（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2006）海行初字第122号。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2006）一中行终字第1185号。

2.案由：不服工商行政许可。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：个旧市城市建筑安装工程有限公司（以下简称个旧市城建安装公司），住所地：云南省个旧市海特商场4楼。
法定代表人：柳某，该公司董事长。
委托代理人：杨斌，云南红河谷律师事务所律师。
被告（被上诉人）：北京市工商行政管理局（以下简称北京市工商局），住所地：北京市海淀区苏州街36号。
法定代表人：张某，该局局长。
委托代理人：王某，北京市工商行政管理局平谷分局（以下简称平谷工商分局）干部。
委托代理人：路某，平谷工商分局干部。
第三人（上诉人）：个旧市城市建筑安装工程有限公司北京分公司（以下简称个旧市城建安装公司北京分公司），住所地：北京市平谷区北二环路38号。
委托代理人（一审）：陈桂荣，北京市逢时律师事务所律师。
委托代理人（一审）：刘某，个旧市城建安装公司北京分公司副经理。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：凌建；人民陪审员：武剑辉、商凤鸣。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张杰；代理审判员：乔军、刘井玉。

6.审结时间
一审审结时间：2006年7月3日。
二审审结时间：2006年10月14日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
2004年9月21日，被告北京市工商局根据当事人提交的设立个旧市城建安装公司北京分公司的申请，经审查作出京工商226注册企许字（2004）0001126号《准予行政许可决定书》，准予该公司设立，并为其颁发了注册号为1102261750541（1—1）的营业执照。

2.原告诉称
原告系2002年8月9日由18个单位出资成立的有限责任公司，公司成立至今，法定代表人一直由董事长柳某担任，公司至今没有在云南省之外登记注册成立过分公司。2005年年底，原告工作人员几次接到中国联通有限公司北京分公司的律师打来的电话，电话称个旧市城建安装公司北京分公司拖欠中国联通有限公司北京分公司十多万元的话费，并告诉原告催交费的律师函随后寄来，原告工作人员答复他们，原告并没有在北京注册成立过分公司。此后，原告收到了民事欠款纠纷的起诉状。为查清事实，原告董事长和律师赶到北京，到平谷工商分局档案查询处复印了个旧市城建安装公司北京分公司注册登记的全部文件资料。经审阅发现，不法行为人提交的注册登记材料中，法定代表人柳某的签名及在指定委托书上使用的原告公章是伪造的。原告认为，被告依据不法行为人提供的虚假法定代表人签名及盖有伪造的原告公章的指定委托书，核准许可成立个旧市城建安装公司北京分公司，并颁发了营业执照的行政许可行为严重危害了原告的合法利益。为维护原告的合法权益，请求法院撤销该行政许可行为，并撤销该分公司的营业执照。

3.被告辩称
原告分公司设立时向我局提交了原告法定代表人签署的设立登记申请书、加盖原告印章的《企业法人营业执照》复印件、营业场所使用证明、指定委托书、名称预先核准申请书、企业名称预先核准通知书、加盖原告印章的资质证书复印件，符合《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，故我局作出了该准予行政许可的决定。国家工商行政管理总局《关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复》中规定：“申请人提交的申请材料和证明文件是否真实的责任由申请人承担”。申请人在申请设立登记时，是否提交虚假证明文件隐瞒真实情况，应当由申请人自行承担相关法律责任。《中华人民共和国行政许可法》第三十一条也明确规定：“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料”。因此，我局作出的行政许可决定并无过错。在我局接到原告来信反映的情况后，移交平谷工商分局调查，2006年2月21日平谷工商分局已经立案，目前此案正在调查中。综上，我局作出的行政许可合法有效，请求法院驳回原告的起诉。

