1、判决书字号：
一审判决书：福建省厦门市湖里区人民法院（2011）湖民初字第1426号判决书。
二审判决书：福建省厦门市中级人民法院（2011）厦民终字第116号判决书。

2、案由：劳动争议。

3、诉讼双方
原告（被上诉人）：胜福兴食品（厦门）有限公司，住所地福建省厦门市湖里区金山街道后坑后社389号。
法定代表人：杜某，总经理。
被告（上诉人）：沈某，男，汉族，1960年5月20日出生。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市湖里区人民法院。
合议庭：审判长姚亮、代理审判员尹胜虎、林锦尚。
二审法院：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭：审判长林凯、代理审判员黄永忠、王池。

6、审结时间
一审审结时间：2010年9月9日。
二审审结时间：2011年3月14日。

1、原告诉称
原告胜福兴食品（厦门）有限公司（以下简称胜福兴公司）诉称：双方之间不存在劳动关系。被告沈某无正当理由向厦门市劳动争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）申请仲裁，要求原告支付加班工资、未签订书面劳动合同的二倍工资、赔偿金等。市劳动仲裁委在被告沈某证据不足的情况下裁决原告支付加班工资、赔偿金等款项，明显存在重大错误。原告不服裁决，现依法起诉。请求判决原告不予支付被告沈某未签订劳动合同的二倍工资14300元、赔偿金3900元、周六和周日的加班工资32275.86元以及法定节假日加班工资4303.45元。
2、被告辩称
被告沈某辩称：双方存在劳动关系。被告于2007年3月1日进入原告胜福兴公司工作，由总经理杜某安排在食堂煮饭，为公司员工提供一日三餐，有时还要做夜宵。起初每月工资为1100元，第三个月起增加至1200元。2009年6月，原告取消食堂，改为对外订餐，被告负责将饭菜分发给员工，同时兼做卫生清洁。工作期间，被告每天都要上班，没有休息日。但原告未依法支付加班工资。2009年9月19日，原告无故辞退被告。双方发生争议，被告遂向市劳动仲裁委申请仲裁。仲裁裁决认定事实清楚、适用法律正确。原告应当支付2008年2月至2008年12月期间的二倍工资14300元、赔偿金7900元、周六、周日的加班工资32275.86元、法定节假日加班工资4303.45元并补缴2008年10月至2009年9月的社会保险。

（三）一审事实与证据
厦门市湖里区人民法院经公开审理查明：沈某于2007年3月1日进入胜福兴公司工作，岗位是食堂杂工，2007年10月至2009年9月期间，沈某的月工资为1200元。2009年9月19日，胜福兴公司解除与沈某的劳动关系。劳动关系存续期间，胜福兴公司未与沈某签订书面劳动合同，也未为其办理和缴纳社会保险。自2007年10月至双方劳动关系解除之前，沈某在法定节假日加班合计21天（其中2007年在法定节假日加班3天）。沈某于2009年9月28日向市劳动仲裁委申请仲裁，要求胜福兴公司支付2008年2月至2009年9月19日未签订劳动合同的二倍工资26000元、单方解除劳动关系的经济补偿金3900元、未提前三十日通知解除劳动关系的一个月工资1400元、周六、周日加班工资33426元、法定节假日加班工资4828.20元并要求胜福兴公司为其补缴2007年3月至2009年9月的社会保险费。市劳动仲裁委于2009年12月4日作出厦劳仲案[2009]2768号《裁决书》，裁决胜福兴公司一次性支付沈某2008年2月至12月未签订劳动合同的二倍工资14300元、赔偿金3900元、周六、周日加班工资32275.86元、法定节假日加班工资4303.45元，并按照厦门市外来从业人员缴费标准为沈某补缴2008年10月至2009年9月的社会保险费，个人缴费部分应由沈某承担，驳回沈某的其他仲裁请求。
上述事实有下列证据证明：
1、厦劳仲案[2009]2768号《裁决书》；
2、证人郑某、汪某的证言；
3、双方当事人的陈述。

