裁判要点： 由本案的审理，需明晰两个法律问题： 1、食堂杂工、门卫等非生产性辅助人员与用工单位之间是劳动关系还是劳务关系？ 劳动关系与劳务关系最显著的区别有两点：一、劳动关系中，劳动力的支配权，归掌握生产资料的用工主体行使，与劳动者之间形成管理者与被管理者的隶属关系，在劳动过程中必须接受用工主体的管理，服从其安排，遵守其规章制度。在劳务关系中，由劳务提供方自行组织和指挥劳动过程，雇主在接受劳动成果的同时，按合同约定给付劳务报酬，双方之间不存在隶属关系，彼此独立，地位平等；二、劳动关系中，劳动者是以用工主体的名义从事具体劳动，是用工主体的成员，所提供的劳动构成用工主体经营或业务行为的一部分，由此产生的法律后果由用工主体承担；而在劳务关系中，提供劳务方是以自己的名义从事劳动，并对行为后果独立承担法律责任。本案中，沈某的岗位是食堂杂工，其工作职责是为公司员工提供三餐伙食，属于为经营活动提供后勤服务的非生产性辅助人员，用工关系稳定，虽然管理上相对松散，但仍须遵守有关营业时间、成本控制等管理规定，其劳动条件、工作场所也由公司提供，由公司按月支付劳动报酬，其劳动成果归公司享有和支配，并以员工待遇的形式直接向其他劳动者提供，相应的法律责任自然也由公司承担。比照劳动关系与劳务关系的区别可以看出，沈某与胜福兴公司之间的法律关系符合劳动关系的法律特征，应按劳动关系确定双方的权利义务。 2、未经劳动部门批准，用人单位能否实行不定时工作制？ 不定时工作制是相对标准工时工作制而言的一种特殊的工时制度，它是指因工作性质、特点或工作职责的限制，无法按标准工作时间衡量或是需要机动作业的职工所采用的，劳动者每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。按照《劳动法》及相关劳动行政规章的规定，企业实行不定时工作制的，应当经劳动行政部门批准。但并未规定未经批准时，实行不定时工作制的效力如何。工时制度的内容包括工作时间和休息休假，是劳动合同的必备条款。根据《劳动合同法》第二十六条第一款规定，导致劳动合同无效或者部分无效的情形包括：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定。这里的“强制性规定”，依最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，应指效力性强制性规定。识别效力性强制性规定，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应认定为效力性强制性规定。[ 最高人民法院研究室编著：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2009年6月第1版，第112页。]从上述标准分析，《劳动法》及相关劳动行政规章中有关实行不定时工作制应经劳动部门批准的规定，不属于效力性强制性规定，应界定为一种管理性规范。故，违反该规定的，并不构成劳动合同无效的事由，即用人单位与劳动者约定实行不定时工作制的，未经劳动部门批准，不影响约定的效力。实践中，有些用人单位未与劳动者约定实行不定时工作制，也未经劳动部门批准，但如依有关劳动法规、行业规定或行业习惯，劳动者所在岗位确可实行不定时工作制并实际履行的，劳动者未提出异议的，也可以按不定时工作制予以认定。本案，沈某的岗位是食堂杂工，职责是为公司员工提供三餐伙食。虽然员工用餐时间是相对固定的，但伙食准备时间需根据用餐人数、饭菜的不同而确定，其余时间可以休息，胜福兴公司也在厂区内提供一间宿舍供其居住。因此，沈某的工作时间有一定的弹性，难以用标准工时来衡量，符合有关劳动行政规章规定的可适用不定时工作制的情形，应按不定时工作制确定相关劳动权益。

裁判要点： 本案争议焦点在于。证据方面在于2006年5月至2010年7月原告是否存在休息日及法定节假日加班事实的认定。经办法官结合原告的工作岗位是物业安管员，其工作性质和被告公司管理规范，将举证责任分配给被告，即被告应持有原告工作交接班的记录或相关考勤记录。在庭审过程中，被告无法提供上述时间的相关的考勤记录应承担举证不能的不利后果，结合被告在仲裁阶段提交的证据目录清单的效力，本院认为其构成对原告休息日加班事实的自认，故本院认定原告在2008年7月20日至2010年7月20日休息日加班天数为209天的事实。另在仲裁过程中，被告自认原告于2008年7月20日至2010年7月20日法定节假日加班22天的事实，本院予以确认。 关于原告是否有权请求被告支付休息日及节假日的加班费。原、被告在劳动合同中约定标准工时制，而厦劳社特保【2010】569号文件对原告之前的工作工时制不具有朔及力。但原告岗位系安管员，属于安全保卫、非生产性值班类人员，从其岗位职责来看，属于物业管理，工作过程中可以适当休息，工作时间有一定的弹性，难以用标准工时来衡量，符合不定时工作制的适用条件，且物业安管员的行业一般均习惯采用不定时工作制。故，被告对原告岗位实行不定时工作制具有合理性和合法性。因此，本院驳回了原告要求平时延长加班工资的诉讼请求，但原告仍有权依法请求法定节假日加班工资。

