（一）首部

1．判决书字号：江苏省无锡市崇安区人民法院（2009）崇刑初字第161号。

2．案由：贩卖、窝藏、转移毒品案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡市崇安区人民检察院，检察员：吕锋。
被告人：智某，女，1977年1月17日出生，无业。因本案于2008年12月10日被逮捕。
辩护人：田宁，江苏崇安律师事务所律师。
被告人：蒋某，男，1978年3月11日出生，无业。1995年5月和1999年9月曾因犯盗窃罪分别被判处有期徒刑四年六个月和有期徒刑三年。因本案于2008年12月10日被逮捕。
辩护人：陶永生，江苏崇安律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：江苏省无锡市崇安区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡健蕾；审判员：朱建平；人民陪审员：陈红旗。

6．审结时间：2009年8月14日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人智某、蒋某犯贩卖毒品罪。

2．被告辩称
被告人智某未提出辩解意见。
其辩护人的辩护意见为：被查获的毒品含量较低，社会危害性较小，且被告人智某认罪态度较好。
被告人蒋某辩称：其取走毒品的目的是减轻被告人智某的罪责。
其辩护人的辩护意见为：被告人蒋某与被告人智某主观上对于被查获的毒品无共同故意，不构成共同犯罪。被告人蒋某只是想为被告人智某减轻罪责，故不应构成贩卖毒品罪，而应构成窝藏、转移毒品罪。

（三）事实和证据
江苏省无锡市崇安区人民法院经公开审理查明：被告人智某与被告人蒋某系夫妻关系，但因关系不洽分居生活。被告人智某及其子女住在无锡市区的家中，被告人蒋某住在江阴家中，双方平时不常来往。
2008年10月至11月间，被告人智某先后五次单独向黄某贩卖海洛因计3.05克。被告人蒋某得知后，征得被告人智某同意，从智某处取得海洛因并向苗某贩卖两次计1.4克；此外还单独向苗某贩卖海洛因两次计2克。
2008年11月5日晚，公安机关在无锡市风雷立交附近将被告人智某抓获，查获海洛因0.4克。同月8日上午，被告人蒋某知道该消息后，遂到被告人智某的住处将智某存放的四包粉末（同月4日智某单独到上海购买）取出离开。后因交通违章，被告人蒋某在无锡市通江大道被民警拦下检查，四包粉末被查获。经鉴定，其中88.5克黄色粉末状物中含有海洛因成分，含量为0.04%。
综上，被告人智某贩卖海洛因93.35克；被告人蒋某贩卖海洛因3.4克，窝藏、转移海洛因88.5克。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人智某、蒋某的供述笔录，证实二人单独或共同贩卖毒品以及蒋某窝藏、转移毒品的情况。
2．证人黄某、苗某的证词笔录，证实二人分别从智某、蒋某处购买毒品的情况。
3．公安机关的搜查笔录、扣押清单、收缴毒品专用收据、毒品照片和理化检验报告、人体尿液毒品检测报告单，证实涉案毒品的数量、种类、纯度等事实。

（四）判案理由
江苏省无锡市崇安区人民法院经审理认为：被告人智某单独或伙同被告人蒋某贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人蒋某为犯罪分子窝藏、转移毒品海洛因，情节严重，其行为已构成窝藏、转移毒品罪，应当数罪并罚。公诉机关指控被告人智某、蒋某向他人贩卖海洛因的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但将从蒋某处查获的88.5克海洛因指控为其贩卖毒品的数量不当。被告人蒋某在得知智某被抓后，为不让智某藏于家中的毒品被查获，将毒品转移于他处隐藏的行为，应当以窝藏、转移毒品罪追究刑事责任。鉴于被告人智某属于以贩养吸，且认罪态度较好，决定对其从轻处罚；被告人蒋某被抓获后，主动交代了公安机关尚未掌握的贩卖毒品行为，对其贩卖毒品罪以自首论，决定减轻处罚。被告人智某、蒋某及其辩护人的辩解、辩护意见予以采纳。

（五）定案结论
江苏省无锡市崇安区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第三百四十九条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第二款、第五十六条第一款、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项，作出如下判决：
1．智某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币3万元。
2．蒋某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2 000元；犯窝藏、转移毒品罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币2 000元。

