（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：江苏省南通市港闸区人民法院（2002）港刑初字第156号。
二审裁定书：江苏省南通市中级人民法院（2003）通中刑二终字第028号。

2.案由：单位受贿、贪污案。

3.诉辩双方
公诉机关：江苏省南通市港闸区人民检察院，检察员陈捷、代理检察员任卫东。
被告单位：南通唐闸热电厂。
诉讼代表人：曹某，系南通唐闸热电厂副厂长。
辩护人：顾中伟，江苏南通金信达律师事务所律师。
被告人（上诉人）：潘某，男，1946年9月23日出生于如皋市，汉族，大学文化，原系南通唐闸热电厂厂长（法定代表人）、南通协宝热电有限公司总经理，因本案于2002年1月30日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。
一、二审辩护人：石金荣，江苏南通平帆律师事务所律师。
被告人（上诉人）：孙某，男，1955年5月14日出生于通州市，汉族，初中文化，系原南通长起经贸工程公司经理，因本案于2002年1月25日被监视居住，同月30日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕，2003年1月29日被南通市港闸区人民法院决定取保候审。
一审辩护人：季刚，江苏南通金信达律师事务所律师。
一、二审辩护人：黄吉，江苏南通金信达律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南通市港闸区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：沈日晖；审判员：邓小燕；代理审判员：张亚松。
二审法院：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：石汉慈；审判员：郭庆茂；代理审判员：鲁春明。

6.审结时间
一审审结时间：2003年1月27日。
二审审结时间：2003年3月27日。

（二）一审诉辩主张

1.江苏省南通市港闸区人民检察院指控称
（1）单位受贿部分
1999年4月，被告人潘某在被告单位南通唐闸热电厂向天津天业煤炭运销有限公司购煤1.7万吨的业务中，以解决职工福利名义，收受天津天业煤炭运销有限公司副经理金某经手给与的回扣人民币17万元，存于账外被使用。
（2）共同贪污部分
1997年7月，湖北省公安县长江物资公司黄某拟将一批6600吨煤炭销售给被告单位南通唐闸热电厂，在被告人潘某“指点”下，由被告人孙某以160元/吨向黄购得此批煤炭。后在被告人潘某的决定下，被告单位南通唐闸热电厂以229元/吨从被告人孙某处购下这批煤，煤款共计人民币151.14万元。被告人孙某于1997年12月开具假运输发票，提取现金人民币36.672万元。期间，被告人潘某先后分得人民币11万元，其余由被告人孙某支配。
公诉机关认为，被告单位南通唐闸热电厂在经济往来中，在账外暗中收受回扣，其行为构成单位受贿罪；被告人潘某身为国家工作人员利用职务上的便利，与被告人孙某相勾结，非法占有公共财物，潘、孙的行为属共同犯罪，且潘是主犯，孙是从犯。请求依法判处。

2.被告单位、被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
（1）被告南通唐闸热电厂诉讼代表人曹某对公诉机关指控的事实和罪名未提异议。其辩护人的辩护意见是：17万元回扣款是南通协宝热电有限公司名义收受的，故指控南通唐闸热电厂犯单位受贿罪证据不足。
（2）被告人潘某辩称：第一，17万元回扣款应为南通协宝热电有限公司收受；第二，未参与将黄某的煤价压至160元/吨，亦未向孙要求分得利益，更未从孙处获得人民币11万元。其辩护人在此基础上还提出：30多万元的煤炭利润款的所有权不属被告单位，故指控潘、孙共同贪污的证据不足，不能成立。
（3）被告人孙某辩称：其向黄某压价购买煤炭再提价销给南通唐闸热电厂，事先并未与潘串通，也未送钱给潘。其辩护人提出，指控孙与潘共同贪污的证据不足，孙的行为属于正当经营。

