（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2011）海刑初字第2921号。
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2011）一中刑终字第5771号。

2．案由：侵犯著作权案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市海淀区人民检察院，检察员：邱志英、刘丽娜。
被告人（上诉人）：陈某，男，1976年4月4日出生，北京鹏翔宏途图书有限公司实际出资人。2011年6月3日因本案被逮捕。
一审辩护人：刘家刚、王仰蔚，北京市亚欧律师事务所律师。
二审辩护人：唐红新，北京市盈科律师事务所律师。
二审辩护人：项宗贵，北京市上德律师事务所律师。
被告人：陈某1，男，1979年10月22日出生，北京鹏翔宏途图书有限公司法定代表人。2011年5月6日因本案被逮捕。
一审辩护人：孙永标，安徽高速律师事务所律师。
被告人（上诉人）：陈某2，男，1981年1月7日出生，北京鹏翔宏途图书有限公司库房主管。2011年5月6日因本案被逮捕。
一审辩护人：黄剑峰，北京市法硕律师事务所律师。
被告人（上诉人）：汪某，女，1981年2月7日出生，北京鹏翔宏途图书有限公司财务部经理。2011年5月6日因本案被逮捕。
一审辩护人：朱月勤，北京市创然律师事务所律师。
被告人（上诉人）：王某，女，1981年10月26日出生，北京鹏翔宏途图书有限公司业务部经理。2011年6月3日因本案被逮捕。
一审辩护人：邢国光，北京市汉鼎联合律师事务所律师。
一、二审辩护人：薛其东，北京谢金龙律师事务所律师。
被告人（上诉人）：洪某，男，1978年12月17日出生，北京鹏翔宏途图书有限公司采购部经理。2011年5月6日因本案被逮捕。
一审辩护人：李颖志，北京市盈科律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐进；代理审判员：张鹏、樊强。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋之愉；代理审判员：冯哲、彭啸。

6．审结时间
一审审结时间：2011年9月29日。
二审审结时间：2011年12月20日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2009年1月14日，被告人陈某投资人民币200万元，以被告人陈某1、庞某（另案处理）的名义在本市门头沟区滨河南路3号384室注册成立北京鹏翔宏途图书有限公司（实际办公地址在本市海淀区四季青依斯特大厦206号房间，以下简称鹏翔宏途公司），通过业务员推销的方式，向全国各地的广播电视大学推销教材。被告人陈某1任法定代表人、总经理，同被告人陈某一起负责公司全面经营；被告人汪某任财务部经理，负责公司财务及部分图书采购工作；被告人王某任业务部经理，负责图书的销售业务；被告人洪某任采购部经理，负责采购图书的汇总统计；被告人陈某2任库房主管，负责购买图书入库及通过物流公司将销售图书发往全国各地学校。2011年3月29日，海淀分局香山派出所民警在本市朝阳区金盏乡皮村该公司仓库内查获了122种、共计151 409册图书。经过北京市新闻出版局出版物审查鉴定，其中120种共计151 177册图书系非法出版物，且为侵犯中央广播电视大学出版社、中国人民大学出版社、中国财政经济出版社、外语教学与研究出版社、高等教育出版社、清华大学出版社、法律出版社等七家出版社著作权和专有出版权的图书。

2．被告辩称
被告人陈某1、王某辩称：其不知道公司销售的是盗版书。
被告人陈某、陈某1、陈某2、汪某、洪某的辩护人的辩护意见为：本案应定性为销售侵权复制品罪；陈某、陈某1、陈某2、汪某、洪某认罪态度较好，均系初犯、偶犯。陈某、陈某2、洪某三人处于从属地位，起次要作用，应当认定为从犯。
被告人王某的辩护人的辩护意见为：王某不知道公司销售的是盗版书，其行为不构成侵犯著作权罪，检察院的指控缺乏法律依据。