（六）解说
对于以贩养吸的被告人，按照最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即“南宁会议纪要”）和《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即“大连会议纪要”），其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。因此，本案公诉机关根据上述会议纪要精神将88.5克海洛因计入被告人智某的贩卖毒品数量是没有争议的，同时基于这样的逻辑：以贩养吸的贩毒人员查获的毒品尚且要认定为其贩卖毒品的数量，而本身不吸毒却贩毒的人员，查获的毒品更应认定为其贩卖毒品的数量，将被告人蒋某取走88.5克海洛因的行为也定性为贩卖毒品罪。
虽然会议纪要精神带有普遍适用性，但就本案而言，被告人蒋某取走88.5克海洛因的行为具有特殊性，不应认定为贩卖毒品罪，而应构成窝藏、转移毒品罪。具体理由如下：
首先，从定案证据分析，公诉机关作为指控理由的毒品查获数量计入贩卖数量的原则规定属于一种客观推定。本案适用该推定的前提应当是，被告人蒋某无法说明被查获毒品的来源，无法证明自己不是为了贩卖而持有。但现有证据已能证明被告人蒋某持有该批毒品的原因，即该毒品系被告人智某为贩卖而单独购进，蒋某是在智某被抓获后至智某住处取得的，所以被告人蒋某所持有的该批毒品的来源和所有权是清楚的。而被告人蒋某被抓获后的交代也坚称，其取走毒品的直接目的或是扔掉或是隐藏，最终目的都是为减轻妻子智某的罪责，从未承认过是准备供自己用于日后贩卖。在此情况下，公诉机关适用该推定原则显然是不合适的。
其次，从刑法理论分析，现有证据不能证明被告人智某和被告人蒋某事先对被查获的88.5克海洛因有通谋，主观上无共同故意，因此不能以共同犯罪为由追究其相应的刑事责任。而两被告人也并非毒品买卖的上下家关系，若均要以既遂对同一批毒品承担刑事责任，这在法理上说不通；但若认定为未遂，又与目前毒品犯罪中既遂未遂通说相悖。被告人蒋某转移被告人智某所购毒品的行为，直接目的是逃避公安机关对智某住处的搜查，另找安全的地方隐匿、窝藏，这是十分明显的。当然也不排除被告人蒋某准备跟以前一样从中拿出毒品来进行贩卖，但准备贩卖的目的却不是一目了然的。公诉机关根据“南宁会议纪要”和“大连会议纪要”精神，通过“举轻以明重”的方法，从“以贩养吸”的情形来推定不吸毒的蒋某转移毒品的目的是贩卖。但问题是，同一宗毒品同时推定为夫妻两人的贩卖数量，而两人对该宗毒品又无合意，这并不符合常理。“南宁会议纪要”、“大连会议纪要”作出这样的规定，目的当然是严厉打击毒品犯罪，因此纪要中的一些处理方法与传统刑法理论是不相符的，譬如毒品犯罪的既遂、查获毒品认定为贩卖数量等。但当按照纪要规定，推定查获的毒品数量计入贩卖数量，从而导致与常理相冲突时，就应该回归到传统理论，使之协调起来。所以，既然现有证据证明，被告人蒋某主观上最明显的目的是窝藏、转移妻子智某的毒品，那么其行为自然应当构成窝藏、转移毒品罪，而不是如公诉机关所指控的，根据推断出的被告人主观意图来认定犯罪的性质。
再次，从量刑合理分析，定罪的目的是量刑，当定性有争议时，应选择有利于合理量刑的定性。本案中，查获的海洛因数量达88.5克，认定与否关涉两个刑档，刑差较大。而该批海洛因的含量又极低，仅为0.04%。虽然按照《刑法》第三百五十七条规定，走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品犯罪的数量计算，不以纯度折算，但不可否认，不同纯度毒品之间的社会危害性是存在程度差异的。另外，两被告人实际贩卖的毒品数量很少，只是查获的数量较多。司法实践中，实际贩卖的毒品与被及时查获而尚未流入社会的毒品之间的社会危害性也不一致的。这些因素均应当在量刑中予以考虑并体现出来。
最后，从裁判效果分析，审判实践是一项既讲究法律科学又注重社会效果的活动，要求法官在刚性的法律规定和弹性的社会事实之间选择一个合理的平衡点来作出裁判。因此，当对某一行为定性有争议时，应当尽可能选择有利于减少社会对抗、维护社会稳定的定性。如果作为社会细胞的家庭不稳定，那么构建和谐社会也就无从谈起。从本案的实际情况来看，两被告人为夫妻，有一个三岁的孩子，父母均已年老，从扶养老人和教育子女角度出发，为保持家庭的完整，也不宜让夫妻两人都服过长的刑期。
综上，法院根据本案的特殊情况，将被告人蒋某在被告人智某被抓获后，对于被告人智某拥有的毒品海洛因私自处置的行为认定为窝藏、转移毒品罪，符合罪责刑相适应的原则，有利于实现法律效果和社会效果的有机统一。
（江苏省无锡市中级人民法院　韩锋　江苏省无锡市崇安区人民法院　胡健蕾）