裁判要点： 劳动关系既是劳动法律领域的重大理论问题，又是当前经济建设与人民生活中的基本实践问题。随着经济的进一步发展，经济结构调整进程加快，企业形式和劳动关系的日趋多样化，在劳动关系领域出现了新情况、新问题，影响了劳动关系的和谐稳定。本案是外籍劳动者与本国企业产生的一起追索劳动报酬及经济补偿金、赔偿金的案件，主要涉及以下问题： 1、主张加班费的诉讼请求，其证明责任应如何分配？ 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，D要求翠湖宾馆向其支付延长工作时间以及休息日、法定节假日的加班工资，首先应当提出加班事实存在的证据。其一，D提交了工作时间记录表，2008年度、2009年度"翠湖宾馆"安排加班（部分）统计表，欲证实其延长工作时间、休息日、节假日进行加班，但上述证据均系其单方制作，在翠湖宾馆不认可的情况下，不应采信。会议接待通知单系翠湖宾馆向D出具，应予采信，但该通知单记载的整个会议的工作时间不能证实D存在延长工作时间的事实，而其中载明的休息日的加班时间按应当认定为D的工作时间。在此种情形下，翠湖宾馆提交了考勤记录，但其中2008年6月1日的考勤记录未经D签字认可，该考勤记录记载上诉人休假，而根据会议接待通知单的记载，2008年6月1日有对西餐厅的工作安排，故应确认D于2008年6月1日进行了加班。2009年2月份考勤记录则由D签字确认，载明了其带薪休假已休。因此，D提交的证据无法证实其主张的延长工作时间、法定节假日加班及带薪休假未休的事实，故其要求支付该部分加班费的诉讼请求无法得到支持。劳动者主张加班费的诉讼请求，其法律属性为主张劳动报酬请求权。因此，劳动者应当对劳动报酬请求权发生原因的事实即加班的事实承担举证责任。但考虑到劳动争议案件中所谓的"证明偏在"现象，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的后半段运用证明妨碍规则减轻了劳动者的证明负担。具体到本案中，针对休息日加班而言，劳动者提交的证据已使法官产生加班事实存在的内心确信，除非在一些极特殊的情况下，用人单位若拒不提供加班事实存在的证据，则劳动者主张的加班事实就会被推定。 2、D主张的赔偿金能够得到支持？ 《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（1）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（2）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（3）安排加班不支付加班费的；（4）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定，劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。上述法律及司法解释规定的赔偿金是在补偿劳动者实际损失之外，因用人单位的违法行为而设定的一种惩罚性赔偿金，能够起到惩罚、威慑用人单位，保护、激励劳动者维权的目的。因此，只要用人单位存在上述规定的情形，劳动者均可以在诉讼中主张用人单位加付赔偿金。但应当明确的是，加付赔偿金前提是用人单位在劳动行政部门责令限期支付相应的报酬、经济补偿等情况下而逾期支付。因此，D认为翠湖宾馆未向其支付2008-2009年度的加班工资及2009年未支付的工资，应当加付赔偿金，必须就翠湖宾馆拖欠其劳动报酬及加班费用等违法行为先行向劳动行政部门投诉，在劳动行政部门在责令翠湖宾馆限期支付后，其仍未支付的情况下才存在加付赔偿金，故D未经该前提程序，直接起诉主张加付赔偿金，其诉讼请求无法得到支持。

裁判要点： 本案部分改判主要原因系一、二审对民事侵权损害赔偿与工伤保险待遇发生竞合时受害人能否获得双重赔偿的认识不同。 理论界关于工伤保险待遇与民事侵权损害赔偿竞合时处理的四种模式。 1.单一赔偿模式：工伤职工只能在侵权损害赔偿与工伤保险待遇之间择一行使，不得同时主张。 2.替代赔偿模式：工伤职工只能选择工伤保险待遇，而不得主张侵权损害赔偿。 3.双倍赔偿模式：允许工伤职工同时获得侵权损害赔偿及工伤保险待遇，且不存在赔偿上限。 4.双重赔偿模式：工伤职工可同时主张侵权损害赔偿及工伤保险待遇，但工伤职工实际支出的费用，作为已花费的直接费用，不能获得双重赔偿。 在司法实践中，具体应当采用哪种救济模式，学者们存在较大分歧，各地法院在实践操作中也存在较大差异。 笔者认为，侵权损害赔偿是侵权行为人因其侵权行为给受害人造成了损害所导致的一种赔偿责任，属于私法范畴；而工伤保险是劳动者因工伤残或患职业病的情形下，依法享受的社会保险待遇，属于公法范畴。二者无论从法律关系、法律性质及法律效益、立法趋势来讲都属于独立范畴，不能混为一谈。因此，单一赔偿模式及替代赔偿模式都存在先天不足。关于双倍赔偿模式，因工伤保险待遇具有福利性，基于福利性，工伤保险的制度设计导向应当使尽可能多的工伤职工得到基本保障，而不是在特定的事故中使得特定的工伤职工获得重复赔偿。对于工伤保险基金积累不足，待遇支付力尚弱的我国工伤保险，法律制度的建构应服从于现实。双份利益补偿，意味着工伤职工可以就同一损害获得双份赔偿，对于其个人而言属于锦上添花，对于社会资源和社会保险基金的有限而言，则属浪费。综上所述，笔者认为，无论从工伤职工的利益保护角度，还是基于我国目前工伤保险制度的现实，抑或从二者利益的平衡角度，双重赔偿模式应当是当前民事侵权与工伤保险待遇发生竞合时对劳动者权益救济的最佳模式。本案一审对原告杨某的工伤保险待遇未采取双重赔偿原则，属于适用法律错误，因此二审按照双重赔偿模式对一审判决进行了部分改判。 双重赔偿范围问题。根据山东省高级人民法院的相关文件精神，工伤职工实际支出的费用，作为已花费的直接费用，不能获得"双重赔偿"。工伤职工在获得侵权第三人赔偿的医疗费、丧葬费、护理费、残疾生活辅助器具费、误工费、交通费、住宿费或者相对应的用人单位支付的医疗费、丧葬补助金、生活护理费、伤残辅助器具费、停工留薪期工资、交通费、住宿费后，不能再重复主张，其余费用均不为直接费用，职工可另行主张。但对于直接费用中侵权第三人未予赔偿的部分，用人单位仍应当予以赔偿。针对本案而言，侵权第三人及交强险承保单位虽然对原告杨某进行了赔偿。但对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金，被告淄博市临淄区田家煤矿作为用人单位应当对杨某予以赔偿，并不能因侵权第三人履行了赔偿义务而减轻或免除其赔偿义务。另一方面，对于停工留薪期工资、住院伙食补助费等直接费用，因杨某已从侵权第三人处获得了赔偿，对部分赔偿费用应予以扣减。 适用双重赔偿模式应注意的问题： 1.工伤保险机构或用人单位在支付劳动者相关工伤待遇后，无权向侵权第三人进行追偿。 首先，追偿权必须在法律具有明确规定的情况下才可以行使。追偿权的行使所涉及的当事人之间往往并不具有直接的法律关系，无法通过普通的请求权基础理论确定相互间的权利义务，追偿的范围和程序必须有法律的明确规定。其次，工伤保险待遇与侵权赔偿适用的规则无法兼容，在许多情形下支持用人单位的追偿权缺乏正当性基础。在本案中，原告杨某在交通事故中负有50%的过错，在混合过错的情形下，就很难说事故的发生是由于交通事故相对方的行为造成的。在工伤职工对交通事故负有全部责任的情况下，这一问题会表现地更加突出，因为此种情况下工伤完全由于职工自身的过错造成，与交通事故相对方完全不存在因果关系。最后，支持追偿权将不当地加重侵权人的赔偿责任。在本案中，交通事故相对方孙建刚已经足额支付了交通事故赔偿款，应当视为已经履行了自身的赔偿义务。支持追偿权等于要求交通事故相对方就其一次过错承担两次法律责任，显然有悖常理。 2."双重赔偿"内外有别，如果侵权人是用人单位或者是同一单位的其他劳动者的，受害人只能请求工伤保险待遇，而不得请求侵权损害赔偿。 为了克服普通民事赔偿固有的种种弊端，使劳动者能够更快捷地获得实实在在的赔偿，从立法层面将工伤保险赔偿从普通民事赔偿当中区别出来。用人单位通过缴纳工伤保险费用来分散赔偿责任，降低经营风险；而劳动者则通过降低索赔金额来换取赔偿的效率与保障。如果法院判令用人单位承担侵权损害赔偿责任，则将不可避免地打破这种制度设计的平衡。用人单位参加工伤保险的积极性将大打折扣，进而以各种方式进行规避，而更多的劳动者也将因此无法获得工伤保险保障。作为社会保险的一种，工伤保险制度也是依赖于大数法则得以运转，即必须通过用人单位的大量参保来降低营运风险。如果劳动者可以向用人单位主张侵权损害赔偿，就会逐渐侵蚀工伤保险制度运行基础，最终导致用人单位参保与不参保的效果相去无多甚至毫无区别的情形。当个案的利益衡量与制度层面的正当性发生冲突时，后者理当优先于前者。 3.雇员在从事雇佣活动中遭受第三人人身损害的，不能适用"双重赔偿"原则。 由于雇佣关系未纳入劳动合同关系范畴，因此雇员在从事雇佣活动中遭受第三人人身损害，不能适用"双重赔偿"原则。根据相关法律法规及司法解释的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受第三人人身损害的，雇员可基于第三人的侵权行为向其主张侵权损害赔偿责任，也可基于雇佣关系向雇主主张雇主责任。第三人侵权责任与雇主责任属于不真正连带责任，雇主承担责任后可向侵权第三人追偿。