（四）一审判案理由
厦门市湖里区人民法院根据上述事实和证据认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。该法自2008年1月1日起施行。故，胜福兴公司应在2008年1月31日前与沈某订立书面劳动合同。胜福兴未履行上述义务，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，应当双倍支付2008年2月至2008年12月期间的工资，并视为双方自2009年1月1日起已订立无固定期限劳动合同。由此计算，胜福兴公司应支付沈某二倍工资（不含本数）合计13200元。沈某所从事的岗位是食堂杂工，工作职责是为公司员工提供三餐伙食。虽然员工用餐时间是相对固定的，但伙食准备时间需根据用餐人数、饭菜的不同而确定，其余时间沈某可以休息，从庭审中沈某的陈述来看，原告在厂区内提供一间宿舍供沈某居住。因此，沈某的工作时间有一定的弹性，难以用标准工时来衡量，按照劳部发[1994]503号《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，应确定为不定时工作制。根据《厦门市企业工资支付条例》第十九条规定，对实行不定时工作制的岗位，用人单位仅对安排劳动者在法定休假日工作的情形才须支付加班工资。故，沈某要求胜福兴公司支付周六和周日的加班工资，缺乏依据，不予支持。根据《厦门市企业工资支付条例》第十四条第二款以及《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位应当统计劳动者工资支付数据，编制工资支付表。工资支付表应当载明支付单位、支付时间、支付对象的姓名、工作天数或者完成的工作量、加班时间，以及应发和扣除的项目、金额等事项，并保存两年以上备查。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。因此，在劳动关系双方对劳动报酬、加班事实发生争议时，对仲裁申请之日前两年内的部分，应由用人单位举证。两年之前的部分，由劳动者举证。沈某对其主张的2007年10月之前的加班事实没有举证，本院不予采信。按照已查明的加班时间计算，胜福兴公司应支付沈某沈某法定节假日加班工资合计3496元（1200÷20.92天×3天×300％＋1200元÷21.75天×18天×300％）。用人单位对劳动者有管理之责。双方因解除劳动关系发生争议时，用人单位对解除事由应负有举证责任。胜福兴公司并未提交证据证明解除劳动关系的原因和依据，应承担不利的诉讼后果，故应认定其违法解除与沈某的劳动合同。现沈某不要求继续履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，胜福兴公司应按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起算。沈某在仲裁时对解除劳动关系争议主张经济补偿，在诉讼中已明确性质为赔偿金，为免增加当事人的讼累，本院按赔偿金予以确定。沈某在仲裁时主张3900元，未超出法定标准，本院予以支持。沈某在诉讼中增加赔偿金数额至7900元，因沈某并未就仲裁裁决提出起诉，故本院对其增加的请求不予支持。为劳动者办理和缴纳社会保险是用人单位的法定义务。胜福兴公司应当为沈某沈某补办社保手续。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳。国务院《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。从上述规定可以看出，缴纳社会保险费是国家行政法规定的一种强制性行政义务，并非劳动争议当事人之间的民事关系。因用人单位欠缴社会保险费引起的纠纷，不属于法院受理劳动争议的范围，应通过行政途径或行政诉讼解决。故对沈某主张的补缴社保费的请求，不属于民事案件受案范围，沈某可另行向有关主管机关要求解决。

（五）一审定案结论
厦门市湖里区人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、第九十七条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《厦门市企业工资支付条例》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十一条第三项之规定，判决如下：
一、原告胜福兴食品（厦门）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告沈某2008年2月至2008年12月未签订书面劳动合同期间二倍工资（不含本数）13200元。
二、原告胜福兴食品（厦门）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告沈某2007年10月1日至2009年9月19日期间法定节假日加班工资3496元。
三、原告胜福兴食品（厦门）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告沈某解除劳动合同赔偿金3900元。
四、原告胜福兴食品（厦门）有限公司应于本判决生效之日起十五日内为被告沈某补办社保手续。
五、原告胜福兴食品（厦门）有限公司无须支付被告沈某休息日加班工资32275.86元以及2007年3月1日至2007年9月30日期间法定节假日的加班工资。
六、驳回原告胜福兴食品（厦门）有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费5元，由原告负担。
一审宣判后，被告沈某不服判决，向厦门市中级人民法院提起上诉。

1、二审诉辩主张
上诉人沈某上诉称：上诉人在被上诉人胜福兴公司的岗位并非系不定时工作制，原审法院按照不定时工作制认定加班费，属于事实认定不清和适用法律错误，请求撤销原审判决第五项，改判被上诉人胜福兴公司应支付上诉人休息日加班费32275.86元及2007年3月1日至2007年9月30日期间的法定节假日加班工资4303.45元。
被上诉人胜福兴公司辩称：上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人无需支付加班工资。上诉人的岗位属于不定时工作制，原审判决的认定并无不当。另，上诉人未能举证证明其存在加班的事实，应承担举证不能的后果。请求二审法院驳回上诉人的加班费请求。

2、二审事实和证据
厦门市中级人民法院经审理，对原审查明的事实予以确认。另查明，上诉人沈某的工作是为公司员工提供三餐伙食，准备时间需根据用餐人数、饭菜的不同确定，其余时间可以休息，同时被上诉人胜福兴公司在厂区内提供一间宿舍供上诉人居住。

3、二审判案理由
厦门市中级人民法院经审理认为，原审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人并未对此提出上诉，应认定其同意原审认定，二审中被上诉人又提出双方不存在劳动关系的抗辩主张，本院不予支持。关于上诉人在原审诉求的休息日加班费的问题，对此，本院认为，从查明的事实来看，上诉人的工作时间具有较强的弹性，难以用标准工时来衡量，符合不定时工作制的特征，原审据此认定上诉人的岗位为不定时工作制，并无不当，本院予以确认。故，对上诉人主张的休息日加班费32275.86元，本院不予支持。以及2007年3月1日至2007年9月30日期间的法定节假日加班费能否支持。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。本案中，上诉人于2007年9月28日向市劳动仲裁委提请仲裁，故，对2007年10月之前的加班具体情况，应由上诉人承担举证责任。因上诉人未能提供证据证明上述期间的加班事实，故对其主张的2007年10月之前的法定节假日加班工资，本院不予支持。

4、二审定案结论
上诉人沈某的上诉请求依据不足，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。厦门市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回沈某的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人沈某负担。