（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：福建省长泰县人民法院（2002）泰民初字第266号。
二审裁定书：福建省漳州市中级人民法院（2003）漳民终字第426号。

2.案由：人身损害赔偿纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：黄某，男，1997年出生，汉族，学龄前儿童，住龙文区。
法定代理人：黄某1，男，1970年出生，汉族，农民，住龙文区，系原告的父亲。
诉讼代理人（一审）：陈维琅、张祎斌，福建三和律师事务所律师。
诉讼代理人（二审）：王全辉，福建鹭靖律师事务所律师。
被告（被上诉人）：汪某，女，1945年出生，汉族，退休职工，住长泰县。
诉讼代理人（一、二审）：甘建明，漳州元光律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省长泰县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄丽新；审判员：李文德；代理审判员：洪志荣。
二审法院：福建省漳州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蔡钟麟；审判员：陈永泉；代理审判员：陈育生。

6.审结时间
一审审结时间：2003年5月8日。
二审审结时间：2003年9月2日。

（二）一审诉辩主张

1.原告黄某诉称：2002年3月31日早上，被告发现看管的原告持续抽搐，才送其到长泰县医院治疗。由于病情较重被转送至漳州市医院住院治疗，被诊断患乙型脑炎。原告虽经治疗，于2002年4月29日出院，但仍然失语、吞咽功能不完善等。根据临床医学表明，流行性乙脑病毒是寄生于猪等动物宿主身上通过蚊虫叮咬而传播，潜伏期为4天～21天，发病时伴嗜睡、头痛、呕吐等。被告如果能提供安全、卫生的场所，做好防蚊、灭蚊工作，及时发现原告的病情，原告是不会患上乙型脑炎的。另被告未经有关部门批准即从事幼儿保育工作的营利性经营行为是非法经营。综上，被告的过错行为显属特别严重侵权，因此，要求被告支付医疗费人民币25374.86元、住院伙食补助费450元（15元×30天），护理费人民币450元（15元×30天），精神损失费人民币50000元，伤残补助费人民币90244元、交通费人民币1000元。

2.被告汪某辩称：（1）原告称被告看管孩子属非法经营不能成立。被告看护孩子属一般民间意义上的保姆，这是一种民间常见的做法，不存在法律上的禁止行为。所以，从被告与原告之间关系的性质上来看，不应将被告提供家庭场所看管孩子确定为幼儿园，并认定被告的行为属非法经营。（2）原告称被告未尽看护、照料义务和未及时发现原告的病状，从而导致原告患病毫无依据。理由如下：患流行性乙脑不是一般检验手段就能诊断出其病情的，同时根据医学上的流行病学资料记载，类似于原告这种病情初期表现为恶心、呕吐、发高烧等症状。但是原告发病前吃、睡等日常生活均正常，不存在任何人体功能障碍，原告于2002年3月31日早晨突发乙脑后，被告立即将其送往医院住院诊治，并抓紧与原告父母和亲属联系，被告已尽了看护义务。（3）原告在春节期间被其父母带回家过年，也许是在这段时间感染病毒，而且人的生老、病痛是人生的自然规律，患病是人生存的一种正常现象，只能预防、治疗，不可能防止其不发生，从民法理论上讲属于不可抗力。原告发病后，被告及时将其送往医院住院治疗，已尽了看护照料义务，被告没有过错，无须承担民事赔偿责任。综上，原告的诉讼请求缺乏依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
福建省长泰县人民法院经审理查明：2000年6月，原告父母与被告汪某口头约定，将原告委托被告看护，原告的食宿由被告提供，并由被告负责照料。原告父母每月支付被告人民币300元，与原告一样由被告看护，食宿在被告家还有其他4个小孩。原告父母将原告委托给被告看护时未将原告的计划免疫情况告知被告，也未将免疫证交给被告。2002年春节前夕，原告由其父母带回家过年。2002年2月24日原告被送到被告家看护。2002年3月31日早上7时许，原告口吐白沫、四肢抽搐，被告将原告送至长泰县医院就诊。由于病情严重于当天中午12时30分转到漳州市医院住院治疗。2002年4月4日原告被诊断为乙型脑炎，同年4月29日出院。原告为此支付医疗费人民币24941.55元（含救护车费200元），同时还支付一些车费。另据病理分析，流行性乙型脑炎疾病，其病原体是乙脑病毒，经蚊虫叮咬，病毒进入人体，临床表现：潜伏期一般为10日～14日，初期病程1日～3日，体温在1日～2日内高达39℃～40℃，伴头痛、恶心、呕吐，多有嗜睡、精神倦怠及抽搐等症状。另查明，原告出生后于1997年12月27日到龙文区郭坑卫生院接种乙脑疫苗一次（完成计划免疫还应再接种疫苗）。2002年7月3日漳州市中级人民法院鉴定黄某的伤残等级为三级。
上述事实有下列证据证明：
（1）长泰县医院门诊病历。
（2）漳州市医院门诊病历。
（3）长泰县医院住院通知书。
（4）漳州市医院疾病诊断书。
（5）福建省卫生防疫站检验报告单。
（6）漳州市医院出院小结。
（7）漳州市医院的各种检查报告单。
（8）原告提供医疗费发票14份（含救护车费票据1份、检验费票据1份）及车票34张。证明其支付医疗费25374.85元及车费990元。
（9）原告提供“儿童预防接种保偿证”，证明原告已接受计划免疫。
诉讼中法院依法调查收集的证据有：
（1）漳州市中级人民法院法医学鉴定书1份。
（2）漳州市中级法院技术处的答复书1份。

