（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：山东省济南市中级人民法院（1991）济法经字第93号。
二审判决书：山东省高级人民法院（1992）鲁法经上字第4号。

2.案由：外观设计专利侵权纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：山东烟台木钟厂。
法定代表人：刘某，厂长。
委托代理人：张学兵，中国法律事务中心律师。
委托代理人：郑某，烟台市专利事务所专利代理人。
被告（被上诉人）：济南钟表厂。
法定代表人：于某，厂长。
委托代理人：江鲁，济南市经济律师事务所律师。
委托代理人：张建成，济南市经济律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：山东省济南市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：种明昭；代理审判员：韩林成；代理审判员：孙丹一。
二审法院：山东省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：冷绍民；代理审判员：崔庆荣；代理审判员：于斌。

6.审结时间
一审审结时间：1991年9月29日。
二审审结时间：1992年7月24日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：该厂生产的“北极星”牌时钟多次在国际和国内获奖，产品远销40多个国家和地区。1987年原告组织开发研制出新产品猫头鹰钟，同年5月8日，原告向国家专利局申请该产品的外观设计专利，经国家专利局初步审查，于1988年10月31日授予该外观设计专利权，专利号为：87300271.7。1989年10月以来，原告发现被告未经原告许可生产原告的外观设计专利产品——猫头鹰钟，并将该产品大批投向市场，销往许多地区。对被告的上述专利侵权行为，原告曾派人前去制止，说明原告的产品已获国家专利的情况，并利用新闻媒介发表声明，力图使问题得以解决。但被告对原告的劝阻根本不予理睬，百般狡辩，其专利侵权行为至今也没有停止，仍在大量生产并销售原告的外观设计专利产品——猫头鹰石英钟，使原告蒙受重大经济损失，严重违反了《中华人民共和国专利法》的有关规定，侵犯了原告的专利专用权。为此，要求人民法院判令被告立即停止侵权行为，停止生产和销售原告的专利产品并向原告公开赔礼道歉；判令被告赔偿原告经济损失；判令被告承担本案的诉讼费、律师费及其他有关费用。

2.被告在答辩中称：猫头鹰作为一种创造素材不属于专利法保护的范围，专利权的保护范围的划定，是以申请人向中国专利局提交并在外观设计专利公报上公开的全部照片或图片所显示的内容为准，我厂生产的具有猫头鹰造型的石英钟产品不构成侵犯原告的专利权。另外，我厂完成猫头鹰石英钟生产准备的时间也早于原告的猫头鹰钟专利申请日。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
济南市中级人民法院经调查和审理查明：1987年5月8日，原告就本厂产品猫头鹰钟向国家专利局递交了专利申请书。1988年10月31日国家专利局以第2656号专利证书，授予原告生产的锚头鹰钟外观设计专利权，专利号（申请号）为：87300271·7。该外观设计专利权的保护范围是以申请向国家专利局提交的图片或者照片中的猫头鹰钟外观设计专利产品为准。1989年10月，原告发现被告生产并销售猫头鹰石英钟（产品代号为3502），便以侵权为由，要求被告停止生产和销售。但被告认为未构成侵权，故形成纠纷。
被告于1986年8月设计出3502猫头鹰石英钟和图纸，同年11月下达制作模具任务，并在1987年初制成模具，1990年开始将该产品批量投放市场。截止1991年8月，被告生产3502猫头鹰石英钟16149只。
经对实物进行比较以及有关部门进行鉴定，原告生产的猫头鹰钟和被告生产的猫头鹰石英钟的外观设计有以下异同点：
1.从设计看，两者的产品都是将猫头鹰正面造型运用于钟表上。
2.从构成看，两者的产品都是由猫头鹰的头部、胸腹部、尾部三个部分组成。
3.从头部看，两者的猫头鹰造型的耳朵与面部之间都呈弧线状。
4.原告的专利产品猫头鹰钟为箱式结构，其右（左）视图、仰视图、俯视图都呈现矩形状；被告的3502猫头鹰石英钟为板式结构，其右（左）视图、仰视图、俯视图均无矩形状。
5.原告的专利产品猫头鹰钟面罩有透明材料（表盘及眼球部位）；被告的3502猫头鹰石英钟无透明材料。
6.原告的专利产品猫头鹰钟表盘比较小，表现为表盘依附于猫头鹰形体上；被告的3502猫头鹰石英钟表盘比较大，表现为猫头鹰依附于表盘上。
7.原告的专利产品猫头鹰钟有翅膀，有爪子（爪子立在一横条上）；被告的3502猫头鹰钟既无翅膀，也无爪子。
8.原告的专利产品猫头鹰钟尾部呈扇形，中间没有圆孔，被告的3502猫头鹰钟尾部有孔等。
上述事实有中国专利局第2656号专利证书和87300271、7号外观设计专利公告、上述专利产品及山东钟表厂生产的3502猫头鹰石英钟的实物和图纸为证。

