（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省无锡市中级人民法院（2006）锡民二初字第0222号民事判决书。
二审判决书：江苏省高级人民法院（2007）苏民二终字第0127号民事判决书。

2.案由：借款合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：江苏天泽资产管理有限公司，住所地：江苏省南京市中央路32号联通大厦14楼F、G座。
法定代表人：翟某，该公司董事长。
委托代理人（一、二审）：周鑫、岳翼，江苏无锡智和律师事务所律师。
被告（上诉人）：无锡市锡山区东港镇人民政府，住所地：江苏省无锡市锡山区东港镇。
法定代表人：袁某，该镇镇长。
委托代理人（一审）：王卉青、过静，江苏无锡漫修律师事务所律师。
委托代理人（二审）：张如宝，江苏致邦律师事务所律师。
被告：无锡东湖塘经济发展总公司，住所地：江苏省无锡市锡山区东港镇。
法定代表人：孙某，该公司总经理。
委托代理人（一审）：过静，江苏无锡漫修律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：王卉青，江苏无锡漫修律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蒋馨叶；代理审判员：黄朝华、王新军。
二审法院：江苏省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高玉成；代理审判员：刘振、马杰。

6.审结时间
一审审结时间：2006年11月20日。
二审审结时间：2007年5月18日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告江苏天泽资产管理有限公司（以下简称天泽公司）诉称：1997年，锡山区东升船务公司（以下简称东升公司）分7次向中国农业银行无锡分行下属分支机构（以下简称无锡农行）借款1376万元，无锡东湖塘经济发展总公司（以下简称经发公司）提供了连带责任担保并出具承诺书。2000年，该笔债权转让给中国长城资产管理公司南京办事处（以下简称南京办事处），经发公司再次出具还款承诺，但均未付款。2005年，南京办事处将债权转让给天泽公司。经发公司系无锡市锡山区东湖塘镇人民政府（以下简称东湖塘镇政府）1993年开办，注册资金1亿元并未投入。现东湖塘镇政府变更为无锡市锡山区东港镇人民政府（以下简称东港镇政府），故请求判令经发公司、东港镇政府共同偿还借款本金1376万元及利息（至2000年3月18日为1252848元、自2000年3月19日起至给付之日止按每日万分之二点一的逾期贷款利率计算）。
被告经发公司、东港镇政府辩称：欠款属实，经发公司注册资金为1亿元，其中5000万元资金未投入，3000万元产品没有查到投资依据，2000万元房屋已经投资到位，没有过户且也不可能再办理过户手续；经发公司对外债务巨大，东港镇政府正在组织财产以供各债权人分配。

2.一审事实和证据
江苏省无锡市中级人民法院经审理查明：1997年，东升公司7次向无锡农行借款共计1376万元，经发公司为东升公司的借款均提供了连带责任保证。2000年，无锡农行将上述债权转让给南京办事处，债权转让双方向东升公司和经发公司发出了债权转让通知书，经发公司签收了通知书回执，确认截至2000年3月18日欠借款本金1376万元及利息1252848元，并表示将继续履行还款义务。2000年6月7日，经发公司书面承诺愿意还款。此后，南京办事处多次公告催收债权。2006年8月，南京办事处与天泽公司联合发布债权转让及催收公告，向东升公司、经发公司等债务人通知南京办事处已将债权转让给天泽公司，要求各债务人直接向天泽公司还款。东升公司、经发公司一直未履行还款义务。2006年9月6日，天泽公司诉至原审法院，请求判令：经发公司、东港镇政府共同偿还借款本金1376万元及利息（截至2000年3月18日利息为1252848元、自2000年3月19日起至给付之日止按照每日万分之二点一计算逾期贷款利息）。
另查明：经发公司设立于1993年2月，其注册资金为1亿元。验资证明反映，所有投资均来源于东湖塘镇政府的调拨或拨款，但注册资金中的实物3000万元产品没有投资单据，2000万元房屋没有办理过户手续，注册资金中的现金5000万元没有实际投入。
上述事实有下列证据证明：
（1）借款合同；
（2）保证合同；
（3）借款借据；
（4）银行承兑协议；
（5）承兑汇票担保书；
（6）银行承兑汇票；
（7）经发公司承诺书；
（8）债权转移确认通知书及回执；
（9）债权转让及催收公告；
（10）经发公司的工商登记资料；
（11）经发公司的验资证明；
（12）固定资产调拨单和固定资产调拨明细表。