（四）一审判案理由
福建省长泰县人民法院经审理认为：原告黄某虽然在被告看护期间感染乙脑病毒，引发乙脑疾病，但原告发病系感染乙脑病毒所致，人感染上乙脑病毒是否发病主要取决于自身的免疫力，自身免疫力来自先天和后天，后天免疫力与接种乙脑疫苗有直接的关系。若原告父母能严格按《中华人民共和国传染病防治法》的规定让原告参加计划免疫，可能会增强原告的免疫力。被告汪某在原告黄某发病时，及时将原告送到医院就医，已尽到看护人的管理、照料义务，原告无法举证证明被告在看护过程中存在过错。因此，原告要求被告支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、精神损失费、残疾者生活补助费，不予支持。但考虑到原告系在被告看护期间感染到乙脑病毒，且被告的看护行为是有偿行为。因此，按公平原则，被告应给予原告一些经济补偿。

（五）一审定案结论
福建省长泰县人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
被告汪某应给予原告黄某经济补偿人民币8000元，限本判决生效后十日内付清。
本案受理费人民币4860元，原告黄某负担4628元，被告负担232元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称：2002年3月31日早上，被告发现原告持续抽搐，才送原告到长泰县医院治疗，延误治疗时机。被告如果能提供安全、卫生的场所，做好防蚊、灭蚊工作，及时发现原告的病情，原告是不会患上乙型脑炎的。另被告未经有关部门批准即从事幼儿保育工作的营利性经营行为是非法经营。综上，被告的过错行为显属特别严重侵权，请求二审法院撤销原判，判决被上诉人承担相应的民事责任。
（2）被上诉人辩称：原审认定事实清楚，适用法律及作出的判决是正确的。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
福建省漳州市中级人民法院二审查明的事实和认定的证据与一审法院的相同。同时查明，二审期间，上诉人黄某未在批准的期限内预交二审案件受理费。

3.二审判案理由
福建省漳州市中级法院经审理认为：上诉人黄某于2003年5月26日提出书面申请缓交二审案件受理费，经审查同意其缓交，并书面通知其于2003年8月28日前预交；但上诉人黄某未在批准的期限内预交二审案件受理费，属应预交而逾期不预交，按自己撤诉处理。

