（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：北京市西城区人民法院（2011）西民初字第26029号民事判决书。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第11073号民事判决书。

2．案由：人事争议

3．诉讼双方
原告（上诉人）北京市中信公证处，住所地北京市西城区广宁伯街2号。
法定代表人王明亮，主任。
一审、二审委托代理人崔志敏，北京市法度律师事务所律师。
一审委托代理人刘兆广，北京市法度律师事务所律师。
二审委托代理人赵延方，北京市法度律师事务所律师。
被告（被上诉人）李某，女，1978年11月27日出生，汉族，自由职业者。
一审、二审委托代理人王某，男，1973年11月15日出生，北京博程伟业国际工程咨询有限公司工程师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市西城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘洪宇；人民陪审员：赵凤玲、程藩生。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高海鹏；审判员：何锐、徐钟佳。

6．审结时间：
一审审结时间：2012年6月12日。
二审审结时间：2012年12月20日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
中信公证处在一审法院起诉称:中信公证处未曾拖欠李某工资，不应支付经济补偿金。请求：一、中信公证处不予支付李某2011年半年奖5000元；二、中信公证处不予支付李某补偿金3327.50元；三、中信公证处不予支付李某解除合同的经济补偿金87 692元。
李某在一审法院答辩称：中信公证处将李某调离至制证室工作，李某提出异议，要求提供翻译岗位，但中信公证处拒不提供。中信公证处应该支付拖欠的工资、奖金和补偿金。中信公证处迟缴社会保险。由于中信公证处上述违法事实，李某提出解除合同，中信公证处应支付经济补偿金。

2．一审事实和证据
北京市西城区人民法院经公开审理查明：李某于2000年10月入职中信公证处处从事翻译工作。中信公证处将李某安排至制证室工作，李某未予接受。中信公证处未发放4月19日至5月16日期间的工资，未按时缴纳社会保险。
上述事实有下列证据证明：聘用合同、银行对账单、工资明细表、社会保险查询记录及补缴明细表。

3．一审判案理由
北京市西城区人民法院经审理认为：中信公证处、李某之间属于劳动关系。中信公证处同意支付李某2011年4月14日至2011年5月16日期间计件工资8310元，法院对此不持异议。但因中信公证处未及时支付该笔劳动报酬，应支付25％的经济补偿金。李某主张中信公证处应支付半年奖5000元。中信公证处称半年奖应以绩效考核为依据，李某不符合发放奖金的条件，但未向法院提供书面考核依据，对此应承担举证不能的责任。因中信公证处存在未及时足额向李某支付劳动报酬及未依法及时为李某交纳社会保险的情节，李某有权提出解除聘用合同，中信公证处应按李某的工作年限向李某支付解除合同的经济补偿金。

4．一审定案结论
北京市西城区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，作出如下判决：
一、本判决生效之日起七日内，原告北京市中信公证处支付被告李某二○一一年四月十四日至二○一一年五月十六日期间的计件工资八千三百一十元及百分之二十五的经济补偿金二千零七十七元五角。
二、本判决生效之日起七日内，原告北京市中信公证处支付被告李某二○一一年半年奖五千元及百分之二十五的经济补偿金一千二百五十元。
三、本判决生效之日起七日内，原告北京市中信公证处支付被告李某解除合同的经济补偿金八万七千六百九十二元。
案件受理费十元，由北京市中信公证处负担。

（三）二审诉辩主张

中信公证处上诉称：一、中信公证处不存在未及时足额支付李某计件工资的情形，不应支付该款25%的经济补偿金。李某4月14日至5月16日8310元的计件工资不是当月报送，需经核查，此后李某申请仲裁。二、中信公证处不应当支付李某半年奖及其25%的经济补偿金。奖金不是必然发生的工资待遇。三、李某自行提出解除合同，中信公证处不存在法定过错情形，不应支付解除合同的经济补偿金。

李某答辩称：同意一审判决。一、李某同时提交性质相同的两本计件工资表，中信公证处已发放其中一本计件工资，足以证明计件工资表的有效性。二、李某历年的半年奖都是五千元，按时发放。三、中信公证处存在拖欠工资及半年奖、克扣病假工资、在医疗期内强行调整岗位、不提供劳动条件、不缴纳社会保险和住房公积金等违法行为。