3.一审判案理由
江苏省无锡市中级人民法院认为：东升公司与无锡农行之间的借款合同关系、经发公司与无锡农行之间的保证合同关系及经发公司所作的还款承诺均合法有效。东升公司结欠无锡农行借款本金1376万元及利息事实清楚。无锡农行将债权转让给南京办事处，南京办事处又将债权转让给天泽公司，天泽公司作为债权受让人主张权利，应予支持。经发公司作为东升公司借款的连带责任保证人，应当对东升公司的债务承担连带清偿责任。东湖塘镇政府系经发公司的投资人，应投入的注册资金1亿元没有投资到位，经发公司不具备企业法人资格，它的债务应当由经发公司与东湖塘镇政府共同承担。东湖塘镇政府已变更为东港镇政府，东港镇政府应当承担该项债务。

4.一审定案结论
江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八十一条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：
（1）经发公司应于判决生效后10日内偿还天泽公司借款1376万元及利息（截至2000年3月18日利息为1252848元、自2000年3月19日起至判决给付之日止按照每日万分之二点一计算逾期贷款利息）；
（2）东港镇政府对经发公司的还款承担连带清偿责任。
案件受理费125580元、其他诉讼费100000元，合计225580元，由经发公司、东港镇政府共同负担。

（三）二审诉辩主张

上诉人东港镇政府向江苏省高级人民法院提出上诉，请求：（1）撤销原判；（2）依法改判东港镇政府不承担责任。理由为：第一，经发公司的主管单位和出资人不是东湖塘镇政府，而是无锡市锡山区东湖塘镇经济贸易服务中心（以下简称东湖塘经贸中心），东湖塘经贸中心是具备法人资格的事业单位。第二，用于投资的2000万元房屋实际由经发公司占有使用，且其中部分房屋已由经发公司用于偿还经发公司对外所欠债务，2000万元房屋投资已经到位，经发公司具备企业法人资格。综上，东港镇政府对经发公司的债务不应当承担责任。

被上诉人天泽公司辩称：（1）经发公司的主管单位和出资人是东湖塘镇政府的职能部门东湖塘镇工业总公司，实际上是东湖塘镇政府。东湖塘经贸中心在2003年才成为经发公司的出资人，经发公司的债务不应由东湖塘经贸中心承担，而应由东湖塘镇政府承担。（2）经发公司的注册资金1亿元没有投资到位，东湖塘镇政府向经发公司投资的3000万元产品没有投资单据，2000万元房屋没有办理过户手续，5000万元资金没有实际投入，经发公司不具备企业法人资格。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
江苏省高级人民法院经审理，确认原审法院认定的事实和证据。
另查明：经发公司既属于生产性公司又属于商业性公司，其工商登记档案载明股东为东湖塘镇工业总公司，东湖塘镇工业总公司是东湖塘镇政府的职能部门。2003年4月，东湖塘镇工业总公司被合并组建为事业法人东湖塘经贸中心，东湖塘经贸中心由东湖塘镇政府开办，开办资金为1万元。经发公司的股东随之由东湖塘镇工业总公司变更为东湖塘经贸中心。后来，东湖塘镇政府被合并组建为东港镇政府，东湖塘经贸中心被合并组建为无锡市锡山区东港镇经济贸易服务中心（以下简称东港经贸中心），经发公司的股东随之由东湖塘经贸中心变更为东港经贸中心。目前经发公司已经歇业。

