（一）首部

1.判决书字号：北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第01464号。

2.案由：不服商标复审决定。

3.诉讼双方
原告：大湖协作有限公司，住所地：美利坚合众国伊利诺伊州60005库克县阿林顿高地东阿尔网琴路723号。
法定代表人：沃某，该公司全球营销副总裁。
委托代理人：邢某，隆天国际知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人：梁某，隆天国际知识产权代理有限公司商标代理人。
被告：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地：中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
委托代理人：韩某，该委员会干部。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：齐莹；代理审判员：乔军、张靛卿。

6.审结时间：2007年12月19日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为
2007年7月30日，针对原告的复审请求，被告作出商评字［2007］第4418号关于第3242828号“DYNAFLEX”商标（以下简称申请商标）驳回复审决定（以下简称复审决定）。被告经审查认为，申请商标与第1280046号“TOZEN DYNAFLEX”商标（以下简称引证商标）指定使用商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面存在较多的相似之处，属于类似商品。申请商标与引证商标文字的后半部分完全相同，两商标同时在类似商品上使用容易造成消费者的混淆、误认。申请商标与引证商标已构成指定使用在类似商品上的近似商标。被告依据《商标法》第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。

2.原告诉称
申请商标与引证商标指定使用的商品在属性、功能用途、消费群体、消费渠道等方面存在非常明显的不同，不属于类似商品，被告认定事实错误。原告请求法院判决撤销复审决定，判令被告重新作出复审决定。

3.被告辩称
其坚持复审决定载明的理由，复审决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法。被告请求法院判决维持复审决定。

（三）事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：原告于2002年7月在第17类商品上向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册“DYNAFLEX”（即申请商标）。其指定使用的商品为“小球形状销售的热塑橡胶（用于喷射模塑）”，商品类似群在《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）中归属1703类似群。
商标局经审查后，于2004年2月作出第ZC3242828BH1号商标驳回通知，以申请商标与引证商标相近似为由，驳回原告的注册申请。原告不服商标局驳回通知，向被告申请复审。
被告经审查认为，申请商标与引证商标指定使用的商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面存在较多的相似之处，属于类似商品。申请商标与引证商标文字的后半部分完全相同，两商标同时在类似商品上使用容易造成消费者的混淆、误认。申请商标与引证商标已构成指定使用在类似商品上的近似商标。被告依据《商标法》第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。
另外，引证商标的所有人为株式会社东全，该商标申请注册时间为1998年3月，现已续展专用期限至2009年6月，引证商标指定使用的商品为“柔性橡胶接头”，商品类似群在《区分表》中归属1703类似群。
上述事实有下列证据证明：
被告向本院提交的下列证据：
1.申请商标档案，证明申请商标的基本情况；
2.商标局ZC3242828BH1号商标驳回通知书，证明商标局驳回申请商标的事实和理由；
3.原告在评审过程中提交的复审申请书及证据材料，证明被告针对原告的复审请求、理由进行评审；
4.引证商标档案，证明引证商标的基本情况；
5.发文交接单，证明送达被诉决定的事实。
原告向本院提交的下列证据：
1.第2C3242828SL号注册申请受理通知书，证明商标局受理原告注册申请；
2.第ZC3242828BH1号商标驳回通知书及其引证商标图样，证明商标局驳回了原告的商标申请；
3.商标局2004变21256TZ注册申请变更核准通知书，证明申请商标的申请人名义由GLS股份有限公司变为原告；
4.信封，证明被告驳回原告申请及送达复审决定书的时间；
5.原告公司网站上的中、英文网页和热塑性橡胶（热塑性弹性体）的介绍，证明原告所处行业，原告商标指定商品的特性、功能、用途；
6.引证商标注册人和“柔性橡胶接头”的介绍，证明引证商标注册人所处的行业，以及引证商标指定商品的功能、用途；
7.《区分表》关于第17类商品的划分，证明申请商标和引证商标所指定的商品分别属于1701和1702类似群。

（四）判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：本案争议的焦点问题是申请商标与引证商标指定使用的商品是否属于类似商品。
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相近似的，由商标局驳回申请。类似商品是指在功能、用途、生产部门、消费渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
首先，申请商标和引证商标指定使用的商品在《区分表》中均为第十七类商品第三类似群，参照《区分表》对该类商品类似群的划分，第十七类商品第三类似群包括橡胶、树脂、纤维半成品商品，该类似群包括四部分商品，各部分商品互不类似。申请商标指定使用的商品“小球形状销售的热塑橡胶（用于喷射模塑）”，以及引证商标指定使用的商品“柔性橡胶接头”，在第十七类商品第三类似群中没有直接对应的商品，根据被告提交的证据以及被告的陈述，不能确定两商标指定使用的商品在该类似群中属于哪部分商品，因此，参照《区分表》不能直接认定申请商标与引证商标是否属于类似商品。
其次，被告提交的证据不足以证明申请商标指定使用的商品“小球形状销售的热塑橡胶（用于喷射模塑）”与引证商标指定使用商品“柔性橡胶接头”，在其功能、用途、生产部门、消费渠道、消费对象等方面相同或类似，亦不足以证明两商品在相关公众中一般被认为其存在特定联系或容易造成混淆。