（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：2000年10月，李某入职中信公证处，在翻译岗位工作。2010年10月15日，李某与中信公证处签订无固定期限的《聘用合同》。李某的工资项目包括基本工资、绩效工资、餐补、提租补贴、工龄工资等，其中基本工资和绩效工资之和是李某每月报送的计件工资。李某于每月底报送计件工资，中信公证处审核后通常于次月初将其分解为基本工资和绩效工资，与其他项目一并发放，作为李某的当月工资。此外，中信公证处还会发放年终奖、半年奖、奖金等，不同岗位或人员的发放金额和时间有所差异。《聘用合同》约定中信公证处根据工作需要及业务工作能力和表现，可以调整岗位。中信公证处的制度规定，病假要按日扣减当月工资和奖金，公证员以外的其他工作人员超过一个月半年以内病假期间，月基本工资为1500元，扣发绩效工资和奖金。
李某在2008年12月至2011年5月期间每月报送和发放的计件工资金额均为数千元。2011年6月16日，李某因颈椎病休息一周，6月23日李某来上班时，中信公证处已另聘他人在翻译岗位工作，将李某安排在制证岗位，李某当日即回家，此后一直看病休息，未再到中信公证处上班。
2011年6月28日，李某提交4月14日至5月16日8310元、5月17日至6月16日8444元两本计件工资表。中信公证处审核后于7月4日将5月17日至6月16日8444元计件工资纳入6月工资发放，而4月19日至5月16日8310元计件工资未被纳入6月工资发放。在7月初，李某与中信公证处办公室主任电话联系，就调整岗位及工资事宜进行了协商。2011年7月底，李某申请仲裁，并于9月初在仲裁庭审中提出解除《聘用合同》，中信公证处当即表示同意解除。
在2011年7月至11月，中信公证处每月按基本工资1500元、提租补贴80元、工龄工资350元标准支付李某工资。
中信公证处已为李某办理了社会保险和公积金手续并缴费，但未按实际基数足额缴纳费用，现中信公证处已按相关机构的要求为李某补缴了社会保险费和公积金。
上述事实有下列证据证明：当事人陈述、聘用合同、工资明细表、银行卡对账单、休假暂行规定、裁决书、诊断证明书等。

