1.判决书字号
一审判决书：浙江省金华市婺城区人民法院（1994）婺刑初字第110号。
二审判决书：浙江省金华市中级人民法院（1994）金中刑终字第116号。

2.案由：赵某受贿、何某包庇案。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：浙江省金华市婺城区人民检察院，检察员颜献敦。
被告人（上诉人）：赵某，男，28岁，汉族，浙江省义乌市人，系浙江省金华市信托投资股份有限公司房地产经营部经理，浙江新亚房地产股份有限公司筹备组成员。1993年6月28日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：郭妙玲，浙江省金华市联合律师事务所律师。
二审辩护人：施广荣，浙江省金华市联合律师事务所律师。
被告人：何某，男，28岁，汉族，浙江省义乌市人，系浙江省义乌市制锁总厂职工。1994年9月12日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：胡艳，浙江省金华市正大律师事务所律师。
二审辩护人：许德法，浙江省杭州市江南律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省金华市婺城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：方华；人民陪审员：程藏君、吴兆德。
二审法院：浙江省金华市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：章朝昆；审判员：金新华；代理审判员：朱伟洲。

6.审结时间
一审审结时间：1994年7月19日。
二审审结时间：1994年9月10日。

1.一审诉辩主张
（1）浙江省金华市婺城区人民检察院指控称
被告人赵某于1993年3月，在负责定向募集浙江新亚房地产股份有限公司法人股股票（以下简称新亚股票）的业务中，乘浙江省义乌市制锁总厂（以下简称义乌锁厂）迫切要求认购新亚股票之机，谎称该厂认购的股票是由其他单位调剂来，每股要另收1∶0.5差额返还对方。3月12日，该厂认购经办的被告人何某携款18.9万元来赵某处认购。当晚，赵在办公室将超出股票价格的差额6.3万元收取后，当场给何1万元。何怀疑余款被赵独吞，又以朋友的差额要归还的名义向赵要得1万元。何回厂后，隐瞒事实真相，告诉厂里该法人股是按1∶1.5所购。案发后，赃款已如数追回，返还义乌锁厂。据此，浙江省金华市婺城区人民检察院认为：被告人赵某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十五条和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第四条、第五条、第二条第（一）项之规定，构成受贿罪；被告人何某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十二条第二款之规定，构成包庇罪。特提起公诉，请求法院依法判处。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人赵某的辩护人认为：被告人赵某的行为不构成受贿罪。其理由是：第一，主观上，赵某没有非法收受贿赂的故意，因为4.3万元款是何某托赵某购买其他股票和处理其他关系用的，并非贿赂款。第二，客观上，赵某没有索贿的行为。本案连公诉机关也未指控其索贿对象是谁，事实上本案也不存在有索贿的对象。第三，本案应认为是私下炒股。赵某有股可卖，何某代表股民真心买股，双方自愿以1∶1.5比例买卖新亚股票，他们之间是一个民事法律关系，只能受到民事法规来调整和评价，不能认为是犯罪。
被告人何某的辩护人认为：被告人何某的行为不构成包庇罪。其理由是：第一，被告人何某受本单位之委托办理购买新亚股票业务中，始终认为认购的股票是1∶1.5发行的，所以，何不具备包庇罪的主观条件。第二，在市场经济中，赵某给股票经办人何某2万元劳务费无可非议，是合法的。第三，当《金华日报》刊登了新亚股票发行情况后，厂里职工反映很大，何某为此特意赶到金华要求赵某帮助退回股票或想法将杭州方面拿去的钱退回。而且，检察机关找何说话时何就基本陈述了其所知道的事实，所以，何没有为包庇赵某而作虚假陈述的行为。

2.一审事实和证据
浙江省金华市婺城区人民法院经公开审理查明：
被告人赵某于1993年3月，在负责定向募集浙江新亚房地产股份有限公司法人股股票业务中，乘义乌市制锁总厂迫切要求认购新亚股票之机，谎称新亚法人股已发行完毕，如需要购买可以代为从杭州调剂一些，但每股需另收0.5元至1元的差额返回对方。3月12日，义乌锁厂职工集资18.9万元，由厂长吴某及被告人何某等携款至金华购买新亚法人股股票。被告人赵某继续对吴某等人谎称从杭州调回的法人股，价格是每股1.5元，其中每股0.5元是返回杭州方面的。当晚，被告人赵某对留下交款办手续的被告人何某言明，股票不是杭州返回的，价格还是每股1元。两被告人将每股0.5元的差额款共计人民币6.3万元进行分赃，赵某得4.3万元，何某得2万元。次日，被告人何某向新亚公司按每股1元的价格购得12.6万股新亚法人股票。案发后，6.3万元赃款已被检察机关追回。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人吴某1、朱某、何某、王某的证言，证实被告人赵某在电话里及当面均称该厂购买的新亚法人股是从杭州调剂来的，价格是每股1.5元，其中0.5元要返回杭州，及差额款6.3万元被两被告人侵占的情况；
（2）证人钮某的证言，证实其没有委托赵某处理过新亚法人股及每股返回0.5元差价的情况；
（3）浙江新亚房地产股份有限公司出具的书证，证实截止1993年3月13日，新亚公司尚有250万股法人股股票未被认购，发行价为每股1元及与浙江省证券公司签订协议的日期是1993年4月9日；
（4）浙江省义乌市制锁总厂认购人数、股数的登记材料，证实该厂共20余名职工集资18.9万元，购得新亚股票12.6万股，其中何某个人出资2400元，获1600股；
（5）被告人赵某、何某对分赃数额的供述。