裁判要点： 本案处理重点主要在于。劳动争议仲裁申诉时效，是指劳动争议纠纷案件当事人因劳动争议向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求保护其合法权益的法定期间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。具体到本案中，被告单位同意并批准原告离职的时间为1990年11月10日，而原告提起劳动仲裁的时间为2010年12月，已经超过劳动争议调解仲裁法所规定的一年时效，也超过民法通则所规定的20年最长时效，故一审法院遂做出上述判决。

裁判要点： 本案中被告陈某系原告厦门凯森人造花模型有限公司聘用的技术工人，鉴于陈某工作的临时性，双方并没有签订劳动合同，只就劳动关系、劳动薪资、支付方式等问题达成口头约定。当争议发生后，陈某就劳动报酬纠纷向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，劳动争议仲裁委员会依法作出裁决，支持了陈某的诉求，厦门凯森人造花模型有限公司对此表示不服，向集美区人民法院提起诉讼。 这是一起典型的未订立劳动合同的劳动者与用人单位在劳动关系、薪资报酬等方面产生分歧纠纷的案件，本案照法律程序先经过仲裁，而用人单位认为仲裁不公，两者间的劳动关系和工资标准无法认定，提出请求撤销裁决的起诉。本案的特点是本案涉及劳动者尤其是临时劳动者这一弱势群体举证责任的减轻和倾斜的法律保护政策，以及法院对劳动者和用人单位之间利益的平衡保护。 一、未签订劳动合同的临时劳动关系中，加班的事实的主张，法院应如何分配举证责任？ 在本案，主要的争议焦点之一就是未签订劳动合同的临时性劳动关系中加班事实、加班工资方面的举证责任应当如何分配。实际上对于这个问题，我国司法实践主要存在两种观点：一种观点认为，应由提出主张的劳动者承担举证责任。持此观点的学者认为依据民事诉讼法中"谁主张谁举证"原则，劳动者承担举证责任是有明确法律规定的。而且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (三)》第9条的规定，对于劳动者向用人单位追索加班费的，劳动者应当就加班事实的存在承担举证责任。因而在加班事实的认定，举证责任确应由主张的劳动者承担。而在加班工资的认定上，目前没有明确的法律条款提及，应适用"谁主张谁举证"的原则，由主张的劳动者承担举证责任。另一观点则认为，由于用人单位身为有组织的一个集体单位，有着一定的管理义务和权利，包括了对劳动者的考勤。劳动者提出的加班事实等主张所可依据的证据，往往掌握在用人单位手上，劳动者自己提供证据是比较不现实的，根据《中国人民共和国劳动争议仲裁》第6条"发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。"以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (三)》第9条的规定 "对于劳动者向用人单位追索加班费的，劳动者应当就加班事实的存在承担举证责任。如果劳动者能证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。"等法律法规，在这种情况下，即使劳动者提出了加班事实的主张，也应当实行举证责任倒置，由用人单位承担举证责任。 就从本案来看，本案的仲裁和诉讼采用的就是第二种观点，即将举证责任倒置给了用人单位。法官考虑到了被告陈某不同于普通的劳动者，其属于用人单位临时技术人员，双方并没有签订劳动合同，对于工资、工作时间等都只有口头协议，用人单位从未向陈某出具过期考勤考核情况的书面材料，甚至有可能未将其登名造册到职工名单中，而劳动者所主张的加班事实和加工工资金额等问题，往往通过考勤情况来体现，而考勤作为用人单位对劳动者的工作表现和工资发放的主要依据 ，往往是通过用人单位采用签到、打卡、登记、查岗等方式来进行，并且留下记录最为依据。因而无论是考勤的记录内容，还是加班的审批表等证据，一般都由用人单位掌握，即使劳动者偶尔在加班加点过程中掌握些许这些材料，但往往存在各种不足，比如有的材料能证明加班加点，但不能证明加班多长时间，再比如有些材料能证明加班事实，但不能证明加班的连续性，真正能取得理想证据的可能性微乎其微。这种情况下，从现实双方的举证能力以及证据的掌握情节来看，在仲裁中，陈某的主张提出后，掌握考勤权力的用人单位显而易见就掌握着陈某加班事实的证据，其也应最终承担证明员工加班事实的举证义务。 二、在临时工加班工资上的认定上，法院如何在举证责任分配原则下，平衡好双方的利益关系。 尽管，我国对劳动者有一定的倾斜保护，然而，一旦发生争议，也应注意分辨具体的事实，不能一概的认为劳动者提供不了的证据都由用人单位提供，这样也不利于保护用人单位的合法权益，也不利于劳资关系的和谐、正常发展。具体而言，无论是用人单位提起的劳动争议还是劳动者提起的劳动争议，首先都先需证明劳动关系的存在、劳动争议仲裁时效未过，本案中，被告陈某，就提供了用人单位的支付工资凭证和证人证言来证明劳动关系的存在，这也得到了原告用人单位的承认。双方对劳动关系和劳动报酬基本无异议。对于加班事实和加班工资存在的争议，如前面提及的，考虑到双方未签订劳动合同，用人单位要承担一定的过错责任，这方面的举证责任由用人单位承担了，但是从本案来看，正是由于双方并未签订劳动合同，陈某的具体工作岗位也无法明确，只能从双方约定的临时技术工人这方面来考量，而且由于用人单位也无法提供陈某方面的考勤证据，推定的是被告陈某的加班事实主张成立，但是对于加班工资的金额的认定，本案在仲裁阶段便不仅考虑的申请人陈某的主张，还考虑到双方之前确定的工资报酬水平、社会情况和行业特色等因素，对陈某的诉求综合考虑，从正常情况进行了考虑，根据了双方前面所确定的工资水平和加班情况及《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的标准来确定加班工资的总金额。

