，对于法律和合同中被定型化的附随义务，应采取过错推定原则。而对于具体内容未约定或约定不明确的，一般应采取过错归责原则，结合诚实信用原则进行判断，考虑善意相对人的认知能力。本案中，承运人关于提前办理登机手续的告知义务并没有明确的法律规定或合同约定，法官需要依靠法律理念、常识推定来确定当事人是否负有以及负有何种附随义务，在此基础上认定承运人和旅客在履行各自附随义务的时候有无过错。 综上所述，为确保合同目的的实现，航空公司和旅客应履行相应的附随义务，航空公司应当在订立合同和履行合同的过程中，就航空运输紧密相关的事项上应承担充分告知的义务。而旅客为顺利乘坐航班也应做好充分的准备，为避免因"不知晓提前90分钟办理登机手续"的常识引发纠纷，广大旅客在使用电子客票时也应尽到相应的注意义务，以更好地保障自身的合法权益。

裁判要点： 企业高管即企业里的高级管理者，主要包括总经理（或首席执行官）、副总经理、总经理助理，行政、人事、财务、销售、技术、质量、公关等部门的主要负责人。由于高管具备特殊的职业技能、经验，企业对高管的依赖性较高。企业高管多处于管理岗位或控制地位，地位强势，往往有自行安排工作的权力，在订立劳动合同过程中有话语权，其作为劳动者的从属性不足。我国劳动法就高管与普通劳动者未作身份的区别。本案就是一起涉及企业高管的纠纷。本案在处理过程中主要涉及到以下几个法律问题： 1.对涉高管加班工资案件的处理应考虑以下几方面：1、合理分配加班事实存在的举证责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定 ，除非劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的，否则，劳动者应当就加班事实的存在承担举证责任。一般来说，企业高管不考勤或不严格遵照考勤制度，能自行灵活安排工作，若要企业支付加班费，其负有证明加班事实存在的举证责任。2、用人单位的安排是认定加班的关键因素。根据现有法律法规的规定，用人单位支付加班费的前提是用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间之外进行工作。劳动者自愿地将自己的休息时间让与给工作，而非用人单位安排其加班加点，用人单位无需支付加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定 ，用人单位经与工会和劳动者协商后可以延长加班时间。就用人单位的安排，对于一般劳动者而言，在劳动合同或规章制度中有些约定固定的加班时间，如标准工时、一周工作六天等等，有些约定加班要书面申请并获用人单位同意，通常的不作任何加班约定，但实际有安排加班情况，由此，劳动者的举证难度也不同。对于企业高管来说，由于其工作特性，加班时间通常不作约定，即便约定也是较为简单、灵活。3、一周工作六天并不等于加班。根据劳部发[1995]187号劳动部关于印发《＜国务院关于职工工作时间的规定＞问题解答》的通知 、劳部发[1997]271号劳动部关于职工工作时间有关问题的复函的相关规定,一周工作六天累计时间不超过40小时的，用人单位无须支付劳动者加班工资。4、当事人陈述亦是判断加班事实是否存在的依据之一。在劳动者不考勤又无约定或规章制度规定，或者约定、规章制度规定不明的情况下，劳动者的加班事实确实难以确定，判断时，在法庭事实调查阶段对当事人的询问尤其重要。本案中，原告全面负责公司的管理和营运工作，不考勤也无人监管，原告并未举证证明有被告安排加班的事实，按照被告的规章制度和原告的陈述，原告一周工作六天工作时间不超过40小时，并不存在加班的事实。 2.就用人单位的同一行为劳动者可同时主张法定的经济补偿金和约定的违约金。 （1）用人单位支付经济补偿金的依据和标准。经济补偿金是指在劳动合同依法解除或终止后，用人单位按照法定标准，一次性给予劳动者一定数额的金钱作为对劳动者经济上的补助。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定 ，在用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限计算。六个月以上不满一年的，按一年计算。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。本案中的原告因被告未支付工资、未缴社会保险费而离职，其依法可向被告主张经济补偿金。 （2）双方约定的赔偿金的性质和效力。除法定的经济赔偿金外，劳动合同双方可在劳动合同中约定赔偿金。其与违约金的主要区别在于：违约金有惩戒性质，在约定范围内不以实际发生的损失为限，赔偿金通常只具有补偿性质，数额完全根据实际损失的大小来确定。本案中，双方约定赔偿金旨在限制和惩罚被告变更或违反劳动合同内容或解除劳动合同的行为，赔偿金的性质实为违约金。根据《劳动合同法》第二十五条规定 ，用人单位只能就两种情形与劳动者约定违约金，但对于劳动者是否能与用人约定违约金，目前并无禁止规定，双方约定的违约金条款是有效的。 （3）劳动者与用人单位约定的违约金的数额可调整。劳动者与用人单位约定违约金的情形通常发生在涉高管的劳动争议案件中，企业高管通常在订立劳动合同的过程中掌握一定的权力，往往通过约定违约金督促用人单位切实履行自己的义务，当然，用人单位在此过程中也要防止劳动者滥用权力。对于违约金数额的调整，劳动法并无相关的规定，按照《中华人民共和国合同法》的规定 ，本案中的违约金数额作出了适当的调整，较为合理。