（四）一审判案理由
济南市中级人民法院鉴于上述事实认为：
认定被告是否侵犯了原告的专利权，关键是看被告是否未经原告的同意生产、销售了与原告专利产品相同或相似的产品。根据查明的事实看，被告生产的3502猫头鹰钟与原告的专利产品猫头鹰钟的外观设计的基本组成部分明显不同，从整体看，被告生产的3502猫头鹰钟与原告的专利产品猫头鹰钟外观设计的形状既不相同，也不相近似，是两种完全不同的外观产品。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。”的规定，第二十三条“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似”的规定，第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”的规定的精神，被告未构成对原告873002710·7号外观设计专利权的侵犯。

（五）一审定案结论
根据上述事实和法律规定，济南市中级人民法院于1991年9月29日作出判决：
驳回原告的诉讼请求。
本案案件受理费80元，由原告承担。

（六）二审情况
一审判决后，原告山东烟台木钟厂不服，向山东省高级人民法院提起上诉，上诉理由主要是：
1.一审法院关于上诉人的专利产品与被上诉人生产的3502猫头鹰石英钟产品的形状对比结论是错误的。一审法院对比中所指出的三个相同的部分是该外观设计专利的核心部分，反映了该专利产品的新颖性和创造性，其余五个不相同的部分是该外观设计专利中的次要部分，不代表该外观设计的新颖性和创造性，也不能引起消费者的直接注意，而判断是否与外观设计专利产品相同或相近似，主要是看是否与核心部分相同或近似。因此，一审法院通过两个产品的比较所得出的不相近似的结论是错误的。
2.上诉人获得外观设计的专利产品是机械钟。此后，根据市场的需求，上诉人将猫头鹰机械钟的外观设计运用到石英钟上，在猫头鹰外观造型不变的情况下，保留了猫头鹰钟专利的主要部分，开发出D0243型猫头鹰石英钟，并于1987年下半年推向市场，受到欢迎。由于猫头鹰石英钟系机械钟的姊妹产品，其外观设计列入了上诉人的专利产品猫头鹰机械钟的保护范围之中。而被上诉人生产的猫头鹰石英钟与上诉人的猫头鹰石英钟外观造型基本一致，没有明显差别，因此，被上诉人侵犯了上诉人的专利专用权。
综上所述，上诉人认为，原审判决认定事实及适用法律明显不当。被上诉人已经构成了对上诉人专利权的侵犯，并使上诉人蒙受了重大经济损失，请求山东省高级法院撤销原判，做出公正合理的裁判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人对上诉人的上诉请求进行了答辩，称：根据专利法第五十九条的规定，外观设计专利权的保护范围应是在外观设计专利公报上公开的全部照片或图片显示的内容，而不是其中的部分图片或照片，或是某一图片的局部。我厂3502猫头鹰石英钟与上诉人申请专利的猫头鹰钟是不一样的，因而，不构成对上诉人专利产品的侵权。
山东省高级人民法院经二审审理认为：认定一个产品是否与专利产品相同或相近似，应当从产品的整体来看，而不能仅看某一部分或某几个部分。1988年7月10日国家专利局在87300271号外观设计专利公报上公告的上诉人猫头鹰钟（机械木钟）的仰视图、俯视图、主视图、左、右视图图片与济南钟表厂3502猫头鹰石英钟比较，在形状上有明显不同，从整体上看是两种不同的外观设计。1987年，上诉人在其专利产品猫头鹰钟的基础上，开发出猫头鹰石英钟新产品，当年投放市场。被上诉人于1990年方将其猫头鹰石英钟投放市场。两者生产的猫头鹰石英钟外部形状、色彩、图案完全相似，内部结构大致相同，在某些局部的设计上，被上诉人的产品优于上诉人的产品。虽然上诉人的猫头鹰石英钟先于被上诉人同类钟生产和销售，但由于上诉人的猫头鹰石英钟未再申报专利，而根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准”的规定，该产品不能列入猫头鹰木钟（机械钟）的专利保护范围。综上所述，被上诉人的猫头鹰石英钟不构成对上诉人的专利侵权。原审法院判决认定基本事实清楚，适用法律适当，应予维持。上诉人上诉理由不足，不能支持。故判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费80元，由上诉人负担。