（三）一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：2009年1月，被告人陈某投资人民币200万元，以被告人陈某1、庞某（另案处理）的名义在本市门头沟区滨河南路3号384室注册成立鹏翔宏途公司，并租用本市海淀区四季青依斯特大厦206号房间为实际经营地，通过电话征订的方式，向全国各地的广播电视大学推销教材。被告人陈某1任法定代表人，与被告人陈某一同负责公司全面经营；被告人汪某任财务部经理，负责公司财务及部分图书采购工作；被告人王某任业务部经理，负责图书的销售业务；被告人洪某任采购部经理，负责图书订单的汇总统计；被告人陈某2任库房主管，负责图书入库及通过物流公司向全国各地学校配送。2011年3月29日，公安机关在鹏翔宏途公司位于本市朝阳区金盏乡皮村的仓库内查获图书122种共计151 409册。经鉴定，其中120种共计151 177册图书系非法出版物，且为侵犯中央广播电视大学出版社、中国人民大学出版社、中国财政经济出版社、外语教学与研究出版社、高等教育出版社、清华大学出版社、法律出版社等七家出版社著作权和专有出版权的图书。当日，被告人陈某1、陈某2、汪某、洪某等人被抓获；同年4月29日，被告人陈某在安徽省黄山市被抓获；同年5月9日，被告人王某向公安机关投案。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人陈某1于2011年3月29日的供述。
2．被告人陈某2的供述。
3．被告人汪某的供述。
4．被告人王某的供述。
5．被告人洪某的供述。
6．营业执照及工商登记表。
7．起赃经过、清点记录、扣押物品文件清单。
8．出版社鉴定证明及出版合同。
9．北京市新闻出版局出版物审查鉴定书。
10．接受刑事案件登记表、到案经过。
11．身份证明。

（四）一审判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为：被告人陈某、陈某1作为单位直接负责的主管人员，被告人陈某2、汪某、王某、洪某作为单位直接责任人员，为了本单位的利益，以营利为目的，未经著作权人许可，侵犯他人享有的专有出版权，以北京鹏翔宏途图书有限公司名义，复制发行盗版图书，其行为均已构成侵犯著作权罪，情节特别严重，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人陈某、陈某1、陈某2、汪某、王某、洪某犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
关于被告人陈某1辩称其不知道公司销售盗版图书、也不负责公司全面工作的辩解，法庭认为，被告人陈某2、汪某、王某、洪某及曾为鹏翔宏途公司工作人员的多名证人均明确指认陈某1全面负责该公司的经营管理，上述证据与陈某1对鹏翔宏途公司相关情况的熟知程度相吻合，能够确认其在鹏翔宏途公司具有实际管理职权的事实，其上述辩解与经依法查明的事实不符，不予采纳。
关于被告人王某辩称其不知道公司销售的是盗版书，其行为不构成犯罪的辩解，法庭认为，曾为鹏翔宏途公司业务员的多名证人均证实，王某明知公司的销售折扣低于正版图书进货价格这一事实，且上述情况系该公司长期、固定的经营模式，不存在其辩护人所称降价促销的情形；同时，多名业务员均证实曾有客户反映公司所销售的图书质量不好，还有客户为此退货，作为业务部经理的王某对此却毫无察觉显然不合常理；此外，曾与王某联系购书的多名证人均证实了曾从鹏翔宏途公司取得返点的事实，王某却对此一概予以否认，这也从侧面证实了王某尚存侥幸心理的主观心态。综上，被告人王某的上述辩解及其辩护人关于其不构成犯罪的辩护意见，与经依法查明的事实不符，不予采纳。
关于被告人陈某、陈某1、陈某2、汪某、洪某等人的辩护人提出的被告人的行为应认定为销售侵权复制品罪的辩护意见，法庭认为，首先，被告人陈某等人系通过电话征订的方式向他人推销盗版书籍，根据相关司法解释的规定理应纳入发行的范畴；其次，鹏翔宏途公司并非根据他人的供货情况单纯进行销售，而是先征集订单确定盗版图书的需求量，再向他人进行约购，实质上已与盗版图书的制作人达成了侵权的共谋，显然已经超出了单纯销售行为的界限；再次，从各被告人的供述及其他相关证人的证言中不难看出，各被告人对公司的业务流程均是明知的，因此不应根据各被告人在共同犯罪中的不同分工而区别定性。综上，辩护人的上述辩护意见，不予采纳。
关于被告人陈某、陈某1、洪某等人的辩护人认为上述三名被告人系从犯的辩护意见，法庭认为，被告人陈某系鹏翔宏途公司的实际投资人、实际控制人和实际受益人，被告人陈某1全面负责鹏翔宏途公司的经营管理，二被告人的作用突出、地位明显，辩护人的上述辩护意见与事实不符，不予采纳；鹏翔宏途公司推销盗版图书的行为系各被告人分工协作、共同完成，被告人洪某虽仅负责订单的汇总，但汇总工作的目的在于统计盗版图书的需求量，从而为订购环节提供支持，可见其在共同犯罪中起着承上启下作用，地位关键，依法不能认定为从犯，其辩护人的相关辩护意见亦不予采纳。
被告人陈某2、汪某、洪某到案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪，且均系初犯，对三被告人均依法从轻处罚；被告人陈某当庭认罪，且系初犯，对其酌予从轻处罚。被告人陈某、陈某2、汪某、洪某等人的辩护人的相关辩护意见，法庭酌予采纳。同时，法庭综合考虑六被告人在共同犯罪中的职能分工、作用大小及认罪悔罪表现等情节，在量刑时对各被告人予以区分。