裁判要点： 一、原告佳晟公司未能举证证明原被告之间不存在劳动关系 《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。” 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条中规定认定事实劳动关系的依据：（一）工资支付凭证（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中第（一）、（三）、（四）都属于用人单位保存的材料，应由用人单位承担举证责任，但本案中其未能提供相应的证据。 二、在没有其他应由原告佳晟公司承担赔偿的情况下，佳晟公司两次为戴某支付医疗费，根据《证据规定》的经验法则，可以为双方存在事实劳动关系提供佐证。 三、事故发生后，被告戴某的母亲与原告佳晟公司代表的通话录音中谈及了戴某与佳晟公司的劳动关系并协商赔偿数额，此为直接证据证明原被告双方存在事实劳动关系

裁判要点： 本案的主要争议焦点在于：王某以未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，进而要求公司支付解除劳动合同经济补偿金的支付年限起算时间。 2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条第（一）项规定劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。这两个条款是劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由向用单位主张解除劳动关系经济补偿金的主要依据。同时2009年8月17日出台的《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第31条规定：《劳动合同法》实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。《会议纪要》的该项规定细化了经济补偿金支付年限的起算时间。 关于劳动者以未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，进而要求支付解除劳动合同经济补偿金的支付年限起算时间，在审判实践中出现两个问题：一是经济补偿金的支付年限起算时间的特殊规定？二是如何理解《会议纪要》中规定的“未按本市规定险种建立社会保险关系”？ 对问题一，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险请求解除劳动关系，并且用人单位仍然应当向其支付经济补偿金，是《劳动合同法》较之《劳动法》新增加的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形。因此，劳动者依据这种法定情形向用人单位要求支付经济补偿金的，只能从2008年1月1日开始适用《劳动合同法》，之前的年限由于“法律不溯及既往”的法理原则而不能计算在经济补偿金的支付年限内。《会议纪要》第31条的规定，就是因为上述原因才作出了关于经济补偿金的支付年限起算时间的特殊规定。 对问题二，由于《会议纪要》第31条将“未按本市规定险种为劳动者建立社会保险关系”和“未足额缴纳或者欠缴社会保险费”区分为两种不同的法定情形，并且两种情形之下劳动者能否要求用人单位支付经济补偿金的结果完全不同。因此在本案中另外一个关键问题就是在中水物业公司为王某缴纳了工作期间的部分养老保险、工伤保险、医疗保险而并未缴纳过失业及生育保险的情况下，适用《会议纪要》第31条中的哪种情形？ “未按本市规定险种建立社会保险关系”如果理解为没有建立社会保险缴存账户，那么用人单位只要为劳动者缴纳过任何一种社会保险，无论缴费时间长短或缴费标准高低，那么劳动者都不能要求用人单位支付经济补偿金；如果理解为没有按照北京市规定的五种社会保险险种全部缴纳社会保险，那么只要用人单位为劳动者少缴纳一种险种，即如本案中的情形，那么劳动者就可以向用人单位要求支付经济补偿金。 本案中如果采纳第一种理解，对于劳动者未免过于苛刻，就不能获得法院对于经济补偿金请求的支持。综合考虑到中水物业公司确实没有为王某缴纳过失业保险和生育保险，二审法院采取第二种理解方式，认定中水物业公司未按本市规定险种为劳动者建立社会保险关系，支持王某要求某材料技术公司支付经济补偿金的请求，但是支付年限从2008年1月1日起开始计算。