（五）二审判案理由
江苏省高级人民法院经审理认为，本案争议焦点为：（1）东港镇政府对经发公司的债务是否应当承担清偿责任?（2）如果应当承担，是否应当在经发公司注册资金1亿元不到位的范围内承担?
东升公司与无锡农行之间的借款合同、经发公司与无锡农行之间的保证合同及经发公司所作的书面还款承诺，均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应当认定为合法有效。作为债权受让人，天泽公司要求经发公司偿还东升公司结欠借款本金1376万元及利息，事实清楚，依法应予支持，故江苏省高级人民法院对原审判决第一项予以维持。至于东港镇政府对经发公司的债务是否应当承担清偿责任以及是否应当在经发公司注册资金1亿元不到位的范围内承担责任，是本案审理的重点。
1.关于东港镇政府对经发公司的债务应否承担清偿责任。经发公司成立于1993年2月，其工商登记档案载明出资人为东湖塘镇工业总公司。东湖塘镇工业总公司是东湖塘镇政府的内部职能部门，因此，经发公司在成立时的出资人应当认定为东湖塘镇政府。
东湖塘镇政府向经发公司投资的3000万元产品没有相应投资单据，5000万元资金没有实际投入，对上述8000万元的投资应当认定投资没有到位。虽然东湖塘镇政府向经发公司投资的2000万元房屋由经发公司实际占有使用，但该房屋没有办理过户手续，经发公司对该房屋不享有所有权，经发公司的债权人不能直接请求人民法院对该房屋进行强制执行以偿还经发公司的所欠债务，故对东湖塘镇政府以2000万元房屋向经发公司的投资亦不能认定为投资到位。即使2000万元房屋中的一部分已由经发公司用于抵偿经发公司对外所欠债务，也不能说明该房屋投资已经到位。
根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第十五条第（七）项的规定，企业法人应当具有规定数额并与经营范围相适应的注册资金，其中生产性公司和商业性公司的注册资金最低不得少于30万元。经发公司虽经工商行政管理机关登记注册，但作为生产性公司和商业性公司，其注册资金1亿元都没有投资到位，实际上根本没有注册资金，依法应当认定其不具备企业法人资格。
作为经发公司出资人的东湖塘镇政府对经发公司的出资没有到位，应当承担出资不到位的责任，即在本案中应当对经发公司的债务承担清偿责任。2003年东湖塘经贸中心替代东湖塘镇政府成为经发公司的出资人后，东湖塘经贸中心和东湖塘镇政府都没有补足对经发公司的1亿元注册资金，东湖塘镇政府不能因为不再是经发公司的出资人而免除其出资不到位的责任。东湖塘镇政府被合并组建为东港镇政府后，东湖塘镇政府对经发公司出资不到位的责任应当由东港镇政府承担，即东港镇政府在本案中对经发公司的债务应当承担清偿责任。
2.关于东港镇政府对经发公司的债务应否在经发公司注册资金1亿元不到位的范围内对经发公司的债务承担清偿责任。经发公司因根本没有注册资金而不具备企业法人资格，作为开办人的东湖塘镇政府对经发公司的债务应当在多大范围内承担责任，即应当在经发公司注册资金1亿元不到位的范围内承担有限责任、还是应当对经发公司的全部债务承担无限责任，成为本案最大争议焦点。1994年3月30日最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第一条第三款规定，企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第十五条第（七）项规定的数额的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。1997年8月2日最高人民法院《关于城市街道办事处是否应当独立承担民事责任的批复》中规定，街道办事处开办的企业不具备法人资格的，应先由企业承担相应的民事责任，不足部分由街道办事处在企业注册资金范围内承担。对比上述两个规定，可知对于国家机关开办企业与企业开办企业这两种情形所确定的开办人责任是不同的。同样作为企业的开办人，当所开办的企业均不具备企业法人资格时，国家机关对所开办的企业的债务应当在其注册资金不到位的范围内承担有限责任，企业则应当对所开办的企业的全部债务承担无限责任。本案中，东湖塘镇政府投资开办经发公司，属于国家机关开办企业，东湖塘镇政府应当对经发公司的债务在其注册资金1亿元不到位的范围内承担有限责任。东湖塘镇政府的责任范围就是东港镇政府的责任范围，即东港镇政府应当对经发公司的债务在其注册资金1亿元不到位的范围内承担清偿责任。当然，如果东港镇政府和东湖塘镇政府已经对经发公司的部分债务承担了偿还责任，该偿还的数额在执行程序中应当在东港镇政府承担债务1亿元总额中予以扣除。
综上，东港镇政府关于经发公司的出资人不是东湖塘镇政府、2000万元房屋投资已经到位、其不应对经发公司的债务承担清偿责任的上诉理由和请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。原审判决东港镇政府对经发公司的债务承担无限责任，属于适用法律不当，应予纠正。