（五）二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点应为：一、中信公证处是否应支付8310元计件工资的25%经济补偿金？二、中信公证处是否应支付半年奖5000元及25%经济补偿金？三、中信公证处是否应支付解除合同经济补偿金？
关于焦点一。根据李某提交的工资银行卡对账单和中信公证处提交的工资明细表，可以确定李某每月报送计件工资通常在四千元至八千元左右。因此，基于李某于6月16日病假休息一周、6月23日继续休息之后，在6月28日提交两本合计一万六千余元分别在当月和前月发生的计件工资，在无证据显示李某当时明确告知中信公证处必须将其全部纳入6月工资的情形下，中信公证处于7月4日将当月计件工资表所载计件工资纳入6月工资发放，并对另一本前月计件工资表作进一步核实而未纳入6月工资发放，具有现实的合理性，不违反双方以往惯常的每月发放工资数额，并无拖欠该笔计件工资的主观恶意。此后，在李某提交的电话录音中，中信公证处人员说明了该款未发放系因李某单月报送量过多，且有纳税、病假等特殊因素考虑，并明确表示之后一定会发放，更可印证中信公证处不具有拖欠该笔计件工资的主观恶意。而李某非但未在录音中明确要求必须立即发放该款，亦未表示如不立即发放该款即要求解除聘用合同，更是表示自己能上班、尽快治疗、尽快回去，据此足以认定李某当时对中信公证处不在6月工资中发放该款并不持强烈反对意见。之后李某在7月底即申请仲裁并提出解除聘用合同，双方纠纷开始依法定程序解决和清理。并且在6月底至9月初聘用合同解除期间，李某一直处于病假休息状态，中信公证处按每月1500元基本工资标准支付李某工资，符合其制定的《休假暂行规定》，亦不违背法律规定。因此，考虑到中信公证处在李某病假休息前一直按惯常数额每月发放工资，在李某病假休息期间亦按规定每月支付基本工资，其未支付该笔8310元计件工资是基于李某单月报送量远远超过以往惯常数额、长期病假休息，以及遵照法定程序解决清理双方纠纷之合理原因，既无主观过错，亦无拖欠的恶意，不属于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条中规定的"克扣或无故拖欠"。所以，中信公证处无需支付该款25%经济补偿金。
关于焦点二。虽然根据李某提交的工资银行卡对账单，无法看出有李某所称的"半年奖"。但根据中信公证处提交的工资明细表，可以看出李某在2010年下半年四个月确有"半年奖"总计5000元。同时，参考中信公证处其他人员工资明细表，并考虑到中信公证处有关通过奖金平衡各个岗位工资水平之陈述内容，可以确定中信公证处在每年下半年会参照上半年个人工作及效益情况发放一定数量的"半年奖"或类似名目的报酬。鉴于李某在2011年上半年一直正常工作，其主张相应的"半年奖"5000元应属合理。但该款按往年惯例是在下半年分月发放，而在2011年下半年李某处于长期病假休息状态，同时处于与中信公证处通过法定程序解决清理纠纷期间。此外，该款的具体金额系本院根据李某的诉求，参考中信公证处提交的工资明细表，酌情最终审定，并非基于双方明确的约定或法律规定。故中信公证处未支付该款既无主观过错，亦无拖欠的恶意，不属于"克扣或无故拖欠"，无需支付该款25%经济补偿金。
关于焦点三。对本案的《聘用合同》，李某于2011年9月提出解除，中信公证处对此表示同意。则中信公证处应否支付经济补偿金关键在于李某解除合同的理由是否符合《劳动合同法》第三十八条规定情形。1、李某提出的未及时足额支付计件工资8310元和半年奖5000元。已如在前面焦点一和焦点二中所述，中信公证处未发放该两笔报酬不具有主观过错或恶意，且其每月发放李某工资均符合以往惯常数额或相关规定，不属于《劳动合同法》第三十八条规定的"未及时足额支付劳动报酬"。2、李某提出的克扣病假工资。中信公证处制定《休假暂行规定》以规范其员工请假、休假制度，系用人单位进行正常管理的必然需求，不违背法律规定。中信公证处基于李某确有病假之事实，按规定制度执行，符合《聘用合同约定》，并无错误，亦未违反法律规定。并且，中信公证处在执行中还尽量考虑减少李某损失，合理照顾了李某的个人利益。故中信公证处因病假扣减李某工资，符合单位制度和法律规定，系用人单位正常行使管理职权，不属于"未及时足额支付劳动报酬"。3、李某提出的强行调整岗位。因李某确有颈椎病影响正常工作，中信公证处另聘他人顶替李某翻译岗位并调整李某至制证岗位，系保障单位整体工作正常顺利运转的现实必然需求，亦是保障后聘人员开展正常工作的必要有效措施。根据中信公证处提交的工资明细表，在正常工作状态下翻译和制证岗位的实际总收入并无太大差异。而李某在6月底后一直处于病假休息状态，实际未能正常工作，更可印证中信公证处调整岗位的必要性。此期间中信公证处按规定支付李某基本工资，中信公证处工作人员在录音中亦表示以后根据情况变化可能会将李某调回翻译岗和李某在制证岗位可以有更多时间治疗疾病，已合理考虑李某的个人利益。因此，中信公证处对李某的岗位调整，兼顾集体、他人及李某个人三者利益，符合聘用合同约定，不属于《劳动合同法》第三十八条规定的"未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件"。4、李某提出的未缴纳社会保险和公积金。因中信公证处已为李某办理相应手续，故补缴问题应由社保机构或公积金管理机构处理。所以，本案中李某提出解除《聘用合同》，不符合《劳动合同法》第三十八条规定，中信公证处不应支付解除合同的经济补偿金。
综上所述，中信公证处上诉理由中关于不支付2011年4月14日至5月16日期间计件工资8310元25%的经济补偿金、不支付2011年半年奖5000元25%的经济补偿金、不支付解除合同经济补偿金的意见正确，应予以支持。上诉理由中关于不支付2011年半年奖5000元的意见不能成立，不应支持。

