（一） 首部

1、判决书字号
北京市海淀区人民法院（2011）海民初字第18192号民事判决
北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第4560号民事判决

2、案由：人事争议纠纷

3、诉讼双方
上诉人（原审原告）鲁某，女，1972年7月3日出生，汉族，北京信息科技大学职员。
委托代理人恒某，男，1964年2月14日出生，北京信息科技大学教授。
上诉人（原审被告）北京信息科技大学，住所地北京市海淀区清河小营东路12号。
法定代表人杜林，校长。
委托代理人苗运平，北京市汇佳律师事务所律师。
委托代理人周新伟，北京市汇佳律师事务所律师。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长赵霞；人民陪审员马杰；人民陪审员郑东涛。
二审法院：北京市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长文武平；代理审判员何锐；代理审判员徐钟佳。

6、审结时间
一审审结时间：2011年12月30日。
二审审结时间：2012年5月24日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
鲁某在一审法院起诉称：一、信息科技大学以我违反计划生育规定为由扣发我工资，无事实和法律依据。首先，我是在香港生育，所生育之子拥有香港永久居民身份，并不违反我国相关规定，不属于违法生育。其次，信息科技大学也未拿出任何证据证明我的生育属于违法生育。是否违法只能由相关计生委认定，信息科技大学无权认定并以此为由扣发工资。
信息科技大学在一审法院辩称：2009年7月9日起鲁某未履行请假手续擅自旷工9天，2009年8月8日其在未经计划生育部门批准的情况下，生育了第二个孩子。我校作为一所高等学校，一直遵守法律规定。本案中，鲁某称其是在香港生育，但处罚不是针对孩子的处罚，而是对超生的父母进行处罚，鲁某是北京市居民，就应该按照北京市的规定接受相应的处罚。

2、一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经审理认为：2009年7月9日起鲁某未履行请假手续擅自旷工9天，2009年8月8日其在未经计划生育部门批准的情况下，生育了第二个孩子。我校作为一所高等学校，一直遵守法律规定。本案中，鲁某称其是在香港生育，但处罚不是针对孩子的处罚，而是对超生的父母进行处罚，鲁某是北京市居民，就应该按照北京市的规定接受相应的处罚。

3、一审判案理由
北京市海淀区人民法院认为：鲁某在香港特别行政区生育第二个子女是否违反了计划生育政策应由相关部门予以确认，在有权机关未认定鲁某生育二胎的行为违法的情况下，信息科技大学以鲁某违法生育二胎为由停发鲁某的工资亦缺乏依据。

4、一审定案结论
北京市海淀区人民法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：一、北京信息科技大学于判决生效后七日内向鲁某支付二○○九年八月至十一月的工资一万五千七百零八元八角二分；二、北京信息科技大学于判决生效后七日内向鲁某支付二○○九年十月的过节费一千元；三、驳回北京信息科技大学的其他诉讼请求；四、驳回鲁某的其他诉讼请求。

（三）二审诉辩主张
北京市海淀区人民法院判决后，鲁某不服原审法院判决，仍持在原审法院的全部诉讼请求，上诉至北京市第一中级人民法院，请求撤销原审法院判决，依法改判支持其全部诉讼请求。
信息科技大学亦不服原审法院判决，以原审法院判决对鲁某的工资标准、工作业绩考核等事实未查清为由，上诉至北京市第一中级人民法院，请求撤销原审法院判决，依法改判。

（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理认为：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

（五）二审判案理由
北京市第一中级人民法院认为：鲁某生育第二胎是否违反了计划生育政策，应当由相关部门进行认定。信息科技大学对此未要求相关部门进行认定，而是在鲁某于2009年9月至11月期间正常出勤的情况下，以其违反计划生育政策为由扣发其2009年9月至11月的工资，缺乏依据，故信息科技大学应当向鲁某正常支付2009年9月至11月工资及过节费。

（六）二审定案结论
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费十元，由北京信息科技大学负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费十元，由北京信息科技大学负担五元（已交纳）；由鲁某负担五元（已交纳）。