（六）二审定案结论
江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
1.维持江苏省无锡市中级人民法院（2006）锡民二初字第0222号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
2.变更江苏省无锡市中级人民法院（2006）锡民二初字第0222号民事判决第二项为：东港镇政府对经发公司的上述第一项确定的债务在经发公司注册资金1亿元不到位的范围内承担清偿责任。
二审案件受理费125580元，邮寄费400元，其他诉讼费100000元，合计225980元，均由东港镇政府负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

（七）解说
本案争论的实质是，当国家机关所开办的企业不具备法人资格时，国家机关对所开办的企业的债务应当在其注册资金不到位的范围内承担有限责任，还是与企业一样，对所开办的企业的全部债务承担无限责任。也就是说，国家机关开办企业与企业开办企业，确定开办人责任的原则是否应当相同。由于对这个问题法律上没有明确的规定、法理上缺少足够的探讨，导致审判实践中执法尺度不统一。笔者认为东湖塘镇政府对经发公司的债务应当在经发公司注册资金不到位的范围内承担有限责任。
1.从清理整顿党政机关开办企业以来的一系列政策法规来看，国家机关的责任应当与企业开办企业的情形相区别。1990年12月12日颁布的国发〔1990〕68号国务院《关于清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》第四条规定，公司虽经工商行政管理机关登记注册，但实际上没有自有资金，或者实有资金与注册资金不符的，由直接批准开办公司的主管部门或开办公司的申报单位、投资单位在注册资金范围内，对公司债务承担清偿责任。1991年1月4日最高人民法院经济审判庭《关于行政单位开办的公司已无资产偿付应由谁承担民事责任问题的电话答复》中指出：根据《民法通则》和国发〔1990〕68号文件规定，如果白城地区石油开发总公司无力偿还债务，而其注册资金的来源是贷款，或者根本没有资金以及实有资金与注册资金不符的，应由其主管机关和开办单位白城地区行政公署在其注册资金范围内承担清偿责任。1994年3月30日最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第一条第三款规定，企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第十五条第（七）项规定的数额，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。1997年8月2日最高人民法院《关于城市街道办事处是否应当独立承担民事责任的批复》中规定，街道办事处开办的企业不具备法人资格的，应先由企业承担相应的民事责任，不足部分由街道办事处在企业注册资金范围内承担。
从上述一系列通知和批复来看，可以看出自1990年以来国务院和最高人民法院关于国家机关开办企业的责任与企业开办企业的责任应当相区别的价值取向，即：当开办不具备法人资格的企业时，开办企业应当对被开办企业的债务承担无限清偿责任，国家机关则应当对被开办企业的债务承担有限清偿责任。也就是说，国家机关的最大责任就是承担与被开办企业注册资金等额的债务。
