（一）首部

1.判决书字号：天津市和平区人民法院（2012）和行初字第100号判决书。

2.案由：政府信息公开。

3.诉讼双方
原告：大连华龙企业集团公司天津房地产开发公司，住所地：天津市和平区南海路1号。
法定代表人：齐某，总经理。
委托代理人：伊兵、潘海涛，天津则立律师事务所律师。
被告：天津市国土资源和房屋管理局，住所地：天津市和平区曲阜道84号。
法定代表人：吴某，局长。
委托代理人：周某、李某，天津市国土资源和房屋管理局干部。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：天津市和平区人民法院。
合议庭组成人员：审判员：王立。

6.审结时间：2012年11月23日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为
天津市国土资源和房屋管理局于2012年8月14日作出编号：2012—784不予公开告知书。

2.原告诉称
2012年7月25日，原告以特快专递的形式向被告申请公开天津市规划和国土资源局规国市字［2004］329号文件内容，该文件涉及原告原开发的南运河北路183号建设项目，与原告的生产经营有关系。被告于7月26日收到原告申请，于8月14日向原告邮寄了不予公开告知书，告知对原告申请公开的信息不予公开。被告对原告申请的信息不予公开的行为违反了《政府信息公开条例》的相关规定，侵犯了原告的知情权。请求法院依法撤销被告作出的编号：2012—784不予公开告知书，判令被告向原告公开天津市规划和国土资源局规国市字［2004］329号文件，诉讼费由被告承担。

3.被告辩称
原告申请公开的内容为内部管理资料。原告所查询的信息属于委、办、局向市政府领导汇报情况的内部调查报告，依据《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》第二条的规定，内部管理信息一般不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》所指应公开的政府信息。被告政府信息公开办公室于2012年8月14日书面告知原告申请查询的信息不予公开，已履行法定职责。请求法院依法驳回原告的诉讼请求，本案的诉讼费用由原告承担。

（三）事实和证据
天津市和平区人民法院经公开审理查明：2012年7月25日，原告以特快专递的形式向被告提出申请，要求公开天津市规划和国土资源局规国市字［2004］329号文件的内容。被告于2012年7月26日收到原告的申请，并于2012年8月14日向原告邮寄了编号：2012—784不予公开告知书，告知原告联系人伊兵申请查询的内容不予公开。
上述事实有下列证据证明：
1.天津市城乡建设管理委员会建房［1999］376号《关于下达1999年第三批住宅建设项目前期工作计划的通知》。
2.天津市政府信息依申请公开信息申请表及委托书。
3.编号：2012—784不予公开告知书。

（四）判案理由
天津市和平区人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国政府信息公开条例》的规定，政府信息公开是提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动服务的作用。被告在审查原告要求政府信息公开申请后，答复原告申请查询的内容不予公开，并未说明不予公开的理由，被告的答复违反了《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条第（二）项：“属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由”的规定。根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第一款“被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证”的规定，被告未对不予公开政府信息的理由进行举证，属证据不足。在诉讼中，被告辩称原告所查询的信息内容属于委、办、局向市政府领导汇报情况的内部调查报告，但被告并未向本院出示“天津市规划和国土资源局规国市字［2004］329号”文件的内容，使本院无法判断答复是否合法、适当，是否属于内部调查报告。因此，被告的编号：2012—784不予公开告知书明显不当。另外，此案向被告提出政府信息公开申请的申请人是大连华龙企业集团公司天津房地产开发公司，而被告不予公开告知书只告知了申请人的代理人，并未正式告知申请人，属违反法定程序。
关于原告要求判令被告公开天津市规划和国土资源局规国市字［2004］329号文件内容的诉讼请求，由于原告未向本院提出调取证据的申请，且被告也未向本院提交上述文件内容，故本院无法判断上述文件内容是否属于政府信息公开的范围。原告此项诉讼请求，本院不予支持。

（五）定案结论
天津市和平区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第3目及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第（一）项的规定，判决如下：
1.撤销被告于2012年8月14日作出的编号：2012—784不予公开告知书。
2.被告在本判决生效后30日内，重新作出政府信息公开答复。
3.驳回原告要求公开天津市规划和国土资源局规国市字［2004］329号文件内容的诉讼请求。
案件受理费50元，由被告负担。