（七）、解说
本案争议焦点为香港生育二胎是否违反《人口与计划生育法》以及用人单位能否以此为由扣发工资。
一、女职工违法生育二胎，用人单位能否解除劳动合同
《人口与计划生育法》未规定用人单位有权直接与违反计划生育规定的劳动者解除劳动合同，因此，违反计划生育的劳动者与用人单位的权利义务仍然受《劳动法》、《劳动合同法》等系列法律法规的调整。
从表面上看，职工本身有违法行为，如果用人单位不能据此解除劳动合同，则对违法行为是一种漠视，甚至是一种变相的鼓励行为；另一种观点认为，职工违反计划生育法规，是一种行政违法行为，应承担行政上的法律责任，这是另一种法律关系，跟员工与单位之间的劳动关系属于两种法律关系，两者不能混同。笔者赞同第二种观点。从本质上来说，计划生育属于国家的一种政策，是国家在特定时期基于特定的目的而采取的措施，其本身的价值也是临时的特定的，不具有普世性质，而劳动权则是作为一项基本人权被写入宪法的，其价值在《联合国宪章》中也得到了确认。因此，从法理上来说，违反计划生育，可以施行行政处罚，但不能从劳动权上进行限制，因为劳动权是公民生存的基础，如果对公民劳动权进行限制，则侵犯了公民的基本的上位权利。但从实证的角度考虑，违反行为除应收法律制裁，也是应受社会谴责的行为，法律应鼓励社会公民对违法行为进行抵抗，因此，对企业抵制违反计划生育的行为，在符合法律精神和规定的前提下应是允许的，而不是一概认定无效，具体分为以下三种情况：
一、如果用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定违反计划生育规定的可以解除劳动合同的，如果劳动者非法生育二胎的，则用人单位可以依照合同约定解除劳动合同。同时，劳动者不得依照《劳动合同法》第42条规定用人单位不得与在孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同为由进行抗辩。因为劳动合同中约定劳动者的违法条款为解除劳动合同的生效要件，应当看做是用人单位遵守计划生育法律法规的一种值得鼓励的行为，劳动合同中应当允许设置对这类条款的遵守规定。
二、如果用人单位依法制定的规章制度中明确说明了禁止非法生育二胎的，劳动者仍然生育二胎的，用人单位可以依照《劳动合同法》第39条中规定的"严重违反用人单位的规章制度的"为由解除劳动合同，当然前提是此项规章制度向劳动者作出了公示。此种情况下解除劳动合同，用人单位不需要提前通知劳动者，也不需要支付经济补偿，因为劳动者存在过错，《劳动合同法》第46条对经济补偿的规定将此种情况也予以排除。
三、如果用人单位因为劳动者违反计划生育而受到政府相关部门的处罚，则用人单位可以依照《劳动合同法》第39条中规定的"严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的"为由解除劳动合同，该种情况也不适用《劳动合同法》第42条规定用人单位不得与在孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同为由进行抗辩。
从《劳动合同法》第39条规定的用人单位可以单方解除劳动合同的规定中可以看出，劳动者只有在"被依法追究刑事责任的"用人单位才可以单方解除，而非凡生育二胎属于一种行政违法行为，并不属于被依法追究刑事责任的行为，除非有上述规定的三种情况小的前提假设，否则用人单位不能直接以劳动者违法生育二胎为由解除劳动合同，也不能以此为由扣发劳动者工资，因此，本案一、二审的判决结果是正确的。
二、香港生育二胎是否违反《人口与计划生育法》
1997年的《基本法》制定初衷，本来是给那些在"97"之前移民国外的港人，开一个回归香港的通道。《基本法》第三章第二十四条，将"香港特别行政区永久性居民"其中一条定义为，"在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民"。但这个条款真正应用到具体的个人身上，则是在2001年"庄丰源案"的诉讼中。庄丰源的祖父是香港本地居民，父母则是汕尾人，1997年9月夫妻俩来香港生下孩子后回到汕尾，庄祖孙二人共同居住。法院和政府各执己见，法院认为按照《基本法》对香港居民的定义庄应有永久居留权，而政府认为，其中有各种违反《入境条例》的事项，最终，香港终审法院判庄丰源有居港权。
在这场大战中，香港各方政治力量都加入进来并有激烈的对抗，而本来对《基本法》拥有释法权的全国人大常委会却只是在终审判决做出之后，发了一份"表示关注"的简短声明，并没有任何实质性的表态。香港是判例法制度，庄丰源案为生产于香港本地的儿童提供了判例依据，而更重要的是"自由行"的开放，给邻近的深圳、珠海等经济发达地区开设了方便之门。成本降低导致第一批产妇潮诞生。
