1.判决书字号
一审判决书：陕西省绥德县人民法院（1991）民审字第23号；
二审判决书：陕西省榆林地区中级人民法院（1991）民审字第334号。

2.案由：加工承揽合同纠纷案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：胡某，男，35岁，绥德县农民。
被告（被上诉人）：来某，男，49岁，住址、职业同上。
第三人（被上诉人）：胡某1，男，42岁，住址、职业同上。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：陕西省绥德县人民法院。
独任审判员：郝志峰。
二审法院：陕西省榆林地区中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张世斌；审判员：窦建平；代理审判员：孙志刚。

6.审结时间
一审审结时间：1991年6月11日
二审审结时间：1991年12月14日

2.被告辩称：其与原告签订合同后，立即开始履行合同，加工完毕的一垛窑里石已运至王家渠岔，窑面石以800元价款转包于第三人胡某1，也已拉至指定地点。此时，原告因与他人发生宅基地纠纷，耽心不能在原址修建，单方提出停止履行合同的要求，被告并未同意。以后原告要求履行合同时，被告提出加付酬金500元，是因为部分加工好的石料发生丢失，造成损失。被告认为，原告擅自违约，应以其预付款支付违约金，因此不应返还。要求原告赔偿石料损失，要求继续履行合同。

1.二审诉辩主张
一审法院判决后，原告胡某不服，以原判事实不清，责任不明、处理有误为由，上诉于榆林地区中级人民法院。胡在上诉状中的主要理由为：（1）原审法院对来某违反合同的事实未查清、未认定，二审应查明事实，分清责任。（2）上诉人与被上诉人的承揽合同应当彻底解除。原判虽在理论中阐明解除合同，但未反映在判决主文。且判决被上诉人胡某1继续履行合同（交足窑面石），与论理自相矛盾。（3）上诉人窑已建成不再需石料，判决合同已经履行部分有效不妥，已拉至王家渠的石料不应属上诉人所有。而且原审法院对石料作价偏高，与实际不符。（4）被上诉人来某应返还全部预付款2200元：（5）被上诉人来某应赔偿上诉人银行贷款利息损失。
被上诉人来某在答辩状中，坚持认为上诉人违约，拒绝返还预付款，并要求继续履行合同。被上诉人胡某1未进行答辩。

2.二审事实和证据
榆林地区中级人民法院二审确认了一审认定的事实，又进一步查明下列事实：上诉人胡某在其宅基地纠纷解决后，曾于1990年10月几次与被上诉人交涉，要求尽快加工石料并运到指定地点。但被上诉人提出应加付酬金500元。因上诉人不同意加付酬金，被上诉人来某拒绝履行合同。上诉人因修建急需用石，即另外购石将窑建成。
经对已拉至王家渠岔的石料现场勘验和鉴定，有窑里石一垛，价240元；窑面石178块，价498.40元；窑码头石2块，价30元。三宗共计768.4元（含加工、运输费）。
有关证人及被上诉人胡某1证实，上述石料未发生丢失现象，亦无其他损失。

3.二审判案理由
榆林地区中级人民法院认为，原审法院判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。
（1）被上诉人来某是本案的违约方。双方订立的承揽加工石料合同，首先由上诉人提出变更，被上诉人虽未置可否，但其本人立即停止加工窑石以及胡某1停工的行为足以表明其已经接受了上诉人的要求，应当推定为其已同意上诉人提出的变更合同的提议。这样，就不能把上诉人的变更合同行为说成是违约，双方之间的承揽加工石料合同依然成立，只是履行期限推迟至“修建时”。民法通则第八十五条规定：“依法成立的合同，受法律保护”。被上诉人在合同修改以后，本应恪守合同，然而却在上诉人修建在即并急需用石之际，无理提出加付酬金要求；未达目的后，则拒不履行合同义务，显然是一种违反合同的行为。因此应当认定被上诉人来某是本案违约方，应由其承担违约责任。
（2）上诉人与被上诉人的承揽加工石料合同应予解除。民法通则第一百一十一条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”上诉人在被上诉人拒不履行合同的情况下，因修建急需，另外购买石料建窑，这是为减轻损失而采取的合理补救措施，应当允许。现石窑已经建成，继续履行原合同已无必要，要求解除合同的诉讼请求应予支持。被上诉人要求继续履行合同的主张不能成立。原审法院对双方当事人“解除合同”的实体争议未作判决显系疏漏。第三人胡某1依照与被上诉人的转包协议，只能向被上诉人履行合同，而原审法院判决由其向无合同关系的上诉人履行合同亦属不当。
（3）对于合同解除前已经履行部分应当承认其效力，现已拉至王家渠岔的石料应归上诉人。尽管被上诉人是本案违约方，但其只应承担违反合同的民事责任，对其在合同变更前积极履行原合同的行为应当肯定，该石料正是被上诉人履行合同所交付的加工成果。上诉人能用而不用该石料责任理应自负，与被上诉人对变更后合同的违约无关。《民法通则》第七十二条规定“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移。”据此，应当认定已交付的石料归上诉人所有。上诉人拒付该石料的酬金没有依据，但原审法院对石料作价偏高，应予纠正。
（4）上诉人付给被上诉人预付款中的剩余部分应当返还。《民法通则》第九十二条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。在双方当事人承揽加工石料合同解除后，上诉人预付款中的剩余部分则成为被上诉人一方的不当得利，被上诉人负有返还此款的义务。
（5）被上诉人应对因其违约行为造成的损失承担赔偿责任。根据《民法通则》第一百一十五条“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”，第一百一十二条第一款“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”的规定，在双方当事人承揽加工石料合同解除后，上诉人胡某要求被上诉人来某赔偿利息损失仍应予以支持。但经查上诉人并未贷款，故利息损失不宜按贷款利率计息，而应以储蓄利率计息。计息时间也应从被上诉人违约之日起算，而不能从给付之日起算。本金应按预付款中扣除应付酬金后的余额计，而不应按全部预付款计。

4.二审定案结论
陕西省榆林地区中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项“原判决适用法律错误的，依法改判”和《中华人民共和国民法通则》的上述有关规定，作出如下判决：
1.撤销绥德县人民法院（1991）绥法民判字第23号民事判决；
2.解除胡某与来某的承揽加工石料合同；
3.胡某与来某的承揽加工石料合同已经履行部分有效，来某拉至王家渠岔的一垛窑里石、178块窑面石、2块窑码石作价768.4元归胡某（价款从预付款中扣除）。
4.来某应返还胡某剩余预付款1451.6元。
5.来某赔偿胡某1451.6元的利息损失（从1990年10月起算至给付之日，按银行同期储蓄利率计算）。
以上4、5项来某应在本判决生效后一月内付给胡某。
一、二审案件受理费212元，胡某负担62元，来某负担150元。