（六）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，作出如下判决：
一、撤销北京市西城区人民法院（2011）西民初字第26029号民事判决；
二、本判决生效后七日内，北京市中信公证处支付李某二○一一年四月十四日至二○一一年五月十六日期间的计件工资八千三百一十元；
三、北京市中信公证处无需支付李某本判决第二项金额百分之二十五的经济补偿金二千零七十七元五角；
四、本判决生效后七日内，北京市中信公证处支付李某二○一一年半年奖五千元。
五、北京市中信公证处无需支付李某本判决第四项金额百分之二十五的经济补偿金一千二百五十元；
六、北京市中信公证处无需支付李某解除合同的经济补偿金八万七千六百九十二元。
一审案件受理费十元，由李某负担八元七角（已交纳），由北京市中信公证处负担一元三角（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费十元，由李某负担八元七角（本判决生效后七日内交纳），由北京市中信公证处负担一元三角（已交纳）。

（七）解说
本案中值得进一步研究的焦点问题，是拖欠工资的经济补偿金和劳动者依法解除合同的经济补偿金。
一、拖欠工资的经济补偿金。1995年原劳动部的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称《经济补偿办法》）第三条规定："用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。"2008年的《劳动合同法》第八十五条规定："用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的......"因此，就拖欠工资的经济补偿金，目前实务中的首要问题是《经济补偿办法》第三条规定的经济补偿金，与《劳动合同法》第八十五条规定的加付赔偿金之间的竞合适用关系？对此，北京市法院以往的通行做法是：劳动者主张加付赔偿金，不予支持；劳动者主张经济补偿金，仍参照《经济补偿办法》执行。对此，本文有不同意见。
首先，虽然《经济补偿办法》至今仍未被明文规定废止或修改，但该规定的上位法依据应当是1995年的《劳动法》第九十一条："用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的......"从条文规定内容的逻辑上不难看出，《经济补偿办法》第三条实际上就是《劳动法》第九十一条的进一步细化。那么，2008年《劳动合同法》第八十五条规定了加付赔偿金，取代了《劳动法》第九十一条规定，《经济补偿办法》第三条的上位法依据已经发生变化，该条自然也应随之变化。
其次，《劳动法》第九十一条和《劳动合同法》第八十五条规定中的"由劳动行政部门责令"支付或限期支付，不能必然地理解为排除劳动争议司法管辖。换而言之，这两条规定的经济补偿金或赔偿金是否属于法院劳动争议受案范围，涉及百姓的权利救济渠道，应当综合其立法本意、社会现实、行政与司法之间协调关系等因素，由最高立法机关或司法机关统一规定，而不能仅凭其文字作出判断。2010年最高法院的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定："劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。"同理，"由劳动行政部门责令支付"能否被理解为支持经济补偿金或加付赔偿金的必经前置程序，也不宜单纯从文字上来判断。
最后，由于《劳动合同法》第八十五条规定的加付赔偿金为50%至100%，《经济补偿办法》第三条规定的经济补偿金为25%。因此，如果劳动者在明知《劳动合同法》第八十五条规定的前提下，仍按《经济补偿办法》第三条主张经济补偿金，可以视为其自行放弃部分权利。但鉴于劳动者一方的法律知识、诉讼能力较为薄弱，法院应当注意做好释明工作，让劳动者在充分了解法律规定的前提下选择行使权利。
本案中，劳动者依据《经济补偿办法》第三条主张拖欠工资的经济补偿金，则实务中的另一问题是如何理解该条规定的"克扣或者无故拖欠"。对此，1995年劳动部《关于劳动法若干条文的说明》第九十一条规定：1、"克扣"是指用人单位对履行了劳动合同规定的义务和责任，保质保量完成生产工作任务的劳动者，不支付或未足额支付其工资。2、"无故拖欠"应理解为，用人单位无正当理由在规定时间内故意不支付劳动者工资。