（三）一审事实和证据
江苏省南通市港闸区人民法院经公开审理查明：
1.单位受贿事实
被告单位南通唐闸热电厂（以下简称“热电厂”）成立于1992年4月，注册资金人民币2050万元全部由国家投资。1992年12月至1993年1月，被告单位热电厂将其全部资产折算为375万美元作为出资，香港振南发展有限公司（以下简称“香港振南公司”）出资125万美元登记注册了中外合作经营企业南通港闸热电有限公司。1993年6月10日香港振南公司将其投资的125万美元全部撤回。1995年香港振南公司将全部股权、被告单位热电厂将部分股权转让给香港协宝国际集团股份有限公司（以下简称“香港协宝公司”），转股后被告单位认缴资本225万美元，占注册资本45%，香港协宝公司认缴资本275万美元，占注册资本55%，公司改为中外合资经营企业，并更名为南通协宝热电有限公司（以下简称“南通协宝公司”），但香港协宝公司的认缴资本至今未投入。
被告人潘某担任被告单位南通唐闸热电厂厂长（法定代表人）和南通协宝公司总经理期间，被告单位与天津天业煤炭运销有限公司（以下简称“天业公司”）于1999年1月18日签订了一份购销烟煤1.8万吨的合同。同年3月，天业公司将价值人民币428.988052万元的烟煤1.7009万吨运抵被告单位。由南通协宝公司于1999年3月26日至2000年1月24日，向天业公司支付了该批煤炭的货款。在该煤炭购销业务过程中，被告人潘某以解决职工福利的名义，按事先与对方谈定10元/吨的比例于1999年4月26日非法收受天业公司副经理金某经手给予的回扣人民币17万元。被告人潘某将该款交给本单位燃料科长周某存于账外，大部分已在账外使用。案发后，检察机关依法扣押了被告单位人民币17万元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：
（1）证人沙某的证词，证实被告单位热电厂、南通协宝热电有限公司的设立经过以及财务账产关系等事实情况。
（2）证人金某、刘某的证词，证实天津天业煤炭运销有限公司在与被告单位发生煤炭购销业务过程中，被告人潘某以解决本单位职工福利名义收受他经手给予的回扣人民币17万元的事实经过。
（3）被告人潘某当庭对本单位收受17万元回扣款亦予供认。
（4）被告单位热电厂与天业公司签订的购销合同、双方单位往来核算明细账、材料入库单、财务记账凭证、有关票据凭证等，证实被告单位热电厂与天业公司签订煤炭购销合同，并以南通协宝公司之名支付货款及收受17万元回扣款的事实。
（5）工商企业营业执照、南通市对外经济贸易委员会《关于南通港闸热电有限公司转股、更名、变更合作方式的批复》、南通协宝公司1998年至2000年度《外商投资企业、台港澳侨投资企业联合年检报告书》、南通普发会计师事务所通普会审字（2002）175号审计报告，证实南通唐闸热电厂系国有企业，南通协宝公司虽注册登记为中外合资企业，但外资并没实缴，实际运作的资产仍为南通唐闸热电厂。
（6）被告人潘某的任职文件、检察机关暂扣款专用凭证、扣押清单，证实被告人潘某系南通唐闸热电厂厂长、南通协宝公司总经理；检察机关扣押南通唐闸热电厂人民币17万元。
2.受贿、行贿事实
1997年7月，湖北省公安县长江物资公司（以下简称“长江公司”）经理黄某欲将其因故改运南通的一批6600吨煤炭销售给南通唐闸热电厂，来南通市找到被告人潘某。被告人潘某明知被告人孙某及其担任经理的南通长起经贸工程公司（以下简称“长起公司”，由孙某个人承包经营）没有煤炭经营许可权，借口本单位不能支付预付款项而将被告人孙某介绍给黄某，并告知孙这笔业务有利可图，希望获利后能够与孙共享利益。1999年7月28日，被告人孙某以长起公司的名义与代表长江公司的黄某签订了这批6600吨煤炭购销合同。后被告人孙某经被告人潘某同意，将该批煤炭转销给南通热电厂，使被告人孙某个人从中获利人民币36.672万元。期间，被告人潘某先后两次收受被告人孙某给予的人民币计3万元，还于当年12月向被告人孙某索要人民币8万元，共计人民币11万元。案发后，检察机关冻结被告人孙某及其家属的存款人民币32.04518万元、美元1.25万元；冻结、扣押被告人潘某人民币72706.50元和美元2300元。
上述事实，有公诉机关当庭提交并经质证、认证的下列证据证实：
（1）被告人潘某在侦查阶段的供述，证实其在黄某来南通欲将煤炭销售给热电厂时，将黄介绍给被告人孙某，并告知孙有利可图，希望从中分得利益，以及后来其代表热电厂以高价向孙购买了该批煤炭，并收受孙11万元的事实。
（2）被告人孙某在侦查阶段的供述，与被告人潘某在侦查阶段供述相吻合。
（3）证人黄某的证词，证实其因急需支付煤炭运输款而欲将一批6600吨的煤炭出售给热电厂，遂来南通找到被告人潘某，潘以不能预付款而介绍了被告人孙某的长起公司购买该煤炭。
（4）证人刘某、徐某的证词以及工作笔记，证实由被告人潘某决定，热电厂以229元/吨向孙某的长起公司购进的该批煤炭。
（5）被告人孙某与黄某签订的煤炭销售合同、热电厂与南通长起公司签订的煤炭购销合同、南通唐闸热电厂燃煤分析报告、热电厂材料入库单、增值税专用发票等，证实黄某与长起公司、长起公司与热电厂之间发生煤炭业务的连环购销关系。
（6）检察机关的冻结存款证明，证实检察机关冻结被告人潘某、孙某存款的情况。