4.第三人述称
原告总公司副董事长李某找到李某1，说总公司要设立分公司，手续也是总公司提交的。我们设立分公司时向北京市工商局提交的材料齐全，形式上符合相关规定，合法取得了营业执照。作为分公司没有向被告提交虚假材料，因此不同意原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：个旧市城建安装公司系在云南省个旧市合法注册成立之企业。2004年9月21日，北京市工商局受理以个旧市城建安装公司北京分公司名义提出的分公司设立申请，并对申请人提交的材料进行形式审查，作出京工商226注册企许字（2004）0001126号《准予行政许可决定书》，准许该分公司设立，并颁发了注册号为1102261750541（1—1）的营业执照。
2005年年底至2006年年初，个旧市城建安装公司接到多起诉讼通知后，得知该分公司的存在，遂于2006年4月3日向本院提起行政诉讼。
上述事实有下列证据证明：
被告提供的证据：
第一部分证据：个旧市城建安装公司北京分公司登记档案，包括设立登记申请书、负责人任职文件、住所证明、指定委托书、企业名称预先核准申请书、企业名称预先核准通知书、原告公司执照复印件、加盖原告公司印章的资质复印件。以上证据证明被告履行了审查职责。
第二部分证据：（1）个旧市城建安装公司北京分公司监管材料，证明该企业擅自改变住所；（2）责令改正通知书，证明我局对该企业擅自改变住所的行为责令改正；（3）原告来信举报材料，证明收到原告举报信件；（4）来信事项登记单；（5）询问通知单；（6）立案审批表；证明我局对原告举报情况予以立案调查；（7）标注情况查询。以上证据证明被告对原告反映的情况正在积极处理。
因被告出示的第二部分证据系其行使监管职责的材料，与原告提起的撤销之诉之间不具有关联性，依照最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条之规定，法院当庭予以排除。
原告提供的证据：
（1）原告公司合法使用的印章样式及法定代表人柳某的亲笔签名，证明原告自成立至今仅使用过两枚公章，及法定代表人的真实签名与被告档案中柳某的签字不一致；（2）法定代表人柳某的身份证明；（3）原告公司18个单位股东的签名印章资料，证明没有叫李某的副董事长；（4）原告公司章程，证明如果被告按照《公司登记管理条例》的规定办理，要求申请人提供公司章程就可以发现问题；（5）原告公司从成立至今每年年检合法使用的公章样式；（6）原告公司从成立至今申报纳税合法使用的公章样式；（7）中国联通公司北京分公司提供给海淀法院的个旧市城建安装公司北京分公司营业执照复印件，证明原告在诉讼中得知被告的行政许可行为；（8）原告调取的个旧市城建安装公司北京分公司登记资料，证明该资料中出现的相关印鉴、签名是虚假的。
原告补充提供如下证据：
（1）红河哈尼族彝族自治州公安局《关于在全州推广使用加密防伪印章的通告》。（2）原告公司承诺。（3）《个旧市公安局印章准刻证明》。（4）防伪印章刻制登记表。（5）红河防伪印章公司施工单。（6）刻章申请。（7）红河防伪印章公司施工单。上述证据说明原告公章的刻制过程以及曾使用过的两枚公章的合法性。（8）工程施工招标投标申请人资格预审须知、招标文件，证明在被告档案中出现的、加盖有“联系工程项目专用复印无效”字样的资质证书，仅限于联系工程、参与工程投标使用。
经原告申请、法院准许，原告委托北京民生物证司法鉴定所对于被告登记档案中第五页“承诺”中“柳某”的签字及指定委托书上加盖的原告公司印章进行了司法鉴定，经鉴定上述签字及印章与原告法定代表人柳某本人签字及公司防伪印章不同。

（四）一审判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为：建立公司登记制度，其目的是规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序。
《中华人民共和国公司法》规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。国务院令第156号《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十二条第二款明确规定：“设立分公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的设立分公司的登记申请书；（二）公司章程以及由公司的公司登记机关加盖印章的《企业法人营业执照》复印件；（三）营业场所使用证明；（四）公司登记机关要求提交的其他文件。”根据法律的规定，分公司可以对外从事民事行为，但法律后果由设立分公司的公司承担。因此，行政法规对于分公司设立条件的规定，也是对设立分公司的公司的风险提示与保护。
本案中，申请人取得的分公司设立许可，系采取欺骗手段取得的行政许可。但北京市工商局未按照行政法规规定的条件要求申请人提交必要的材料，仅按照下位的规范性文件予以审核，虽然对于申请人提供了便利，简化了登记程序，却忽视了分公司的民事行为可能给总公司带来的利益损害，亦不利于交易秩序的维护，其行为显然不当。故本院对北京市工商局的辩解理由不予采纳。
同时，对于申请人提交的申请材料虚假以及资质证书标注有“联系工程项目专用复印无效”字样的问题，北京市工商局以《中华人民共和国行政许可法》第三十一条作为抗辩。本院认为，申请人应当如实向行政机关提交有关材料，并对申请材料的实质内容的真实性负责，因此，对于申请人假冒签字和假冒印章的行为，北京市工商局不应承担责任。但是，对于资质证书或其他材料是否符合法定形式，北京市工商局仍负有进行审慎判断的义务。该资质证书显然具有特定用途的限制，对此，北京市工商局未加甄别，其行为存在瑕疵，应在今后工作中予以纠正。
据此本院认为，北京市工商局对个旧市城建安装公司北京分公司的设立登记许可，系申请人以欺骗手段取得的行政许可，北京市工商局准予许可的主要证据不足，理应予以撤销。

（五）一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第二款，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第一目的规定，作出如下判决：
撤销被告北京市工商行政管理局2004年9月21日作出的准予设立个旧市城市建筑安装工程有限公司北京分公司的京工商226注册企许字（2004）0001126号《准予行政许可决定书》。
案件受理费80元，由被告北京市工商行政管理局负担（于本判决生效后七日内交纳）。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审第三人）诉称
不服一审判决，请求依法改判。
（2）被上诉人（原审原告）辩称
同意一审判决，请求维持原判。
（3）被上诉人（原审被告）不同意一审判决但未提出上诉