（五）一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）、（二）项、第二百二十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第十一条第二款、第十二条第一款、第十四条第一款、第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第二条第一、二款、第四条，作出如下判决：
1．陈某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币300万元。
2．陈某1犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币150万元。
3．陈某2犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币60万元。
4．汪某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币60万元。
5．王某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币60万元。
6．洪某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元。
7．继续追缴违法所得。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）陈某、汪某上诉称：其行为应认定为销售侵权复制品罪，原判对其量刑过重。
上诉人（原审被告人）陈某2上诉称：原判对其量刑过重。
上诉人（原审被告人）王某上诉称：其具有投案自首情节，原判对其量刑过重。
上诉人（原审被告人）洪某诉称：原判不应认定其为主犯，对其量刑过重。
上诉人陈某的辩护人的辩护意见为：（1）陈某的行为应认定为销售侵权复制品罪；（2）陈某在本案中处于从属地位，系从犯，原判对其量刑畸重；（3）陈某的作用具有间接性、非经常性，系初犯、偶犯，认罪悔罪，请求法庭在量刑时予以考虑。
上诉人王某的辩护人的辩护意见为：（1）王某主动投案，并在终审结案前主动交代了主要犯罪事实，认罪悔罪，应认定为自首；（2）王某仅被安排参与销售，在共同犯罪中处于从属地位，系从犯。
上诉人洪某的辩护人的辩护意见为：根据本案盗版图书产生的过程、洪某的具体分工及所获利益等情况，其行为应认定为销售侵权复制品罪。

2．二审事实和证据
北京市第一中级人民经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：上诉人陈某、原审被告人陈某1作为鹏翔宏途公司直接负责的主管人员，上诉人陈某2、汪某、王某、洪某作为该公司的直接责任人员，以营利为目的，未经著作权人许可，侵犯他人享有的专有出版权，以鹏翔宏途公司的名义复制发行侵权图书，情节特别严重，其行为均已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。一审法院的判决事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
对于上诉人王某的辩护人所提王某系从犯的相关辩护意见，经查：在案证据充分证明，除陈某、陈某1系鹏翔宏途公司侵权行为直接负责的主管人员外，陈某2、汪某、王某、洪某均明知该公司复制发行侵权图书，并在该公司复制发行侵权图书的运行体系中根据分工所需分别承担着重要责任，均对公司侵权行为的完成具有重要作用，依法均不应认定为从犯。对于上诉人王某及其辩护人所提王某具有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查：王某虽自动投案，但其自到案后直至一审庭审均未能如实供述犯罪事实，依法不应认定为具有自首情节。
原判根据陈某、陈某1、陈某2、汪某、王某、洪某复制发行侵权图书的册数，在单位犯罪中的具体分工和作用，以及认罪悔罪表现等案件具体情节，分别对其处以的刑罚并无不当。各上诉人、原审被告人、辩护人分别所提原判量刑过重的意见，均不予采纳。