裁判要点： 本案中值得进一步研究的焦点问题，是。 一、拖欠工资的经济补偿金。1995年原劳动部的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称《经济补偿办法》）第三条规定："用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。"2008年的《劳动合同法》第八十五条规定："用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的......"因此，就拖欠工资的经济补偿金，目前实务中的首要问题是《经济补偿办法》第三条规定的经济补偿金，与《劳动合同法》第八十五条规定的加付赔偿金之间的竞合适用关系？对此，北京市法院以往的通行做法是：劳动者主张加付赔偿金，不予支持；劳动者主张经济补偿金，仍参照《经济补偿办法》执行。对此，本文有不同意见。 首先，虽然《经济补偿办法》至今仍未被明文规定废止或修改，但该规定的上位法依据应当是1995年的《劳动法》第九十一条："用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的......"从条文规定内容的逻辑上不难看出，《经济补偿办法》第三条实际上就是《劳动法》第九十一条的进一步细化。那么，2008年《劳动合同法》第八十五条规定了加付赔偿金，取代了《劳动法》第九十一条规定，《经济补偿办法》第三条的上位法依据已经发生变化，该条自然也应随之变化。 其次，《劳动法》第九十一条和《劳动合同法》第八十五条规定中的"由劳动行政部门责令"支付或限期支付，不能必然地理解为排除劳动争议司法管辖。换而言之，这两条规定的经济补偿金或赔偿金是否属于法院劳动争议受案范围，涉及百姓的权利救济渠道，应当综合其立法本意、社会现实、行政与司法之间协调关系等因素，由最高立法机关或司法机关统一规定，而不能仅凭其文字作出判断。2010年最高法院的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定："劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。"同理，"由劳动行政部门责令支付"能否被理解为支持经济补偿金或加付赔偿金的必经前置程序，也不宜单纯从文字上来判断。 最后，由于《劳动合同法》第八十五条规定的加付赔偿金为50%至100%，《经济补偿办法》第三条规定的经济补偿金为25%。因此，如果劳动者在明知《劳动合同法》第八十五条规定的前提下，仍按《经济补偿办法》第三条主张经济补偿金，可以视为其自行放弃部分权利。但鉴于劳动者一方的法律知识、诉讼能力较为薄弱，法院应当注意做好释明工作，让劳动者在充分了解法律规定的前提下选择行使权利。 本案中，劳动者依据《经济补偿办法》第三条主张拖欠工资的经济补偿金，则实务中的另一问题是如何理解该条规定的"克扣或者无故拖欠"。对此，1995年劳动部《关于劳动法若干条文的说明》第九十一条规定：1、"克扣"是指用人单位对履行了劳动合同规定的义务和责任，保质保量完成生产工作任务的劳动者，不支付或未足额支付其工资。2、"无故拖欠"应理解为，用人单位无正当理由在规定时间内故意不支付劳动者工资。 还有，1995年劳动部《对工资支付暂行规定有关问题的补充规定》第三条和第四条规定：1、"克扣"系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。不包括以下减发工资的情况：（1）国家的法律、法规中有明确规定的；（2）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（3）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地最低工资标准）；（5）因劳动者请事假等相应减发工资等。2、"无故拖欠"系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。 从以上规定中可以看出：1、在法律规定用语上，"克扣"是指少发应得工资，"无故拖欠"是指超期不支付工资，两者有着清晰的界定。但在实务中两者却时常被混用，因为通常都会认为"克扣"同时也就等于是"无故拖欠"少发的工资，"无故拖欠"也就是克扣全部工资，所以实务中往往会将这两种情形统称为"拖欠"工资。2、"克扣"或者"无故拖欠"的构成要件之一，是单位无正当理由。换而言之，少发或者超期不发工资本身，并不一定构成"克扣"或者"无故拖欠"，必须同时单位有主观恶意，即无正当理由少发或者超期不发工资。 就本案而言，劳动者主张单位在拖欠一笔计件工资，应当属于"克扣"的法律概念范畴，而不是"无故拖欠"，因为单位每月都给劳动者发放工资，劳动者认为有一笔计件工资没有发放。由于确有该笔计件工资应当发放，则单位未发放是否属于"克扣"工资，依据前述规定，关键在于单位是否有正当理由。二审判决理由对此作了详尽分析，不再赘述。 二、劳动者依法解除合同的经济补偿金。2008年的《劳动合同法》第四十六条规定了单位应当向劳动者支付经济补偿的七种情形，其中之一就是劳动者依照《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同。《劳动合同法》第三十八条规定："[第一款]用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。[第二款]用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。" 在《劳动合同法》实施之前，1995年的《劳动法》第二十八条仅规定在单位解除合同的一些情形下应当给予经济补偿，其第三十二条虽然规定了劳动者解除合同的情形，但并未规定此时应给予经济补偿。2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定："用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。" 从以上规定可以看出，就劳动者提出解除合同的经济补偿，在1995年的《劳动法》并未规定，到2001年司法解释规定三种情形，再到2008年《劳动合同法》规定七种情形，对劳动者的保护显然更为全面。在实务中应注意的问题有： 首先，与司法解释相比，《劳动合同法》增设未依法缴纳社会保险，规章制度违法，单位欺诈、胁迫或乘人之危，违章作业这四种具体情形。依据《劳动合同法》第九十七条第三款，如果劳动者因这四种具体情形提出解除合同并要求经济补偿时，其经济补偿的年限应当自《劳动合同法》施行之日（即2008年1月1日）起计算。 其次，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条提出解除合同，应当在合同解除时就有明确的意思表示并告知单位。实务中会遇到的情形是，单位通知劳动者解除合同，或者是劳动者先与单位协商解除合同，之后劳动者又主张依据第三十八条解除合同。此时，应当以合同解除当时劳动者的意思表示为准，而不能以合同解除后的意思表示为准。 最后，对于劳动者能提出解除并要求经济补偿的法定情形，在构成要件上应具有一定的严重程度。例如未及时足额支付报酬或者未依法缴纳社会保险，如果单位虽有此类行为但情节轻微对劳动者无实质性影响，且可以补救的，则不构成法定情形。前述司法解释第十五条规定是"迫使劳动者提出解除"，可见其规定情形的构成需要一定的严重性。《劳动合同法》第三十八条虽然没有这种文字用语，但在理解适用上，考虑到合同解除一般应以合同目的不能实现为前提这一合同法基本理论，在赋予劳动者可以提出解除并要求经济补偿的权利时，也应当有一定的程度限制，否则对单位未免过于严苛，不利于正常和谐劳动关系的建立和持续。 在本案中，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条提出解除并主张经济补偿金，涉及的情形包括未支付报酬、未提供劳动条件、未缴纳社会保险，二审判决对此逐一进行了分析，最终认定不符合法定情形。 另需说明的是，本案的中信公证处属于事业单位，案由为人事争议，但李某系其编制外的聘用人员，两者形成的是劳动关系，因此应适用劳动法律规范来调整双方之间的权利义务关系。

裁判要点： 近来，本院受理的某些劳动争议案件中，劳动者主张与用人单位之间存在劳动关系，但用人单位对此予以否认，从而引发劳动关系的认定问题，本案的争议焦点亦为。因我国《劳动法》、《劳动合同法》中对于劳动关系的认定标准问题均无明确规定，致使劳动关系的认定标准成为审理该类案件的一个关键问题。笔者认为，劳动关系的根本特征是从属性或者隶属性。认定是否存在劳动关系应考虑以下情况： 1、劳动者与用人单位存在隶属关系，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者实际接受用人单位的劳动管理、听从用人单位的指挥和监督； 2、劳动者从事用人单位安排的支付工资性劳动报酬的劳动，劳动者在经济上依赖于用人单位，支付报酬的方式多以工资的方式定期、有规律（一般情况为按月）地支付； 3、劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，而不是从事独立的业务或经营活动，也无权将工作分包给他人完成； 4、通常用人单位为劳动者提供劳动工具及原材料，工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制； 5、劳动者与用人单位之间的关系较为稳定，劳动者向用人单位提供较为长期、固定的、持续性的劳动，而不是一次性的。 就本案而言，首先应当确定贺某与天津音乐学院之间是否存在劳动关系，首先，双方并未签订书面劳动合同。其次，事实上天津音乐学院也不是每月按照劳动法律、法规规定的标准向贺某支付劳动报酬，第三；贺某认可双方就劳动合同期限、劳动报酬、社会保险、福利、待遇等方面没有书面或口头上的约定。根据查明的事实可以证明天津音乐学院只是按照贺某付出劳务的实际情况，支付一定的劳务报酬，而贺某也未能提供充足的证据证明双方存在事实劳动关系、行政管理关系、行政隶属关系。因此，贺某主张存在事实劳动关系的理由不能成立，对于贺某的诉讼请求无法支持。