4.二审定案结论
福建省漳州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条第一款、《人民法院诉讼收费办法》第十三条第二款的规定，裁定如下：
本案按上诉人黄某自动撤回上诉处理。

（七）解说
本案在审理过程中，存在以下焦点问题：
1.本案如何定性的问题
定性问题是确定案件性质的问题。这不仅涉及案由的确定，而且直接关系到案件的审理方向，适用法律，以及适用归责原则等实质性问题。本案在法院审理期间，对如何定性存在不同意见。一种观点认为，本案属于服务合同纠纷，即基于原告父母的委托，原、被告之间实质上形成了服务与被服务的关系。另一种观点认为本案只能依一般的侵权纠纷论处。
我们认为，服务合同是无名合同，是指服务人提供技术、文化、生活等服务，受服务人接受服务并给付服务费的合同。其一个显著的特点是服务人是从事各种服务性经营并须经过法定程序批准的特殊主体。而本案被告作为民间常见的保姆，虽然从事着帮人照管幼儿的服务性经营活动，并收取一定的服务费，但一般都没有经过法定机关的批准，所以并不符合服务合同关于服务人的特殊要件，也就不符合服务合同的特征，不能定性为服务合同纠纷。再从原告提出的赔偿项目来看，其中包含精神损害赔偿的内容，这是属于侵权责任的赔偿范围，不属于违约责任的赔偿范围。因此，本案定性为一般侵权纠纷，以人身损害赔偿的案由进行审理比较准确。
这里延伸出一个问题，如果排除服务人主体的不适格问题，即假设被告不是一个民间的个体保姆，而是经过法定程序批准的从事照管看护幼儿的托儿所，那么本案就成立服务合同关系。此时基于本案的案情，就会产生基于违约（违反服务合同）的请求权与基于侵权（造成人身损害）的请求权的竞合。处理这种竞合的最好办法就是由原告在两者之间作出选择，一旦原告选择了其中一种请求权，则应当按其选择来处理。
2.本案可否适用公平责任
公平责任是民法公平原则在责任领域的表现。我国法学界通常认为公平责任是一种独立的民事责任，但它不能与过错责任、无过错责任并列。在一般侵权的情况下，我们适用过错责任，即行为人只有在有过错的情况下才对损害结果承担民事责任。只有在法律特别规定的情况下，才适用无过错责任，即行为人主观上没有过错，也要对损害承担责任。公平责任实质是任何一方当事人都不应当承担民事责任的情况下的一种民事责任，只为弥补过错责任之不足，以求依社会公平观念由当事人分担损害的一种责任。从归责原则来讲，公平责任适用于过错责任的场合，是对过错责任的一种补充，只适用于法律没有规定适用无过错责任的场合。
就本案来讲，首先，它属于一般的侵权案件，应当适用过错责任。从查明的事实来看，原告发病系蚊虫叮咬感染乙脑病毒所致。其一，被蚊虫叮咬是一种不可抗力，任何人的一生都不可能保证不被蚊虫叮咬，作为被告不可能有致原告感染乙脑病毒的主观故意。其二，被告在发现原告发病时，及时将原告送到医院就医，已尽到看护人的管理、照料义务，也不存在主观过错。在此过程中，原告也没有过错，那如何救济原告所造成的损害呢?依照《民法通则》第一百三十二条，适用公平责任原则，是一个合适的选择。当然，鉴于被告对原告的照看是基于被告与原告父母的一种有偿的委托关系，原告是在被告履行看护、管理义务过程中受到损害，也可依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十七条之规定，责令被告给予原告一定的经济补偿。因此，本案法院的判决是正确的，但其直接适用《民法通则》第四条，即民法的基本原则，而未适用《民法通则》第一百三十二条或最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十七条之规定值得商榷。
（福建省长泰县人民法院　陈小熊）