（五）定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，作出如下判决：
撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于2007年7月30日作出的商评字［2007］第4418号关于第3242828号“DYNAPLEX”商标驳回复审决定。

（六）解说
本案争议的焦点问题是申请商标与引证商标指定使用的商品是否属于类似商品。
根据《商标法》第二十八条的规定，申请商标同他人在同一种或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。因此，认定类似商品是判定构成近似商标的重要基础。
在审判实践中，类似商品的确定纷繁复杂，对以下三类商品的认定存在明显的分歧意见：（1）在《区分表》中没有对应商品，如本案涉及的商品；（2）在《区分表》中表述不清的商品，如第0913类似群组第一项中的半导体晶片和第0913类似群组第三项中的磁性材料，第0913类似群组共分七项，在注解中明确了其他各项之间的类似关系，但未明确第一项、第三项之间的类似关系；（3）对关联商品的认定，如服装和服饰、服装和袜子、啤酒和白酒、电线和电源插头、汽车与轮胎等商品，在《区分表》不属于类似商品，但对于一般消费者而言，两商品之间存在密切的联系。
当前，审判实践中判定类似商品的主要依据是：最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；第十二条规定，认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际区分表》、《区分表》可以作为判断类似商品的参考。
北京市高级人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）中认为，《区分表》可以作为判定商品类似的参考，但不是判断类似的唯一参考标准，如果当事人提出与《区分表》的划分不一致的关于商品不类似的证据，应当根据当事人提供的证据予以认定，否则应当参考《区分表》认定商品是否类似。
国家工商行政管理总局商标评审委员会制定的《商标审查及审理标准》（以下简称《审查标准》）认为对类似商品的判定应当综合考虑下列因素：商品的功能和用途、商品的原材料和成分、商品的销售渠道和销售场所、商品零部件、商品的生产者和消费者、消费习惯等因素。
《区分表》注明，认定商品类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，该表可以作为商标审查人员判断类似商品的参考，也可以作为行政机关和司法机关判断类似商品的参考。
《解释》对类似商品的判定主要考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面，更加侧重于一般消费者的认知程度和混淆的可能性，《解答》更加侧重《区分表》对类似商品的划分，《审查标准》则侧重于综合判断。
笔者认为，在司法实践中，判断类似商品应当首先参考《区分表》对商品的划分，结合商品的功能、用途、生产部门、销售渠道和场所、消费对象、消费习惯等因素综合判断，对于有充分证据证明类似商品与《区分表》的划分不同的，应当以实际情况作为判定类似商品的标准。首先，《区分表》是基于世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际区分表》制定的，且《商标注册用商品和服务国际区分表》目前已经适时修改至第9版，《区分表》也及时进行了修改和调整。《区分表》对类似商品的划分符合国际类似商品的划分，且符合中国的实际情况，《区分表》凝结了无数专业人员数十年经验和智慧的结晶，具有极高的专业性和实用性，《区分表》已经实际成为行政执法、司法审查和商标代理机构的重要参考标准，因此，对于判断类似商品应当首先参考《区分表》对商品的划分。其次，划分类似商品的根本目的是避免商标的混淆和误认，区分商品的来源，避免造成消费者对商品来源的误认，商品的功能、用途、生产部门、销售渠道和场所、消费对象、消费习惯等因素是判断类似商品的重要标准，也是一般消费者区分商品来源的直接途径，因此，如果经查属实的证据足以证明某项类似商品的划分与《区分表》不同，应当摆脱《区分表》的束缚。再次，对于《区分表》中没有直接对应商品或《区分表》没有注明类似情况的，应当直接根据商品的功能、用途、生产部门、销售渠道和场所、消费对象、消费习惯等因素判断类似商品。
本案中，申请商标和引证商标指定使用的商品在《区分表》中均为第十七类商品第三类似群，参照《区分表》对该类商品类似群的划分，第十七类商品第三类似群包括橡胶、树脂、纤维半成品商品，该类似群包括四部分商品，各部分商品之间互不类似。申请商标指定使用的商品“小球形状销售的热塑橡胶（用于喷射模塑）”属于橡胶半成品，是加工其他橡胶成品的原料；引证商标指定使用的商品“柔性橡胶接头”属于橡胶成品，可以直接用于各种管道接头，两类商品在第十七类商品第三类似群中没有直接对应的商品，参照《区分表》不能直接确定两商品是否属于类似商品。被告提交的证据不足以证明两商品在功能、用途、生产部门、消费渠道、消费对象等方面相同或类似，亦不足以证明两商品在相关公众中一般被认为其存在特定联系或容易造成混淆，因此法院判决撤销复审决定正确。
（北京市第一中级人民法院　乔军）