裁判要点： 正如判决中所示，本案的争议焦点在于。对于用人单位已经发出的解除劳动合同的意思表示，是否可以撤销，撤销后的法律结果如何，是本案的争议焦点所在。这涉及到如何认定用人单位单方解除劳动合同的行为性质。 我国《劳动合同法》中对于用人单位单方解除劳动合同的行为性质并没有明确的规定，用人单位作出与劳动者解除劳动关系的意思表示后，双方劳动关系是即时解除，还是需要劳动者的确认，在本案中存在模糊。从两审法院的判决理由中，可以看出两审法院对于这一问题的观点是一致的，即解除通知送达劳动者，解除行为即发生法律效力。比照传统民事法律理论，可将劳动合同的解除权视为一种形成权。在民法上，诸如追认权、撤销权、解除权、选择权、变更权、抵销权等等有一共同法律特征，即权利人可依单方面的意思表示使法律关系发生变动，理论上将其总结起来，称之为"形成权"。学说上一致认为，在民事法律关系中，一方的意思表示，作出单方法律行为，并无需相对人的同意即可发生变动法律关系的效果。换言之，权利人单独以意思表示，使法律关系因之而发生、变更或消灭的权利。我国的现行民事法律中也规定了大量的形成权，如《中华人民共和国民法通则》第59条规定了民事行为的变更或撤销权等。 根据形成权的特征，第一，形成权的客体为民事法律关系。支配权的客体为被支配的对象，如物权中的物、知识产权中的智力成果、人身关系中的人格利益等；请求权的客体为行为；而抗辩权的客体为相对人的请求权，而形成权的客体则为民事法律关系。因为形成权作用的结果是使自己与他人或者他人与他人之间的法律关系发生变动，所以形成权的客体只能是法律关系自身，这也正是形成权区别于其他权利的标志。第二，实现形成权无需相对人的意思表示或行为。不同于请求权，权利的实现是建立在义务人履行义务的基础上的，即必须介入相对人的行为方可实现其权利。但是，在形成权的法律关系中，只要权利人将变动法律关系的意思表示送达于对方，即可自动产生相应的法律效果，既不需要相对人的行为或不行为，也不需要相对人对该意思表示同意或不同意。第三，不同于其他权利，形成权没有被侵害的可能，不能成为侵权行为的对象。这是因为，形成权的行使系单方法律行为，权利人只需将其效果意思送达对方即告生效。在权利在未行使前，对原法律关系不产生任何影响，但一经行使，具体的权利义务关系即因而发生、变更或消灭，他人没有侵害的机会。第四，形成权不可让与。形成权作用于业已存在的法律关系之上，依附于已经形成的法律关系中，不具有独立性，其权利不可能单独让与。 由此观之，劳动合同的单方解除权符合形成权的基本要件特征。劳动合同的解除也正是针对劳动关系本身，用人单位抑或劳动者，均享有单方解除劳动合同的权利，其解除意思表示送达到对方，其权利行使即发生法律效力。劳动关系即时或在约定时间届满后解除。 劳动关系不同于普通民事关系，但是也脱胎于传统民法体系。劳动者与用人单位虽在力量上有所差异，法律制度设计上也更倾向于保护弱势劳动者的权益，但双方基于协商一致的原则签订劳动合同，劳动者付出劳动，接受管理；用人单位支付报酬，履行保障义务。在正常的劳动关系中，双方以各自的个体利益为中心，体现个体意志，尊重个人自由。劳动合同法律制度中还是无处不体现着诸如"意思自治"等的私法特征。民法赋予特定的民事主体以形成权，其目的就在于由当事人自己决定法律关系是否要发生变动，如果要变动，可以按照自己的意愿、以单方面的意思表示即可产生变动的效果，相对方只能被迫接受该变动的后果，而无需他的同意或介入某种行为。 本案中，原告北京南银大厦物业发展有限公司将解除劳动合同通知书又放于被告郑某办公桌上，视为其解除合同的意思表示已经送达相对人，已经产生变动法律关系的效力。双方原有的劳动关系因此解除，用人单位需要按照法律规定履行相应的义务。而原告北京南银大厦物业发展有限公司主张其将解除通知书放于被告办公桌上系失误，但未能举证，法院不予采信。即使用人单位有继续与劳动者建立劳动关系的意思，但因先前的劳动合同已经解除，不能必然恢复，需要重新进行劳动合同关系的建立，即双方重新协商合意，签订新的劳动合同。而此时的劳动关系已经是全新且独立的。

裁判要点： 本案争议的焦点在于，？对于此问题，有两种不同的看法。 第一种观点认为，劳动者应该遵循民法上的诚实、信用原则，作为一个具有完全民事行为能力的自然人，劳动者既然已经与单位达成了相关的协议，并且在协议上进行了签字确认，该协议就对劳动者具有法律约束力。尤其是劳动者在离职时与单位签订的协商解除劳动关系的协议书，其中明确规定了"所有劳动报酬全部结清，以后发生的任何经济与其他责任均由本人承担"，故双方选择的赔偿方式是一次性打包解决，解决项目自然包含全部的劳动纠纷，所以，劳动者签署协议后，再行提起劳动仲裁，已是违背协议，有违诚信原则。 第二种观点认为，为了保护劳动者的合法权益，维护弱势群体的利益，对于类似协议的效力的判断，需要法院进行实体审查协议的内容是否合法，还要结合单位与劳动者签订协议的具体情形，综合认定协议的效力，不宜一律认可此种协议的有效性。 笔者同意第二种观点。离职补偿协议有效的前提，是劳动者和单位的真实意思表达、完全自愿协商处理，同时协议内容不得违反国家法律法规的强制性和禁止规定。本案中，何某与公司对未缴纳社会保险补偿金、加班费虽然已经达成了补偿协议，但此协议并不必然导致双方协商内容的完全合法而一定有效。假设，劳动者在协商之前，用人单位存在欺骗、胁迫、乘人之危等手段，或者因何某不知相关法律规定造成重大误解等情况下签订了该种协议，劳动者可以向仲裁委或者法院申请撤销、变更该协议。另外，虽然劳动者和单位约定了"所有劳动报酬全部结清，以后发生的任何经济与其他责任均由本人承担"，但这并不能绝对免除用人单位在离职协议签订时，对要求劳动者放弃法定权利的明确告知义务，如果单位明确告知相关补偿金、加班费的法定金额，双方再协商一致后，劳动者放弃相关其权益，此种放弃对劳动者具有约束力，否则，用人单位可能存在违背诚实信用的基本民事法则。本案中，单位以"所有劳动报酬全部结清，以后发生的任何经济与其他责任均由本人承担"进行抗辩，涉嫌逃避法律责任，同时员工因不知法定标准，也存在意思表达不真实的可能，且经过法院测算，法定的社会保险补偿明显低于双方的约定，该协议中约定的补偿明显失衡，故法院未予确认社保补偿协议的效力，支持了何某要求社会保险补偿的诉求。而对于双方约定的加班费补偿，由于劳动者对于加班的事实及加班费的数额负有举证责任，因其没有证据证明协议中约定的加班费的补偿明显失衡，故法院对其加班费的主张未予支持。 综上，一、二审法院的判决是正确的。