2.二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国公司登记管理条例》（1994年）第四十二条第二款规定：“设立分公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的设立分公司的登记申请书；（二）公司章程以及由公司的公司登记机关加盖印章的《企业法人营业执照》复印件；（三）营业场所使用证明；（四）公司登记机关要求提交的其他文件。”根据《中华人民共和国行政许可法》第三十一条规定，申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料的实质内容的真实性负责。
本案中，个旧市城建安装公司北京分公司向北京市工商局提交的申请材料中，个旧市城建安装公司法定代表人柳某的签字及个旧市城建安装公司指定委托书加盖的该公司印章系虚假。因此，个旧市城建安装公司北京分公司取得的分公司设立许可，系采取欺骗手段取得的行政许可，北京市工商局准予许可的主要证据不足，一审法院判决撤销行政许可决定正确，本院应予维持。上诉人个旧市城建安装公司北京分公司认为其未以欺骗手段取得行政许可，其提交的设立分公司的材料齐全，形式上符合相关规定，营业执照是合法取得的，一审法院撤销许可决定书证据不足的上诉主张，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，本院应予维持。

4.二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持一审判决。
案件受理费80元，由上诉人个旧市城建安装公司北京分公司负担。

（七）解说
本案有两个争议焦点，一是行政机关出于“便民、利民”的目的，以规范性文件的形式简化了当事人申请办理登记所需手续，但是却缩小了上位法确定的范围，能否作为合法性的依据?二是如何理解行政机关应当履行的“审慎判断”的义务?
人民法院审理行政案件，是经过审查被诉具体行政行为，对其是否合法的问题作出判决。正确作出判决的前提在于正确的适用法律规范，而正确适用法律规范的前提，必须明确审查的依据。
根据《行政诉讼法》第五十二条、第五十三条的规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例为依据，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。同时，根据《中华人民共和国立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》中有关法律、行政法规和规章的解释的规定，对全国人大常委会的法律解释，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，人民法院可以作为审理行政案件的法律依据；规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时可以参照适用。而规章以下的规范性文件，是指不具有制定和发布规章权力的行政机关制定和下发的具有普遍约束力的文件。它包括：国务院各部、委员会的内部职能机构、直属局，各省、自治区、直辖市人民政府的职能机关，没有制定规章权的市、县人民政府及其职能机关，乡镇人民政府等制定的规范性文件。由于历史原因以及国家行政机关为更有针对性地解决社会具体问题的实际情况，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。在行政审判实践中，行政机关也往往以此作为其行政行为合法性的依据向法庭提交。但是，由于这些规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。
那么，应当如何立足我国国情，在司法实践中解决上述问题呢?
2003年10月，最高人民法院在上海召开全国法院行政审判工作座谈会期间，就审理行政案件适用法律规范问题进行了专题座谈，并对一些带有普遍性的问题形成了共识，以法（2004）96号通知的形式下发，作为各级法院行政审判工作中的基本指导原则。其中，对于规范性文件是否合法、有效，最高人民法院的意见认为：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”对于法律规范冲突的适用原则，最高人民法院认为：“下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。”
具体到本案的第一个争议焦点，被告北京市工商局适用《改革市场准入制度优化经济发展环境若干意见》，简化了分公司申请设立登记时所需提交的文件。从该文件的制定目的来看，行政主管机关是出于“便民、利民”的正当性目的，其主旨是好的，但是，该规定的制定者忽视了一个问题，是否所有类型的登记手续都可以进行简化?立法者在制定法律、法规时，专门设立专章规范分公司的登记行为，皆因分公司属于具有民事行为能力又不承担民事责任的特殊主体。法律对于分公司设立登记的约束，实际上是对开办分公司的公司的一种风险提示。而公司登记机关将上位法确定的应当提交的材料予以简化，就可能导致法律法规确定的对公司的风险提示淡化，并可能导致社会交易安全的破坏。根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的精神，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；而反之，应不予承认其效力。因此，北京市工商局制定的规范性文件，违反上位法的规定，不能作为行政行为合法性的依据。
关于第二个争议焦点，行政机关应当如何履行“审慎判断”的义务。一般而言，公司登记机关收集的材料均系申请人提交的，依据《行政许可法》的规定，申请人对材料的真实性承担责任。因此，公司登记机关对申请材料的审查属于形式要件的审查。但是，这是否意味着只要申请人提交了材料公司登记机关就应当予以登记呢?并不是这样。因为作为专门的行政管理机关，应当具备比一般社会公众更多的专业知识和辨别能力，也应具备更强的法律意识。
本案中，对于经过司法鉴定的虚假签字及印章，是需要通过专业技术手段加以判断的，北京市工商局通过正常的审查，不可能加以甄别、判断。按照“权责一致”的原则，北京市工商局对于虚假签字、印章不具有判断的职权和能力，因此不应对此承担法律责任。而申请人提交的建筑工程资质证书上，标注有“联系工程项目专用复印无效”字样，北京市工商局应当可以判断该材料的用途是受到特定限制的，其应当就此要求申请人补充提交有效的证明材料，然而其径行作出许可，显然是未对该材料的形式要件进行必要的甄别、判断，而未尽到审慎判断的义务。因此，审慎判断的标准，是以行政机关及其工作人员，在其职权范围及专业知识内负有的高于一般公众认知的判断能力为限。
（北京市海淀区人民法院　凌建）