（七）解说
本案是一起外观设计专利侵权案，双方当事人争议的焦点是如何认定一个产品与外观设计专利产品相近似。本案原告认为，认定一个产品与外观设计专利产品是否相近似，应主要看其主要部分，即反映外观设计专利产品具有新颖性和创造性的部分是否相近似，如主要部分相近似，次要部分虽有差别，也应视为侵权。被告则认为，认定一个产品与外观设计专利产品是否相近似，应从该产品的整体来看，而不能只看该产品的某个部分或某几个部分，只要整体上不相近似，而个别部分相近似也不能认定是侵权。实际上，原告和被告对上述问题的争议，在我国专利法理论界也存在。
1.原告所持观点的主要依据是：
（1）国内理论著作的解释。法学教材编辑部编审的全国高等院校通用教材《专利法教程》指出：“根据专利法第五十九条第二款的规定，外观设计专利受保护的是表示在图片或者照片中的该外观设计。任何单位或者个人不得仿制该外观设计。所谓仿制，不仅包括一模一样的模仿，也包括实质上的模仿，换句话说，即仿制外观设计中具有新颖性和创造性的部分”。当前，我国立法机关尚未对外观设计专利保护范围做进一步解释，司法机关又无可借鉴的判例，因此，此书的论述可视为主要的解释依据。
（2）国际权威性文献的解释。世界知识产权组织编写，中国专利局翻译的《知识产权教程》第七章中论述，“工业品外观设计注册授予的权利是绝对权利。这意味着，在制造一项产品，使用与注册的外观设计相同的设计的，无论是有无故意的模仿都是侵权”。中国专利文献出版社出版的《日立的专利管理》一书中指出：“外观设计侵权处理原则与专利侵权原则基本上一样。但是外观设计侵权有其独有的问题及处理措施。有意见认为，在判断是否侵权或是模仿时，除从法律上解释外，有时也可以从道义上进行解释，即看其有否某种不正当竞争行为。尤其是对独创性较高的外观设计侵权案件，很多人主张按这种意见处理。”上述论述也说明，判定是否侵权，其关键是模仿，只要是模仿，则侵权无疑。外观设计则是要看是否模仿了具有新颖性和创造性的部分。
（3）我国司法实践的做法。山东省专利管理局于1990年调处了安丘玻璃厂侵犯龙口玻璃厂CN87300281·4号外观设计专利权。虽然，侵权物与专利在图案上有一定的差别，但是，安丘厂是仿制了龙口厂的专利产品，专利局认定侵权。辽宁省专利管理局和大连专利管理处在处理烟台木钟厂请求调处的CH90300888·2号《熊猫钟》外观设计侵权案时认定，虽然侵权物与外观设计专利在图案和形状上有明显的不同，但是，它模仿了该专利具有创造性和新颖性的部分，因此，确认了山东手表东旭工业公司和大连东方石英钟厂侵权，保护了专利权人的利益。
持该观点的人认为，如果模仿者将外观设计专利稍加改变，而视为不侵权，那么外观设计专利保护将成为一纸空文。
2.被告所持观点的主要依据是：