裁判要点： 本案处理的难点主要在于对于劳动者经同乡介绍安排入工的情况下事实劳动关系的认定。 在当前我国的劳动用工环境下，部分农民工较为集中的行业，如建筑工地、城市清洁、保安保洁等工作岗位，经"同乡"相互介绍入职的情况较为普遍。在部分行业出现"招工难"的情况下，有的企业在节假日农民工返乡时就要求返乡农民工能为单位带来更多的劳动力。而这种同乡介绍入工的情况与一般的招聘应聘入职的情况相比，普遍存在着劳动者"无入职手续、无明显的应聘过程和录用证据"，在农民工经同乡介绍入工后立即安排到岗位上工作，由于企业没有及时办理入职手续或是企业怠于办理入职手续，在出现工伤或工亡的情况后，用人单位往往将用工责任推脱到"同乡介绍人"身上，对用工责任进行推脱，甚至谎称劳动者是受其同乡 "私下雇佣"为由，以没有签订劳动合同、没有办理入职手续等理由逃避用工责任。为此，人民法院面对劳动者与用人单位在入职阶段的相应证据缺乏的情况，只能通过劳动过程来判断双方是否存在劳动关系，通过认真查明劳动者的工作情况、劳动报酬情况，从劳动成果的受益人、劳动行为的管理人、劳动报酬的来源人等方面依法确认劳动关系，从而切实维护好处于弱势地位的劳动者的合法权益。

裁判要点： 本案涉及的焦点问题是：。。。。 《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条和二十八条规定，用人单位与劳动者解除劳动关系后依法应向劳动者支付经济补偿金。本案系用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿。2008年施行的《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同的，应当以经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的，按照当时有关规定执行。而《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定，除全额发给经济补偿金外，还须按经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。因此农村信用社应当支付刘某的经济补偿金。 《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位与劳动者不订立劳动合同或不与劳动者订立无固定期限的劳动合同得向劳动者每月支付二倍的工资。我认为这里所说的工资不是指劳动者付出劳动应得的报酬，其立法目的是以劳动者工资作为一个对用人单位惩罚的一个标准，不能视为属于劳动者的劳动报酬。而《劳动合同法》是2008年1月1日施行的，本案原告的该项诉请已超诉讼时效，但原告加班加点工资属于劳动者付出应得的报酬，符合该法规定。 《失业保险条例》规定，城镇企业事业单位失业人员依照本条例的规定，享有失业保险待遇。失业人员领取失业保险金的最长期限不得超过24个月。本案中刘某在农村信用社工作25年之久，农村信用社一直未缴纳失业保险费，导致刘某失业后无法享受失业保险待遇，农村信用社应按条例规定，支付刘某失业费。　

裁判要点： 该案例涉及用人单位与其行政人事高管未签订书面劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定， 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该条的立法目的在于督促用人单位积极同劳动者签订劳动合同，明确双方权利，更有利于保障劳动者的权益。关于用人单位负责人事管理的行政人事高管未签订书面劳动合同的责任问题，目前存在两种观点。 一种观点认为，用人单位必须支付双倍工资。这种观点的论据主要是《劳动合同法》第八十二条，因为该条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。在这里，法律的规定是只要未签订劳动合同，用人单位就需要支付双倍工资，并没有允许任何例外情形的出现。因此，只要双方未签订书面的劳动合同，用人单位均需要承担双倍工资的处罚。 另外一种观点认为，用人单位无需支付双倍工资。行政人事高管作为一类特殊群体，其对劳动法律、法规的熟悉程度远远高于一般的员工，也深悉《劳动合同法》对于如果用人单位不与劳动者签订劳动合同将对单位课以什么样的不利后果，因此，即使公司未主动与其签订劳动合同，其本人也应当提出与公司签订；而且这类人是劳动合同签订事项的负责人，不与公司签订劳动合同，显然是其本人在主观上存在着较大的过错，其本人应当承担其个人过错产生的不利后果，而非归责于公司。按照这样的逻辑，用人单位当然无需支付双倍工资。 笔者认为，上述两种观点都具有一定的道理，但就具体案件而言，《劳动合同法》第八十二条不应机械地适用。本案，张某入职拼牌公司，任副总经理，分管拼牌公司人事工作，在其实际参与拼牌公司管理之后才被赋予了管理用人单位人力资源并代表用人单位与其他劳动者签订劳动合同的职责赋予了管理用人单位人力资源并代表用人单位与其他劳动者签订劳动合同的职责。行政人事高管具有用人单位管理者和劳动者双重身份。一方面，作为管理者，行政人事高管掌握了用人单位一定的管理资源，相较于普通劳动者而言其权利保障更加具有优势；另一方面，作为劳动者，行政人事高管其职权系用人单位赋予的，仍受制于用人单位，需接受用人单位的管理，其掌握管理资源的优势也是在入职后逐步建立的。在入职用人单位之前，行政人事高管亦为普通的劳动者，在双方建立劳动关系时，其对用人单位相应职权的管理资源掌握并不充分，职责也系在入职后逐步明确，其劳动者的身份较管理者的身份更为突出。因此，用人单位负有派员与其签订劳动合同的法定义务，以保障其作为劳动者的权益。故拼牌公司应当向张某支付未签订劳动合同的二倍工资。 《劳动合同法》第八十二条的适用，对于督促用人单位积极同劳动者签订劳动合同，保障劳动者的权益起到了积极有效的重大作用。但是，不可否认，在司法实践中也出现了不少劳动者恶意不与用人单位签订劳动合同，甚至利用其在用人单位中的职务便利销毁已签订的劳动合同以达到获取二倍工资的目的。那么，如果不究其原因对于未签订劳动合同一概要求用人单位支付二倍工资，有过度加重用人单位负担之嫌，也不能很好的实现司法公正。因此，用人单位是否不需支付未签订劳动合同的二倍工资，关键在于劳动者是否存在拒不签订劳动合同的主观恶意。按照现代“权责一致”的法治观点，用人单位的行政人事高管应当秉持诚实信用原则，审慎管理用人单位事务，并承担相应的责任。但这不能必然推定未签订劳动合同时，行政人事高管即具有了前述主观恶意。根据劳动法的规定，用人单位应当建立完善的企业制度，这一制度即当然地包含了完备的与劳动者签订劳动合同的制度。这要求用人单位应当对于劳动者是否存在上述拒不签订劳动合同的主观恶意负有举证责任，同时也要求用人单位在与劳动者建立劳动关系时应当第一时间签订劳动合同，明确双方权利义务；而在面临拒不签订劳动合同的劳动者时亦应当进行催告并形成完备的用工材料或者拒绝用工。只有在用人单位充分履行了其法定义务之后，才能免除其支付未签订劳动合同二倍工资的责任。 综上，劳动法在保障劳动权益的同时亦要维护用人单位的合法用工权利。就法律的规范性指导作用而言，劳动法旨在指导用人单位规范其用工行为，建立完备现代的企业制度，以确保劳动力市场的健康运作。对人民法院而言，面对此类案件，应当针对具体案情，究其未签订劳动合同的原因，分清责任，以做出公正的裁判。