裁判要点： 本案主要的争议焦点在于。 一、公证机构责任承担理论分析 我国立法上对公证机构公证责任的规定始于2006年颁布的《公证法》。该法第43条规定："公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任。"由此，对公证机构责任性质产生了两种学说，其一是违约说，其二是侵权说。但实践中，更为通行的说法还是侵权说。结合《公证法》第43条来看，过错应该是公证机构承担民事侵权行为的核心。 理论上，对于"过错"理解，存在两种观点，一是主观说，二是客观说。但因为行为主体的心理状态在摈除客观行为的条件下从外在是难以探知和了解的，只有从行为中才能得到判断。故行为的违法性是求索行为人内心的根据。 1.公证机构及其公证员在实际工作中应当遵守的法律、法规及规章的规定（包括实体法、程序法和公证程序的规定等）--而非是行为的结果--应当是判定行为违法性的依据。《公证法》第13、23条规定了公证机构、公证员的禁止性行为，第28条规定："公证机构办理公证，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项：（一）当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利；（二）提供的文书内容是否完备，含义是否清晰，签名、印鉴是否齐全；（三）提供的证明材料是否真实、合法、充分；（四）申请公证的事项是否真实、合法。"此外，《上海市高级人民法院关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》（简称《涉公证诉讼若干问题解答》）规定在"判定公证机构的赔偿责任"时可"结合公证行为发生时当地公证审查的行业标准等其他因素综合判定"，不难看出，行业标准也是公证机构在出具公证书时应当遵守的操作规范之一。 2. 对过错程度的认定。过错程度，实际考察的是行为人注意义务的强度，其本身包括故意和过失两种形态。对于故意这一主观状态，如故意办理错证、假证，司法实践中容易判断，这里不作更多的讨论。而过失的主观状态较为复杂。对于公证机构来说，作为法定的证明机构，其本职工作是用当事人提交的材料来证明某项事情或行为的合法性、存在性，工作内容具有高度的专业化、信赖化，其工作人员往往具有专门的知识或技能，此外，公证机构还为此收取一定的费用与报酬，故公证机构应负较高的"审慎审查义务"，这一义务要求专家负有与其专门性相应的高度注意义务，理论上我们称之为"善良家父义务"，其应该对拟公证事项调查核实、甄别真伪，以尽最大努力维护当事人权利。不过，也应该指出，公证机构的高度注意义务不是责任替代义务，公证追求的是法律真实，而非客观真实，且公证成本与公证收益之间往往存在着反相关关系，所以除公证机构故意出具不真实公证书的情形之外，公证机构对其出具的公证书承担的不应是替代责任。 本案中，启东公证处在办理陈某委托毛某处分系争房屋的委托公证手续时，启东公证处审核了宓某、毛某提供的陈某的身份证、户口簿、结婚证、房地产权证等资料，但未注意到"陈某"持的签发日期为2005年1月16日的身份证在户口簿上载明，已于2008年7月20日挂失并办理临时身份证；未仔细核查持陈某身份证的是否陈某本人；未注意到陈某、宓某籍贯为浙江省；未核查毛某提供的启东市××镇居民委员会出具的内容为"兹证明宓某、陈某夫妇与毛某为亲属关系，且为本社区暂住人员"的证明的真实性，即于2008年9月28日出具（2008）通启证民内字第1945号公证书。以上行为都说明公证机构未能尽到高度注意义务，应承担侵权责任。 二、公证机构的承担的侵权责任性质分析 《侵权责任法》并没有直接公证机构就其过错责任何种性质的侵权责任。《公证法》第43条规定公证机构应承担"相应的"责任，这是对其责任份额做出了确定。这里的相应，结合《涉公证诉讼若干问题解答》，其主要是"根据当事人或利害关系人的损失大小、公证机构及其公证员的过错程度，结合公证行为发生时当地公证审查的行业标准等其他因素综合判定"。 《涉公证诉讼若干问题解答》还规定，"因当事人提供虚假材料，故意隐瞒真实情况，同时，公证机构在审查、核实中也存在过失，导致错误发生的，由于错误发生是由于公证申请人的故意所致，因此，公证申请人应当承担全部赔偿责任，而公证机构也应当对其相应的过错，承担补充赔偿责任。"明确了公证机构在此情形下承担的是一种补充责任。就补充责任而言，《侵权责任法》没有对此做出明确规定，但正如前述，过错责任的本质就在于在自己过错范围内承担责任，在公证当事人存在故意的情形下，公证处未尽审慎义务的过失是被利用了，故在其过错范围内承担补充责任才是法律的公平。 本案中，公证当事人恶意欺瞒的情况下，公证机构未能仔细审核当事人身份信息，没有尽到高度注意义务，导致公证错误。当然这一错误是在公证当事人的故意隐瞒真实情况下做出的，故公证处应承担补充责任。