（六）解说
该案的主要争议焦点有三：一是《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》能否作为被告不予公开政府信息的法律依据；二是历史内部管理信息能否公开或区别公开；三是法院能否审查内部管理信息。
1.规章以下的行政规范性文件能否作为具体行政行为合法性审查的“依据”或“参照”?
国务院办公厅属于国务院的内设机构，其制定的文件不属于规章，属于规章以下的行政规范性文件。根据《行政诉讼法》的规定，规章以下的行政规范性文件既不是具体行政行为合法性审查的“依据”，也不是具体行政行为合法性审查的“参照”，在法律适用上没有一席之地，可以不加以考虑。但是，在行政审判实践中，对规章以下的规范性文件完全不加以考虑实际是行不通的。分析我国目前行政管理的现实，我们不得不正视这样一个基本的事实：在国家行政管理活动中，规章以下的行政规范性文件占据十分重要的地位。由于我国行政管理的法制化建设还处在初建阶段，因而要使国家行政管理完全走上法制化的轨道尚需时日。在相当长的一段时期内，在国家行政管理活动中，规章以下的行政规范性文件将继续发挥重要的作用。面对这一现实，人民法院在审查具体行政行为的合法性时，对规章以下的行政规范性文件亦要予以参照或参考，只要其不与法律、法规、规章相抵触，就应认定其合法性，对依据此种规范性文件作出的具体行政行为应予以维护。只有这样，才能正确处理行政权和审判权的相互关系，保障行政机关依法和有效地行使行政权。
2.历史内部管理信息能否公开或区别公开?
结合《政府信息公开条例》和其他有关法律、法规的精神，笔者认为，符合下列条件之一的政府信息，人民法院可以认定为属于不予公开范围：
第一，根据《中华人民共和国保守国家秘密法》及其实施办法被确定为国家秘密的。
第二，行政机关发布政府信息依照法律、行政法规和国家有关规定需要批准而未经批准以及有关主管部门或者同级保密工作部门确定为不可以公开的。
第三，涉及商业秘密、个人隐私的，但权利人同意公开或者不公开可能对公共利益造成重大影响的除外。
第四，公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的。
第五，根据其他法律、法规的明确规定不予公开的。
原告于2012年7月25日要求被告公开2004年的一个内部调查报告文件，此信息属于历史信息。有人认为，此调查报告是在2004年作成的，而《政府信息公开条例》是2008年5月1日才实施的，按照法不溯及既往的原则，此调查报告不受条例的约束。
历史信息，是指《政府信息公开条例》施行之前形成的政府信息。历史信息能否公开?换句话说，是否申请人只能申请公开《政府信息公开条例》施行之后形成的政府信息?实践中有不同的看法。法不溯及既往原则，反对的是以明天的法律来调整人们今天的行为。其内涵是：法律文件的规定仅适用于法律文件生效以后的行为，对于法律文件生效以前的行为不适用。也就是说，人民法院不能依据现行条例认定行政机关在该条例施行前不公开政府信息的行为违法。但是，公民、法人或者其他组织在新法施行后才申请公开此前产生的政府信息的，人民法院应当依照现行法律规定审查被诉信息公开行为的合法性。换言之，《政府信息公开条例》对于行政行为的溯及力与对于条例施行前已经形成的政府信息的溯及力是两回事。
内部管理信息以及过程性信息能否公开，各国规定不一。在美国，“内部文件”仅限于在“决定前”（pre-decision）的“考虑”（deliberative）阶段。决定一旦作出，保护就没有必要存在；相反，它必须根据政府信息公开原则而被公布。《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》第二条第二款规定：行政机关向申请人提供的政府信息，应当是正式、准确、完整的，申请人可以在生产、生活和科研中正式使用，也可以在诉讼或行政程序中作为书证使用。因此，行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《政府信息公开条例》所指应公开的政府信息。该文件也没有完全禁止内部管理信息的公开。