4．二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
侵犯著作权罪，是指以营利为目的，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。《刑法》第二百一十七条列举了四种可以成立侵犯著作权罪的侵权行为，即未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；出版他人享有专有出版权的图书；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；制作、出售假冒他人署名的美术作品。司法实践中，由于对“发行”一词含义的理解不断扩大，以及销售侵权复制品罪的入罪标准高于侵犯著作权罪，因此《刑法》第二百一十八条即销售侵权复制品罪几乎没有适用的余地，可见正确区分两罪的关键在于对“发行”一词的合理解释。
关于“发行”的理解，理论和实践中存在三种不同的观点：
第一种观点认为，应按照日常用语的习惯解释“发行”的含义。《现代汉语词典》中“发行”一词的释义为：“发出新印刷的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等。”可见，“发行”仅指首次发行、出售作品的行为。发行之后再次销售作品的行为应当认定为“销售”。
第二种观点认为，应按照《著作权法》的规定解释“发行”的含义。《著作权法》第十条规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”据此理解，“发行”并不限于第一次发行或者总发行，无论是第一次公开销售作品、复制品，还是他人购入作品、复制品之后再向公众销售，均属于“发行”；“销售”本身就是“发行”的一种方式。2011年1月10日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》即采用了此观点，规定：“‘发行’，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”
第三种观点认为，由于立法的时间、背景等方面的不同，以及所属法律部门和调整社会关系等方面的差异，《刑法》与《著作权法》中的“发行”的含义不能完全等同，应参照日常用语的习惯和《著作权法》的规定，在深入探究《刑法》的立法本意的基础上，合理界定“发行”一词的含义。首次发行和总发行当然属于《刑法》意义上的“发行”，日常用语习惯与《著作权法》的规定在此也并无矛盾。以批发、零售等方式进行销售的行为，应充分考虑销售的规模、方式，以及行为人的主观故意、社会危害等因素，对行为的性质加以区分。批量销售或者通过连锁经营、电话推销等方式进行大规模销售的，行为人主观上侵犯他人著作权的故意明显、客观上社会危害性较大，应当认定为《刑法》意义上的“发行”；行为人购入侵权作品后再对外销售，规模不大，且主要目的在于赚取差价的，应当认定为《刑法》意义上的“销售”，达到定罪标准的，应按照《刑法》第二百一十八条销售侵权复制品罪定罪处罚，未达定罪标准的，应由行政机关给予行政处罚。
我们认为，上述第三种观点是正确的，理由如下。首先，《刑法》中对“发行”的解释与《著作权法》中的“发行权”本身即存在差异，如《著作权法》将信息网络传播权作为著作权中与发行权并列的一项权能，而2011年1月10日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》则直接将信息网络传播权归入“发行”的范畴，可见《刑法》中的“发行”并不能当然等同于《著作权法》中的发行。其次，《刑法》用前后两个条文对侵犯著作权罪（第二百一十七条）和销售侵权复制品罪（第二百一十八条）加以区分，本身即体现了区别“发行”与“销售”的立法本意，正确界定“发行”的含义，能够进一步厘清侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的关系，能够解决长期以来销售侵权复制品罪在司法实践中几乎没有适用余地的尴尬。最后，宽严相济的刑事政策一直是刑事审判工作中贯彻的一项基本政策，打击侵犯知识产权犯罪的重点应在源头治理，对“发行”一词含义进行限制解释恰恰与上述司法精神相契合，既能够突出重点、实现有力打击相关犯罪行为的目的，又起到了防止打击面无限扩大、轻罪重罚现象的出现，真正实现罪刑法定、罚当其罪。