3.一审判案理由
浙江省金华市婺城区人民法院认为：
（1）公诉机关指控赵某犯受贿罪、何某犯包庇罪，定性不准，应予纠正。首先，本案没有行贿人，只有被害人。被害人是法律保护的对象，而行贿人则要受法律制裁，所以，这个问题不仅关系到本案定性，还关系到该保护谁和制裁谁的原则问题。本案集资购买新亚股票的义乌锁厂20余名职工，只知道购买股票的18.9万元中有6.3万元是给股票协调单位的转让款，主观上并没有行贿的故意，当得知上当受骗时，即以财产权利被侵害的身分向司法机关告发，所以，他们是被害人而不是行贿人。贿赂罪是一种对偶犯，有受贿人必有行贿人，这是构成贿赂罪的必要条件，现本案没有行贿人，也就没有受贿人，更谈不上受贿罪的存在。其次，本案没有贿赂款。贿赂款应依法予以没收，而不能退还所有人。本案犯罪对象6.3万元是两被告人虚构了每股0.5元差额款要返还杭州股票协调单位的虚假事实，从购股人手上骗出来的，是被骗款，所以说该差额款不是用于行贿的贿赂款，也就失去了受贿罪的意义。再次，两被告人是同一性质的共同犯罪，不能割裂开来分别定罪。被告人何某受委托携巨款到被告人赵某处购买股票时，赵就已对何说股票不是杭州返回的，价格还是每股1元。此时，股票尚未购买，尚处于犯意提起阶段，如果何没有犯意，那么本案就不会发生。但是何见有利可图，逐与赵决意，并付诸实施，共同瓜分了6.3万元股票差额款，回厂后又继续欺骗购股人。所以，两被告人形成了共同犯罪的故意，实施了共同犯罪的行为，构成共犯。不能对何某单独定包庇罪。
（2）两被告人的犯罪性质是诈骗。两被告人在证券发行中，采用隐瞒真相、虚构事实的手段，从而骗取购股人数额巨大的钱财，侵犯了他人的财产所有权，其行为完全符合诈骗罪的特征，构成诈骗罪。
（3）赵某的辩护人提出赵不构成受贿罪的意见是对的，予以采纳。何某的辩护人提出何的行为不构成犯罪，是仅凭被告人何某个人的一面之词，又缺乏事实根据，与本案客观事实不符，故其辩护理由不能成立，不予采纳。
（4）在共同犯罪中，赵某起主要作用，系主犯；何某起辅助作用，系从犯，可比照主犯减轻处罚。本应对赵某从重处罚，鉴于本案的特殊性及赃款已全部追回，两被告人又系初犯，平时工作表现尚好等情节，对赵某判处法定最低刑还是过重，应适用《中华人民共和国刑法》第五十九条规定予以减轻处罚，何某符合适用缓刑条件。

4.一审定案结论
浙江省金华市婺城区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第六十七条第一款、第六十八条第二款和第五十九条，作出如下判决：
（1）赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年。
（2）何某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

浙江省金华市婺城区人民检察院抗诉理由是：根据《中华人民共和国刑法》第一百五十二条和浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅浙检会（研）字（1993）第6号文件《关于修改诈骗、抢夺犯罪数额标准的通知》的规定，个人诈骗公私财物价值1万元就应处以五年以上有期徒刑。而本案中，被告人赵某利用了职务上的便利、何某利用受托的工作之便，合谋诈骗数额6.3万元，而且其作案手段比起其他诈骗案件具有更大的欺骗性、隐蔽性和社会危害性，对被告人赵某、何某处以法定刑最低刑并不过重，因此，一审法院对本案适用《中华人民共和国刑法》第五十九条显属不当，对两被告人的量刑明显畸轻。

被告人赵某诉称：一审法院判决定性不当，请求依法改判。

被告人赵某的二审辩护人认为：一审判决认定诈骗罪定性不准，应定投机倒把罪。其理由是：（1）本案侵犯的客体是证券法规，证券法规是国家金融法规的一种，所以，符合投机倒把罪直接侵犯国家金融管理活动的客体要件；（2）在主观方面，赵某制造和散布了虚假的股票价格信息，达到了牟取非法利润的目的，是典型的投机倒把行为。因此，原判定性不准，请求依法改判。

被告人何某的二审辩护人认为：一审法院判决认定何某是诈骗共犯不能成立。其理由是：第一，何某没有与赵合谋策划，当听赵说股票还是1∶1的价格时，何怕差额款被赵独吞，为使自己及亲友的财产不受损，才把差额款2万元拿回来，这不能认为是共谋，更不能认为是分赃；第二，何拿回2万元差额款后，未露实情，这是道德问题，与本案无关。