（四）一审判案理由
江苏省南通市港闸区人民法院根据上述事实和证据认为：香港协宝公司接受转股后，其认缴资本一直没有出资，南通协宝公司实际始终以被告单位的国有资产从事经营活动。因此，虽然南通协宝公司在法律形式上属于中外合资企业，但其实际经济结构并不具备中外合资经营企业性质的实质要件。据此，根据本案事实应当认定实质上是被告单位在与天业公司的煤炭购销业务中账外暗中收受了回扣人民币17万元。被告单位作为国有企业，在经济往来中于账外暗中收受回扣，其行为构成单位受贿罪，依法应当追究被告单位热电厂及其直接负责的主管人员被告人潘某的刑事责任。被告人潘某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物和非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人孙某在没有煤炭经营许可权的前提下，经被告人潘某介绍经营煤炭业务，谋取的是不正当利益；为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪。公诉机关指控两被告人共同犯贪污罪缺乏证据证实孙某具有共同贪污的主观故意，故不予采纳。被告人潘某同时犯有单位受贿罪和受贿罪，依法应当数罪并罚，并应追缴其犯罪所得；被告人孙某违法经营煤炭业务的所得依法应予追缴。

（五）一审定案结论
南通市港闸区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十六条第一款、第六十九条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十四条之规定，作出判决如下：
1.被告单位热电厂犯单位受贿罪，判处罚金人民币40万元。
2.被告人潘某犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币4万元，剥夺政治权利一年。决定执行有期徒刑十年，并处没收财产人民币4万元，剥夺政治权利一年。
3.被告人孙某犯行贿罪，判处有期徒刑一年。
4.被告单位热电厂的受贿款人民币17万元予以追缴，上缴国库；被告人潘某退赔的受贿款人民币72706.50元、美元2300元予以追缴，上缴国库，余款继续予以追缴；被告人孙某的违法所得人民币25.672万元予以追缴，上缴国库。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审宣判后，被告人潘某、孙某均不服，上诉于江苏省南通市中级人民法院。
（1）上诉人潘某的上诉理由及其辩护人的辩护意见与一审时的辩解、辩护意见相同。
（2）上诉人孙某的上诉理由与其在一审的辩解相同。其辩护人的辩护意见是：上诉人孙某并没有违法经营煤炭，谋取不正当利益，一审据此认定孙行贿的事实不成立，且予追缴全部经营所得亦无法律依据。