2004年内地房地产等各行业的增速开始提高，去香港产子的费用相对也有所提高。2005年香港医院管理局推出了"非符合资格人士香港生孩子费用"，有针对性地将赴港产子费用调至2万港元套餐，规定入院须缴付按金，私立医院的收费也加了价。这样的价格调控不仅没有阻挡内地产妇的脚步，反而被内地父母视作香港各方对于"非资格人士"从默认走向了公开允许。赴港产子人数有了比较细化的统计，2008年有2.5万名孕妇赴港产子，2011年的数字达到4.4万名左右，而香港每年预估的新生儿数量在3万～5万，2011年赴港孕妇和本港孕妇人数基本持平。
对于香港生育与内地计划生育问题，实践中有两种观点：一种观点认为由于香港实行的是出生地原则，香港生育的孩子即自然具有香港户口，不占用内地的生育指标，也不占用内地的社会福利，因此，香港生育二胎，不违反内地的《人口与计划生育法》，生二胎的理解，应是指在中华人民共和国境内。根据《香港特别行政区基本法》，《人口与计划生育法》不属于在香港实施的全国性法律；另一种观点认为，我国《人口与计划生育法》第二条第一款规定："我国是人口众多的国家，实行计划生育是国家的基本国策。"第十七条规定："公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。"第四十一条第一款规定："不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。"虽然夫妻在境外生育子女，未在内地落户，但由于其子女一般随父母在内地生活，并在许多方面享受了与内地户籍子女同等待遇，其生育行为应当纳入计划生育管理。而且从公平的角度考虑，如果认定在香港生育不违反法律，则对无法负担在香港生育费用的其他人是一种不公平。正如孟德斯鸠所说："人类制定的法律是我们行动的指导，所以应该是戒律，而不是劝说。"
事实上，由于费用和信息的原因，香港生育一般不是普通公民可以办到的，法律如果漠视这种情况，生育上的不公平也会出现。对此情况，国家人口计生委咨询热线"12356"工作人员介绍，夫妻双方均为内地居民，在国外、境外生育的子女回内地居住，办理了入户手续或两年内累计拘留满18个月的，在适用各地人口和计划生育政策时，应当计算改名子女。换言之，主要父母户籍在内地，不管在什么地方生育，只要不符合照顾生育政策，都要受到"超生"处罚。国家计划生育委员会1998年颁布的《关于内地居民涉港生育问题的规定》第一条第一款规定："内地居民与香港居民结婚后在内地生育的，执行内地居民一方户口所在地有关生育政策的规定。国家人口计生委对湖南省人口计生委关于谭某易某夫妇在香港生育第二个子女有关政策性问题请示的批复（2007）中指出："双方均为我国内地居民，在香港生育第二个子女，不符合国家有关人口和计划生育法律、法规的规定，属违法生育，应按照有关规定和当地人口与计划生育条例的规定处理。如其子女不在内地办理入户手续，不回内地定居，可暂不征收社会抚养费。"从上述规定可以看出，香港生育二胎也是违法的。但就本案的判决理由而言，一二审法院均认为鲁某生育第二胎是否违反了计划生育政策，应当由相关部门进行认定。信息科技大学对此未要求相关部门进行认定，并以此为理由判决认定信息科技大学扣发工资的行为违法。笔者认为这是值得商榷的，考察《人口与计划生育法》并没有规定这是行政专属管辖的案件，也没有规定这类案件属于行政前置程序，从本案的事实和法律规定来看，鲁某违法生育二胎是可以认定的，司法作为最终认定机关，对此行为是可以并且应当认定的，但是根据《人口与计划生育法》的规定，此种行为只能按照规定由有权机关征收社会抚养费，用人单位无权扣发工资。综上，本案判决结果正确，但判决理由值得商榷。
三、女职工违法生育二胎，其生育待遇是否受影响
《劳动法》第六十一条规定："不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的活动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。"第六十二条规定："女职工生育享受不少于九十天的产假。"已经作废的《女职工劳动保护规定》第八条规定："女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假十五天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。"第15条规定："女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。"而2012年4月28日新公布的《女职工劳动保护特别规定》将此条款删去，据此可以推出，女职工违反计划生育的，仍应享有《女职工劳动保护特别规定》第七条："女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。"同时，《人口与计划生育法》未对违反计划生育规定的劳动者的生育待遇进行特别规定，因此，违反计划生育规定的劳动者的生育待遇问题，应当由各地的立法或政府机关自行规定。