参照美国等其他国家的做法，判断是否公开过程信息可以采取形成阶段标准、主客观信息标准和公益衡量标准相结合的办法。首先，当行政过程已经结束，行政决策已经公布时，此时影响过程信息公开的第一道障碍已被打开。此时，公布过程信息不会从根本上影响行政决策。其次，有必要将过程信息区分为两类，政策考虑与事实信息。对于这两类信息应当区别对待。不公开过程信息的目的之一就是防止公开给个人意见表达带来影响与阻碍，保障官员自由发表、交流个人思想。而公开事实信息并不阻碍这一目的的达成。再次，还应当考虑公开信息对社会带来的影响。如果公开所带来的利益大于不公开所保护的利益，那么此项信息应当被公开。
在我国，可分割性原则主要体现在《政府信息公开条例》第二十二条。根据该条规定，申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。可分割性原则（Severability）又称可区分性原则，最早是由美国《信息自由法》针对豁免公开条款而设置的一项原则。该原则的设立意味着，凡是可以从含有豁免公开的信息中分离出来的非保密信息，都应毫无保留地予以提供。根据这项原则，信息中可以合理分离的任何部分，在删除根据豁免条款应予保密的部分之后，应当提供给请求获取信息的任何人。实践中，法院应该重点审查以下问题：第一，信息内容能否相互分离，区别处理；第二，信息能否进行重新处理或遮盖；第三，如果无法区分，则不能适用可分割性原则；第四，须说明理由。
在本案中，天津市国土资源和房屋管理局认为，天津市规划和国土资源局规国市字［2004］329号文件属于委、办、局向市政府领导汇报情况的内部调查报告，因此拒绝公开这份调查报告。根据上述综合标准衡量，调查报告应属于上述分类中的事实信息。如果说其中有一些政策性的建议、决策性的建议是供领导参考的，还不成熟，可以不公开，但是完全可以通过信息分割的方法将调查报告中属客观描述的部分内容公开。另外，公布调查报告，可以澄清公众的质疑。如果调查结果显示该建设项目不存在违法、违规等现象，那么可以消除公众的怀疑。如果调查报告显示存在违法、违规问题，那么在该项目中受到不公正待遇的公民就可以依据此报告依法维护自己的权益。
实践中，一些地方政府或者行政机关自己制定的政府信息公开方面的规范性文件，往往任意限缩政府信息公开的范围。它们动辄以文件属于“不宜公开的内部政府信息”为由，拓宽《政府信息公开条例》规定的不宜公开的范围。但是，我们认为，如果不属于依据法律、法规和国家有关规定而作出的超出《政府信息公开条例》所规定的不予公开范围的规定，人民法院应不予适用，而只能适用《政府信息公开条例》的规定。
3.法院能否审查内部管理信息?
司法机关能否审查内部管理信息?如果能，审查应当如何进行?德国行政法学家哈特穆特·毛雷尔指出：“应当认为不确定的法律概念可以并且必须受到全面的司法审查。”司法审查的必要性是没有什么疑问的。可是，如何对行政裁量进行司法审查，各国做法不尽相同。但一个总的趋势是，现代司法在行政裁量领域展开了越来越深入的司法审查。美国法院在信息自由法诉讼中的做法是，根据重新审理标准，用法院自己对事实的判断代替行政机关的判断，忽略行政机关对事实的认定，等于行政机关的裁定不存在一样。
在美国1997年的一个案例中，法院指出：“只有在记录模糊，或行政机构的宣称过于笼统或‘有用心不良’的迹象时，地区法院才应进行‘私人办公室审查’，以搜寻可分离的非免除材料。在此过程中，地区法院只需决定是否存在‘合理依据’，以同意行政机构的归类。即使证据不足，行政机构也被允许在诉讼阶段补证。只要机构的归类合乎逻辑且在表面上诚实，法院就应当维持。”
我们认为，人民法院可以要求被告提供内部管理文件。首先，如果人民法院经过审查认为这些外围证据不能充分证明涉诉政府信息属于免于公开的信息，就可以要求被告提供该文件进行审查；其次，如果人民法院认为涉诉政府信息尽管含有不应当公开的内容，但可以依照《政府信息公开条例》的规定对政府信息作出区分处理，也需要被告方提供相关文件，以便审查确定能不能把不应当公开的内容与可以公开的内容区分开来。
（天津市和平区人民法院　张占华　王立　刘志强）