2.二审事实和证据
江苏省南通市中级人民法院经审理认定的事实和证据与一审认定的一致。

3.二审判案理由
江苏省南通市中级人民法院认为：原审被告单位热电厂违反国家规定，在经济往来中，账外暗中收受对方所给的回扣人民币17万元，其行为已构成单位受贿罪。上诉人潘某系该单位直接负责的主管人员，应承担相应的刑事责任。上诉人潘某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受和索要他人财物，其行为亦构成受贿罪。上诉人孙某在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，其行为已构成行贿罪。上诉人潘某、孙某及其辩护人的上诉理由、辩护意见，经查：（1）刑事审判既应审查案件事实的形式，更应审查其实质。南通协宝公司自成立后外商资金一直未有分文投入，亦未实际参与经营，完全由原审被告单位热电厂将其全部资产运作，故一审从实质上认定本案收受回扣的犯罪主体为热电厂是正确的。（2）上诉人潘某、孙某在侦查阶段就行贿、受贿的事实、原因、数额、经过等基本事实作过多次供述，且该供述稳定、吻合，现两上诉人均称该有罪供述系办案人员刑讯逼供的结果以否定行贿、受贿的事实，无事实依据，本院不予支持。（3）《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”该法第二十二条规定采用贿赂手段以销售或者购买商品有违法所得的，应予没收。上诉人孙某违反国家规定，在从事煤炭购销业务过程中，给予国家工作人员以财物，属于采用贿赂手段从事经营活动，其以此非法手段获取的经营利益显属不正当利益，依法应予没收。故上诉人潘某、孙某及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不成立，本院不予采纳。