2.国家机关与企业二者性质职能不同，导致确定二者作为开办人的责任原则不同。国家机关是市场经济中政策法规的制定者、平等竞争和纠纷争执的裁判者，企业则是市场经济中政策法规的遵守者、平等竞争的运动员和纠纷争执的当事人。国家机关把握社会的宏观经济形势，但无法参与具体的微观生产经营，企业则只能顺应国家的宏观经济形势，直接参与并负责自身具体的微观生产经营活动。正因为二者在社会经济领域中的性质职能不同，当企业对所开办的不具备法人资格的企业的债务承担无限责任而资不抵债时，可以通过破产程序保护该企业和其股东；而如果当国家机关对所开办的不具备法人资格的企业的债务承担无限责任时，国家机关却不可能破产，也就无法通过破产程序来保护国家机关的利益。因此，确定不同的开办人的责任原则不同，让国家机关对所开办的不具备法人资格的企业的债务承担以其注册资金为限额的有限责任，同时让企业对所开办的不具备法人资格的企业的全部债务承担无限责任，其实质是平等的。
3.国家机关与企业作为开办人对所开办的不具备法人资格的企业的债务承担的法理依据不同。企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第十五条第（七）项规定的数额，认定其不具备法人资格，其全部民事责任由开办该企业的企业法人承担，其法理依据是公司法人格否定理论。当国家机关开办的企业的自有资金，达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第十五条第（七）项规定的数额，认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的国家机关承担。尽管也否定国家机关开办企业的法人资格，国家机关因开办该企业也应当承担民事责任，但其法理依据不是公司法人格否定理论，而是侵权债法理论。国家机关承担其所开办的企业的债务，是基于国家机关的欺诈行为。其欺诈行为主要表现为不出资、不足额出资、抽逃出资、转移资金、隐匿财产以逃避债务。国家机关只要具有上述行为之一，即构成对所开办的企业的债权人的欺诈，就应当按照前述通知和批复的要求对其所开办的企业的债务直接承担责任。承担责任的范围应当与其欺诈程度相当，即根据侵权构成要件之一的因果关系，欺诈多少数额就应当承担多少数额的债务。如果要求国家机关对其所开办的企业的全部债务承担责任，就没有法理依据。
4.国家机关过去开办企业形成的民商事纠纷是历史性问题，应当历史地、辩证地解决。国家机关开办不具备法人资格的企业，往往是我国特定历史时期和经济条件下的产物。在20世纪八九十年代，我国处于社会转型、经济转轨时期，曾一度掀起全民经商、国家机关办企业的热潮，开办企业较为普遍的不规范。特别是乡镇政府、街道办事处等国家机关办企业，往往因为缺少对有关公司法律制度的必要认识，经办人员责任意识不强，导致开办企业仅仅因为手续不完备，制度不健全，给以后的民商事纠纷留下诸多隐患。比如，本案中经发公司多年实际占有使用东湖塘镇政府向经发公司投资的2000万元房屋，甚至该房屋的一部分已经被用于偿还经发公司的债务，但仅仅因为没有办理过户手续而不能被认定投资到位，东湖塘镇政府被原审法院判决承担无限连带责任。如果东湖塘镇政府当年开办经发公司手续完备，将投资的房屋办理了过户手续，经发公司的法人资格将得到承认，东湖塘镇政府将被判决在其注册资金不到位的范围内承担有限责任。对东湖塘镇政府而言，其过错仅仅表现在没有为投资房屋办理过户手续，过错程度相对较小，但按照原审判决将要对经发公司的全部债务承担无限责任，与其承担有限责任相比，实属天壤之别，东湖塘镇政府的过错程度大小与其责任大小也明显不符。因此，对这类历史性的民商事纠纷案件的审判，适用法律不能简单机械，以免造成司法不公正，应当历史地、辩证地解释法律，灵活地适用法律，把握法律公平正义的精神实质，平衡好债权人与债务人的利益，作出客观公正的判决。
（江苏省高级人民法院　高玉成）