裁判要点： 随着我国经济的飞速发展和科学发展，人才资源尤其是高级技术人才的稀缺性愈加凸显。在劳动合同法成功实施后，企业用工的规范性不断加强，企业违法用工的成本也不断增加。而近年来，在我国城市化进程不断拓展的大背景下，一些传统的经济发达城市中纷纷出现了“用工荒”，进一步说明了高级技术人才资源的现有量与需求量之间，还是存在相当大的缺口的。这也促使对高级技术型人才有需求的企业为了招揽和留住人才而频频“出招”，发放证书补贴是当前这些企业比较典型的一种做法。本案中的双方当事人之间的劳动争议也就从应当退还证书补贴的金额争端而来，进而转化为劳动者是否合法解除劳动合同的矛盾。 案件审理过程中，我们注意到以下几个问题需要特别关注： 1、特殊资质劳动者的劳动合同意定解除权是否受限？ 本案的用人单位即原告作为建筑设计公司，拥有市政行业（给水工程、排水工程）专业乙级资质，要保有其相关的资质，其必须有至少一名电气工程师，而被告恰恰是原告单位目前仅有的一名电气工程师。可以说被告的电气工程师资格证成就了被告的特殊劳动资质，反过来也成为原告不愿意对劳动者“放手”的根本原因。原告认为，被告作为其单位唯一一名电气工程师，在原告没有法定违法情形的前提下，被告不享有意定的合同解除权，其无权直接主张解除劳动关系，否则将导致原告无法保住相关资质，给原告造成巨大的损失。原告的理由乍听上去似乎有点道理，但事实情况是否如此呢？ 我们认为，企业的资质级别要服从相关部门的管理，如何取得资质和保住资质，是企业经营过程中应当自行考虑解决的问题，而不是劳动者应当考虑的问题。原告的这个理由乍听一下似乎有道理，但实际上是将自己经营管理企业、维护运营资质的管理责任变相地转嫁到劳动者身上，不仅不合常理，而且违反了我国劳动法劳动自由的基本原则，对劳动者极不公平。如果一个企业资质的获得甚至维护需要以一个或多个劳动者牺牲择业自由的代价来换取，那么相信这种资质相关的劳动专业技能最终必然没有劳动者愿意去学习，企业也最终无法保住这一资质。事实上，在被告入职以前，原告已经取得了相应的资质，而被告离职以后，原告还是可以在人才市场上招聘新的电气工程师来保持这一资质。 自主择业、自由就业是我国劳动法律法规的一项原则。这项原则并不因劳动者是否具备某项特殊资质而受到影响。《劳动合同法》第三十七条规定的劳动者意定解除权的行使，并不要求用人单位有违反劳动法律法规定的过错行为在先，这就从法律上保证了即便在用人单位不存在任何过错的前提下，劳动者仍然可以自主地选择 “跳槽”另谋高就。当然，法律是公平的。如果劳动者“跳槽”成本太低，用人单位的生产工作就难以安排开展，长此以往企业难以生存，最终也会导致就业机会减少，损害劳动者的利益和社会经济发展。因此该条法律规定为劳动者的意定解除权加上了“提前三十日书面通知用人单位”的限制。在这法定的三十日期限内，用人单位可以努力用更优惠的条件挽留人才，也可以与劳动者进行工作交接、重新安排工作内容，及时招揽新的人才。充分地利用好这三十天，才可以避免企业的用工出现“天窗期”。原告不仅没有抓住这三十天的机会留住被告，也没有抓紧时间招聘新的电气工程师，白白浪费了这个机会，那么原告因被告离职而产生的损失应当由原告自行承担。 2、证书补贴系何性质？应当如何退还？ 本案双方的另一个主要争议点在于证书补贴该不该退、该退多少。从查明的事实来看，双方都清楚被告领取的证书补贴系原告提前发放的，被告的工作期限并未达到可以完全享受补贴的条件，现双方要提前解除劳动关系，则被告至少应当退还一部分证书补贴。 根据双方均确认的《公告》的内容，证书补贴是“三年一次签订协议，一年一付，于每年4月发放”、“证书补贴拟从7月1日起执行新标准，以证书注册到设计公司之日算起”。可见该补贴是用人单位为了奖励具有特殊劳动资质的劳动者而逐年发放的一种特殊的补贴，与被告取得证书资格、证书登记备案至原告单位可以为原告单位所用的时间长短是直接相关的。被告在原告处实际工作了不到一年的时间，到被告离职之日，其证书实际注册在原告单位的时间为2个月零7天。在这2个月零7天的时间内，被告的证书可以为原告所用，为原告带来了效益，符合前述《公告》规定的证书补贴的发放条件。但被告的证书实际注册在原告单位的时间并未满一年，不符合领取全额6万元补贴的条件。 因此从公平合理的角度出发，原告主张工作期限未满就完全不能领取证书补贴是不合理的，被告主张按照工作年限计算分摊证书补贴也是不合理的。承办人根据实际注册在原告单位的时间在一年中所占的相关比例进行折算，是合理的。 综上，在人才资源日益紧缺的情况下，诚实管理、规范经营、关怀劳动者，为劳动者创造更好的工作环境是企业吸引人才、留住人才的根本路径。劳动者有择业的自由，他可以依法建立劳动关系，也可以依法解除劳动关系，作为法院，我们需要充分保障劳动者的这种合法权利，因此本案中，我们作出有利于保护劳动者利益的判决。