4.二审定案结论
江苏省南通市中级人民法院根据所认定的事实、证据和上述理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十七条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十九条第二款、第三百九十条第一款、第五十六条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，作出裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案的主要问题是单位犯罪主体如何认定，即南通协宝公司的法人人格能否被否定。
刑法对于拟制的社会组织的犯罪活动专门规定为单位犯罪的称谓，而未使用为国际上通行的法人犯罪的称谓，主要是根据我国社会生活的特殊情况作出的特有规定，它涵盖公司法人、企业法人以及其他组织，甚至包括公司法人、企业法人、其他组织的内部组织。
由于中外合资经营企业法对中外合资企业作出可以享受国家的减税、免税优惠待遇的规定，于是在现实生活中，境内的一些公司、企业或者个人，为了地方、部门或个人的局部利益，钻国家改革开放所给予优惠政策的空子，与境外的经济组织或个人串通，组建所谓的中外合资经营企业（俗称“假合资”企业），规避法律、滥用公司法人人格的现象时有发生，既损害了国家的利益，也损害了债权人的合法利益，影响了交易安全。这一现象，在民商事中以逃避债务为多见，法院在处理过程中，可以根据“诚实信用”、“权利不得滥用”的原则，运用“揭穿公司面纱”制度，否定公司的法人人格，判令由股东对公司债权人和公共利益直接负责。本案中，与天业公司签订、履行煤炭购销合同的主体是热电厂，但支付货款的是南通协宝公司，本身就存在偷逃国家税款的问题，在此姑且不论。需探究的问题是，向对方出具收受17万元回扣手续的是南通协宝公司，由此产生的法律后果，为什么公诉机关却认定由热电厂承担并被指控为单位受贿罪，且又被法院所采纳?其原因和理由在哪里?
很显然，刑法规定构成单位受贿罪的主体必须是国有性质的国家机关、公司、企业、事业单位、人民团体，故确定收受17万元回扣的主体究竟是国有企业热电厂，还是中外合资经营企业南通协宝公司，则是判断指控能否成立的关键，这正是控辩双方争议的焦点。由此引出的法律问题，就是说在刑法视野中能否对公司法人进行人格否定，即对南通协宝公司出具收受17万元手续行为的责任，能否直接判令由热电厂承担，这也是法院在审理本案中不能回避的问题。其中的现实意义就在于，刑法对于公司法人规避法律的犯罪行为有无有效的对策。
笔者认为，刑事司法中可以引入民商事中的“揭穿公司面纱”制度，对公司、企业法人设立的合法性和有效性进行审查。原因在于民商事中的“揭穿公司面纱”制度虽然依据的是民商法上“诚实信用”、“权利不得滥用”的原则，但其法律依据主要还是关于设立公司、企业的经济行政法律、法规。公司、企业法人制度既然是为民商事等经济活动而创立，刑事司法又具有维护公司、企业管理制度的职责，那么有关这方面民商事规则以及相应的经济行政法律、法规，仍然是刑事司法中审查公司、企业法人主体资格是否具备合法性、有效性的法律依据。最高人民法院法复（1994）4号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》中就对注册资本不实是否否定其法人人格问题作出司法解释，其中第一条第（三）项规定：“企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投人自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》（以下简称《实施细则》）第十五条第（七）项或其他有关法规规定的数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”第二条规定：“人民法院在审理案件过程中，对虽然领取了企业法人营业执照，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院对该企业法人资格可不予认定。”该批复虽然是针对企业开办的其他企业法人资格问题的规定，但其蕴含的法理可以适用于所有企业，包括公司在内。也就是说，对于通过虚报注册资本、虚假出资、提供虚假证明骗取公司注册登记，只要查明公司的资金达不到法定的最低资本金，法院应对其法人资格予以否定。况且，刑法对于公司、企业制度的保护也是介入的，并在刑法第一百五十八条、第一百五十九条专门对于单位虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的，追究其申请人或者发起人、股东及其相关责任人员犯虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪的刑事责任，立法的着眼点正是建立在“揭穿公司面纱”的基础之上，虽没有对其法人人格作出资格刑的规定，亦即直接宣布解散该法人或吊销营业执照，但并不排斥刑事司法对于违反设立公司、企业法人的目的、宗旨的行为作出否定评价。
本案中，1993年时，香港振南公司将其投入南通唐闸热电有限公司的资本125万美元全部撤回，鉴于当时在立法上尚未作出抽逃出资罪的规定，刑法不能溯及既往追究其刑事责任。1995年香港振南公司将其所谓的全部股权转让给香港协宝公司，但将企业名称更名为南通协宝公司，并将经营方式由中外合作经营变为中外合资经营，系对该企业的重新注册登记。对于南通协宝公司合法性、有效性的审查，应当适用其注册登记前已公布生效的中外合资经营企业法、公司法及企业法人登记管理条例及与此相配套的《实施细则》等法律、行政法规。根据章程和工商企业营业执照及相关资料等证据，南通协宝公司是中外合资的有限责任公司，中方投资者热电厂是地方政府投资组建的国有企业，其已以全部资产作为投资并实际运作于南通协宝公司，但外方投资者香港协宝公司认缴的资本至今始终未投资分文，也未参与经营，形成了热电厂与南通协宝公司同在一个地点经营、负责人同一、内部职能机构重合，系两块牌子一套班子，即两个企业完全竞合的局面，应属实质上的“一个公司”。事实上，由于外方投资者香港协宝公司虚假出资，南通协宝公司始终由热电厂一家投入的国有资产在从事经营活动，可以说热电厂在享受国家对国有企业扶持政策的同时，又在享受国家对中外合资企业的优惠税收政策，且经营风险实际亦由热电厂承担，依权利与义务对等的原则，南通协宝公司的经营行为也应由热电厂分享利润、分担风险及亏损；南通协宝公司既不具备公司法关于有限责任公司应由两个以上的投资主体设立的规定，又违反中外合资经营企业法规定的中外合资经营企业应由中国合营者与外国合营者共同举办、共同出资的实质要件，其法人人格的产生不具有合法性、有效性，所谓中外合资经营企业南通协宝公司已名存实亡。由此可以得出南通协宝公司设立存在规避法律的行为，主要是其设立的目的以及在运作过程中均存在回避强行法的适用，直接后果必然是导致某项强行法的立法目的落空，故有否定之必要。对南通协宝公司实施的行为应视为隐藏于其背后的实际控制者热电厂的行为。故公诉机关提请法院否定南通协宝公司的法人人格，对以该公司名义出具收受17万元回扣手续的行为判令由热电厂直接承担，并由此指控热电厂犯单位受贿罪的罪名成立，法院予以采纳是正确的。
（江苏省南通市中级人民法院　郭庆茂　徐诚　杨新祥）