（1）国内的理论论述。《专利法教程》虽然指出，只要模仿了外观设计中具有新颖性和创造性的部分，即可认定侵权，但紧随其后又提出：“在判断时，要把仿制的外观设计与有专利的外观设计进行整体地比较，凡是外观设计与有专利的外观设计只有微小的差别，任何人看了都认为两者是近似的设计，都在专利的保护范围之内。”显然，认定是否仿制，或者说认定是否相近似，要从产品的整体上看，而不能只看产品的某一部分或某几部分。并且应该是任何人看了都认为是相近似的。
（2）从专利执法实践看，如果说相近似是主要方面的相近似，在此案中，即判决书所罗列的三个相近部分，那么，早在原告生产的专利产品猫头鹰钟之前，就存在着此种类型的钟。原告猫头鹰钟在公开的专利文件中的照片与德国公司1983年印刷并广为散发的产品目录中猫头鹰钟的上述三个部分基本相同，但这并没影响到原告专利申请的批准。1990年11月26日，苏州市声乐无线电元件厂向国家专利局申请石英摆钟外观设计专利，申请号为90303361.5（详见91年3月20日的外观设计专利公报）。1991年5月山东的孙东茹等人对上述专利申请提出异议，其理由是该申请与上诉人获专利的猫头鹰钟的设计外观相近似，已丧失了新颖性。但国家专利局于1991年11月2日对此作出决定，驳回山东省孙东茹的异议请求，决定批准90303361.5号专利申请，授予专利权。专利局认为：①猫头鹰是一种装饰素材，两个产品同用一个素材不能简单判断为相同或相近似。②对比该两个外观设计整体视觉效果完全不同，一种是以抽象变形图案为主，薄型园形鹰身，头顶有凹面；一种是以写实风格为主，矩形盒体为鹰身，头顶为凸园弧形；③钟盘面设计的色彩、计时数字和时、分、秒针不同。
（3）立法上的依据。我国专利法第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计产品为准。”《专利法实施细则》第二十七条明确规定，“申请人可以就每件外观设计提供不同角度，不同侧面或者不同状态的图片或者照片，以清楚地显示请求保护的对象。”中国专利局《专利审查基准》在其第三章第四条规定：“所谓设计相同是指形状、图案、色彩（或其结合）三个要素相同。这要根据专利申请文件中的图纸、照片、简要说明或模型、样品等进行判断”。“对于两种以上要素的结合进行的设计进行判断时，也必须是两个要素（或三个）完全相同才能算是相同的设计。”“图案变换，包括题材、构图方法、花样大小及色彩几个要素，对比时要进行综合判断，当题材相同时，其构图方法、表现方式、花样大小等不同时，认为是独立的设计”。
综上所述，无论是从我国理论界的论述、立法精神和专利执法实践都说明，与已知外观设计相比较，相同与不相同，相近似与不相近似是以所申请的外观设计的整个外表面及其构成来确定，具体判断是从外观设计的不同角度，不同侧面，不同形状以及不同图案（包括所请求保护的色彩）与已知外观设计相比，相同点越多，新颖性越少；差别越大，新颖性越明显。
我们认为，被告所持观点，理论上比较有说服力，更加符合我国专利立法的精神，实践上也有依据。本案两级法院的判决是正确的。
（李勇）