还有，1995年劳动部《对工资支付暂行规定有关问题的补充规定》第三条和第四条规定：1、"克扣"系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。不包括以下减发工资的情况：（1）国家的法律、法规中有明确规定的；（2）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（3）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地最低工资标准）；（5）因劳动者请事假等相应减发工资等。2、"无故拖欠"系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。
从以上规定中可以看出：1、在法律规定用语上，"克扣"是指少发应得工资，"无故拖欠"是指超期不支付工资，两者有着清晰的界定。但在实务中两者却时常被混用，因为通常都会认为"克扣"同时也就等于是"无故拖欠"少发的工资，"无故拖欠"也就是克扣全部工资，所以实务中往往会将这两种情形统称为"拖欠"工资。2、"克扣"或者"无故拖欠"的构成要件之一，是单位无正当理由。换而言之，少发或者超期不发工资本身，并不一定构成"克扣"或者"无故拖欠"，必须同时单位有主观恶意，即无正当理由少发或者超期不发工资。
就本案而言，劳动者主张单位在拖欠一笔计件工资，应当属于"克扣"的法律概念范畴，而不是"无故拖欠"，因为单位每月都给劳动者发放工资，劳动者认为有一笔计件工资没有发放。由于确有该笔计件工资应当发放，则单位未发放是否属于"克扣"工资，依据前述规定，关键在于单位是否有正当理由。二审判决理由对此作了详尽分析，不再赘述。
二、劳动者依法解除合同的经济补偿金。2008年的《劳动合同法》第四十六条规定了单位应当向劳动者支付经济补偿的七种情形，其中之一就是劳动者依照《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同。《劳动合同法》第三十八条规定："[第一款]用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。[第二款]用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。"
在《劳动合同法》实施之前，1995年的《劳动法》第二十八条仅规定在单位解除合同的一些情形下应当给予经济补偿，其第三十二条虽然规定了劳动者解除合同的情形，但并未规定此时应给予经济补偿。2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定："用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。"
从以上规定可以看出，就劳动者提出解除合同的经济补偿，在1995年的《劳动法》并未规定，到2001年司法解释规定三种情形，再到2008年《劳动合同法》规定七种情形，对劳动者的保护显然更为全面。在实务中应注意的问题有：
首先，与司法解释相比，《劳动合同法》增设未依法缴纳社会保险，规章制度违法，单位欺诈、胁迫或乘人之危，违章作业这四种具体情形。依据《劳动合同法》第九十七条第三款，如果劳动者因这四种具体情形提出解除合同并要求经济补偿时，其经济补偿的年限应当自《劳动合同法》施行之日（即2008年1月1日）起计算。
其次，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条提出解除合同，应当在合同解除时就有明确的意思表示并告知单位。实务中会遇到的情形是，单位通知劳动者解除合同，或者是劳动者先与单位协商解除合同，之后劳动者又主张依据第三十八条解除合同。此时，应当以合同解除当时劳动者的意思表示为准，而不能以合同解除后的意思表示为准。
最后，对于劳动者能提出解除并要求经济补偿的法定情形，在构成要件上应具有一定的严重程度。例如未及时足额支付报酬或者未依法缴纳社会保险，如果单位虽有此类行为但情节轻微对劳动者无实质性影响，且可以补救的，则不构成法定情形。前述司法解释第十五条规定是"迫使劳动者提出解除"，可见其规定情形的构成需要一定的严重性。《劳动合同法》第三十八条虽然没有这种文字用语，但在理解适用上，考虑到合同解除一般应以合同目的不能实现为前提这一合同法基本理论，在赋予劳动者可以提出解除并要求经济补偿的权利时，也应当有一定的程度限制，否则对单位未免过于严苛，不利于正常和谐劳动关系的建立和持续。
在本案中，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条提出解除并主张经济补偿金，涉及的情形包括未支付报酬、未提供劳动条件、未缴纳社会保险，二审判决对此逐一进行了分析，最终认定不符合法定情形。
另需说明的是，本案的中信公证处属于事业单位，案由为人事争议，但李某系其编制外的聘用人员，两者形成的是劳动关系，因此应适用劳动法律规范来调整双方之间的权利义务关系。
（高海鹏）