《北京市人口与计划生育条例》第40条规定："机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位给予行政处分或者纪律处分；分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇；三年内不得被评为先进个人、不得提职，并取消一次调级。"依据该规定，违反规定生育第二个子女的劳动者，有权享受98天产假；如果劳动者是剖宫产的，则产假顺延15天，产假期间不享受工资等福利待遇。但产假期满后的哺乳期、劳动者为用人单位提供劳动的，用人单位应当依法支付工资及各项待遇。《安徽省人口与计划生育条例》第五十一条规定："违反本条例规定生育的，除按照第四十八条第一款第一、二项的规定征收社会抚养费外，按照下列规定处理：
（一）国家机关和事业单位、国有企业职工，未依法取得夫妻关系生育第一个子女的，给予记过处分，3年内不得评为先进；不符合本条例规定生育第二个以上子女的，给予开除处分；
（二）农民、无用工单位的城市居民在社会抚养费缴纳后3年内不得录用为国家工作人员；
（三）产假期间停发奖金、福利，孕期检查、分娩、产褥期的医药费自理。"
从上述规定可以看出，鲁某要求信息科技大学补发独生子女费、独生子女医疗补贴的请求是没有法律依据的。而且对于国家机关工作人员的，由于其职业和身份的特殊性，法律法规一般设定了更严格的制裁措施。如《河南省人口与计划生育条例》第四十三条规定："按照本条例第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员或村（居）民委员会成员，生育两个子女的，不得担任领导职务，是国家工作人员的，给予记大过以上行政处分直至开除公职；生育三个以上子女的，开除男女双方的公职；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。"
四、调研分析：用人单位侵害孕期产期哺乳期女职工合法劳动权益五种行为
北京市第一中级法院2011年受理涉及女职工孕期、产期、哺乳期"三期"权益维护的劳动争议案件53件，其中涉及女职工在"三期"被解除劳动关系的占41%，涉及女职工在"三期"被减少工资报酬的占30%，有15%的案件涉及女职工的生育保险尤其是外埠女职工的生育保险。调研发现，用人单位五种行为严重侵害"三期"女职工合法的劳动权益。
一是制定不合理的规章制度，解除劳动关系。劳动合同法对女职工在孕期、产期、哺乳期期间，用人单位不得解除劳动合同，劳动合同期满的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止等做了明确规定，但一些用人单位为规避法律，利用劳动合同法第39条规定的用人单位可以解除合同的6种情形，在企业规章制度里规定不合理的条款，制造障碍造成劳动者"严重违反用人单位规章制度"，从而解除劳动关系。比较常见的是用人单位以"三期"女职工严重违纪或不胜任工作岗位为由而解除劳动关系。
二是以保护"三期"女职工为由，变更女职工工作岗位，变相给女职工降职降薪。女职工"三期"期间，由于不能正常从事原来工作，很多用人单位为降低女职工生育期间的经营成本，以保护女职工为由，给女职工降职降薪，甚至希望通过此方法逼迫女职工辞职。实践中，由于女职工处于弱势地位，非不得已，不会主动提出异议，一般只能忍气吞声。此类纠纷多是女职工因为其他原因离开公司后才会提起附带诉讼。
三是降低缴纳保费基数，损害女职工权益。北京市企业职工生育保险规定明确生育保险费由企业按月缴纳，职工缴费基数按照本人上一年月平均工资计算。实践中，一些企业为了降低用工成本，实际计算的生育保险费缴纳基数低于职工上一年月平均工资。在涉及"三期"女职工的此类纠纷中，用人单位借其与女职工在合同约定中的工资数额往往不精确的情形，故意在合同约定中减少缴费基数。女职工在发生纠纷后往往面临证据收集困难，甚至无法举证的局面。
四是用人单位将流动人口排除在享受生育保险范围之外。虽然北京市规定对未纳入本市企业职工生育保险参保范围的职工和退休人员的生育待遇应由用人单位支付费用，但调研发现，未纳入本市企业职工生育保险参保范围的女职工一般是流动人口，行业集中在家政、餐饮、文化教育、服装等服务行业，这些人员流动性强，没有固定住所，且多为农村户口。用人单位多将此类流动人员排除在享受生育保险人员范围之外。女性职员多从维权成本过高、今后的劳动关系等角度出发，大多会选择回到原籍度过孕期、产期和哺乳期，从而使女职工本应依法享有的各项生育待遇不能得到落实。
五是用人单位以女职工请病假冲抵年休假。女职工在"三期"期间，经常需要去医院检查身体或者看病，许多单位往往以此为由，将女职工的病假冲抵年休假，不允许女职工再享受年休假。根据《职工带薪年休假条例》相关规定，职工工作满一年的，请病假只有达到2个月以上，才不享受年休假。但实践中，很多单位直接以女职工的病假冲抵年休假，而不区分情况，严重侵犯了女职工合法权益。
（许庆涛）